HR, 09-12-2005, nr. R04/142HR

Rekestnr. R04/142HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 23 september 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

[verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is op [geboortedatum] 1966 geboren tijdens het huwelijk van [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

1.2 In verband met zijn kinderwens en de vraag naar mogelijk erfelijke aandoeningen heeft [verweerder] van [betrokkene 1] vernomen dat zijn juridische vader wellicht niet zijn verwekker is geweest. Uit DNA-onderzoek is vervolgens gebleken dat [betrokkene 2] niet de biologische vader van [verweerder] is(2).

1.3 Bij brief van 8 november 2001 heeft [verweerder] verzoeker tot cassatie, [verzoeker], aangeschreven en bericht dat hij redenen heeft om aan te nemen dat hij verwekt zou zijn door [verzoeker] en hem gevraagd mee te werken aan een DNA-onderzoek(3).

1.4 Bij brief van 15 november 2001 heeft de raadsman van [verzoeker] [verweerder] geantwoord dat [verzoeker] niet bereid is aan het verzoek te voldoen, dat [verzoeker] geen verdere correspondentie van [verweerder] wenst te ontvangen of persoonlijk door hem wenst te worden benaderd, en dat een eventuele reactie aan hem, de raadsman, kan worden gericht(4).

1.5 Bij beschikking van 18 december 2001 heeft de arrondissementsrechtbank te Groningen - op het daartoe strekkende verzoek van [verweerder] - de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van [betrokkene 2] ten aanzien van [verweerder] gegrond verklaard(5).

1.6 Bij verzoekschrift, gedateerd 4 december 2001, heeft [verweerder] de rechtbank Groningen verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen omtrent de identiteit van zijn biologische vader. Ingevolge de toewijzende beschikking van de rechtbank van 6 december 2001 zijn vervolgens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 23 januari 2002 als getuigen in het voorlopig getuigenverhoor gehoord(6).

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Groningen op 6 februari 2002, heeft [verweerder] de rechtbank verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een deskundige te benoemen die door middel van een DNA-onderzoek het vaderschap van [verzoeker] vaststelt en voorts over te gaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verzoeker] als vader van [verweerder], als bedoeld in art. 1:207 BW.

1.8 [Verzoeker] heeft het verzoek gemotiveerd bestreden en de rechtbank verzocht [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek als ongegrond af te wijzen. [Verzoeker] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat tegen de inhoud van de getuigenverklaringen alsmede ten aanzien van de gevolgde procedure om het voorlopig getuigenverhoor toegewezen te krijgen, zwaarwichtige bezwaren bestaan, aangezien hij als wederpartij welbewust daarbuiten is gelaten.

1.9 Op 9 april 2002 is de zaak met gesloten deuren behandeld in aanwezigheid van [verweerder], diens advocaat en de advocaat van [verzoeker]. Daarbij heeft de advocaat van [verweerder] een pleitnota overgelegd.

1.10 Bij beschikking van 24 april 2002 heeft de rechtbank het noodzakelijk geacht dat op grond van DNA-onderzoek wordt vastgesteld of [verzoeker] al dan niet de verwekker van [verweerder] is (rov. 10) en bevolen dat een schriftelijk deskundigenbericht zal worden uitgebracht met betrekking tot de vraag welke conclusies kunnen worden getrokken uit de samenstelling van het bloed van [verzoeker] en van [verweerder], ter zake van de mogelijkheid dat [verzoeker] al dan niet de verwekker van [verweerder] is en daartoe een deskundige benoemd.

1.11 [Verzoeker] heeft tegen deze tussenbeschikking hoger beroep ingesteld en weer ingetrokken, maar ook geen gevolg gegeven aan het bevel medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek(7).

1.12 Bij beschikking van 12 augustus 2003 - op de voet van art. 31 Rv. verbeterd bij beschikking van 9 september 2003 - heeft de rechtbank aan de weigering van [verzoeker] om zijn medewerking te verlenen aan het bevolen deskundigenbericht, de conclusie verbonden die zij geraden acht en, uitvoerbaar bij voorraad, het vaderschap van [verzoeker] ten aanzien van [verweerder] vastgesteld.

1.13 Op 15 september 2003 zijn de grosse van de beschikking van de rechtbank van 12 augustus 2003 en van de herstelbeschikking van 9 september 2003 aan [verzoeker] betekend(8).

1.14 [Verzoeker] is van de beschikkingen van de rechtbank van 24 april 2002 en 12 augustus 2003, zoals hersteld bij beschikking van 9 september 2003, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden onder aanvoering van zeven grieven. [Verzoeker] heeft daarbij verzocht de beschikkingen van de rechtbank te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van [verweerder] alsnog af te wijzen.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd.

1.15 De zaak is op 29 januari 2004 ter zitting van het hof met gesloten deuren behandeld. Bij deze gelegenheid heeft een kantoorgenoot van de advocaat van [verzoeker] gepleit. Zijn pleitnota is aan het proces-verbaal gehecht. [Verzoeker] zelf is niet verschenen. [Verweerder] en zijn advocaat waren wel aanwezig.

1.16 Bij beschikking van 27 april 2004 heeft het hof overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn en geoordeeld dat de rechtbank terecht een DNA-onderzoek van het bloed van [verzoeker] heeft bevolen. Alvorens verder te beslissen heeft het hof [verzoeker] in de gelegenheid gesteld kenbaar te maken of hij bereid is mee te werken aan een DNA-onderzoek van zijn bloed en [verzoeker] opgedragen het hof hierover binnen drie weken na de uitspraak schriftelijk te berichten.

1.17 [Verzoeker] heeft aangekondigd tegen deze tussenbeschikking cassatieberoep in te stellen. Op verzoek van het hof heeft de Hoge Raad bericht dat geen cassatie is ingesteld(9). Vervolgens is een mondelinge behandeling bepaald op 16 september 2004, op welke datum de zaak pro forma is behandeld.

1.18 Bij beschikking van 29 september 2004 heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank van 24 april 2002 en 12 augustus 2003, hersteld bij beschikking van 9 september 2003, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat nu [verzoeker] heeft nagelaten het hof nader te berichten omtrent zijn bereidheid (alsnog) mee te werken aan een DNA-onderzoek en mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in eerste aanleg niet heeft gereageerd op uitnodigingen om bloedmonsters te laten afnemen, het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] zijn medewerking aan een dergelijk verzoek weigert. Gelet op de feiten en omstandigheden van het geval heeft het hof hieraan de gevolgtrekking verbonden dat [verzoeker] de vader van [verweerder] is.

1.19 [Verzoeker] heeft tegen de beschikkingen van het hof van 27 april 2004 en 29 september 2004 tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend(11).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Aan de onderhavige procedure betreffende het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op grond van art. 1:207 lid 1 onder b BW zijn twee procedures voorafgegaan, waarbij [verzoeker] niet - als belanghebbende - betrokken is geweest. Dit zijn de procedure tot ontkenning van het vaderschap van art. 1:200 lid 1 en 6 BW en het voorlopig getuigenverhoor op verzoek van [verweerder] op grond van art. 214 Rv. oud(12) (thans 186 Rv.).

2.2 Het cassatieberoep bestaat uit drie middelen, die in enkele subonderdelen uiteenvallen.

Middel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 10 tot en met 13 van de tussenbeschikking van 27 april 2004, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"10. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft het hof - in het kader van dit hoger beroep - uit te gaan van de juistheid van de beschikking van 18 december 2001 van de rechtbank te Groningen en van de beschikking van 6 december 2001 van de rechtbank te Groningen.

11. Indien [verzoeker] zich met beide laatstgemelde beschikkingen niet kon verenigen, dan had het op de weg van [verzoeker] gelegen daartegen actie te ondernemen, door het instellen van hoger beroep tegen die beschikkingen dan wel - indien appel niet mogelijk zou zijn - door het aanwenden van het buitengewone rechtsmiddel van herroeping op grond van gepleegd bedrog.

12. Het vorenstaande brengt mee dat in dit geding de stelling van [verzoeker], dat de beschikkingen van 18 december 2001 en 6 december 2001 van de rechtbank te Groningen op bedrog berusten, niet op juistheid kan worden onderzocht.

13. Deze stelling dient derhalve te worden gepasseerd."

2.3 Middel 1a klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het diende uit te gaan van de juistheid van de twee in december 2001 gegeven beschikkingen. Het middel bevat twee klachten (I en II) en sluit af met een algemene motiveringsklacht.

2.4 De klacht onder I ziet in het bijzonder op rechtsoverweging 11 en betoogt dat die rechtsoverweging van het hof onjuist is, omdat [verzoeker] de daar genoemde rechtsmiddelen niet heeft kunnen instellen. Daartoe stelt [verzoeker] dat:

(a) tegen de (toewijzende) beschikking van 6 december 2001 geen hogere voorziening openstaat en dat bovendien niet is gebleken van door rechters aanvaarde uitzonderingen op dit verbod van hoger beroep,

(b) [verzoeker] bij het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor geen "wederpartij" in de zin van art. 215 en 219 Rv. oud was en

(c) hij in de procedure tot ontkenning van het vaderschap van [betrokkene 2] geen "belanghebbende" was in de zin van art. 429n lid 2 Rv. oud.

2.5 Ten aanzien van de beschikking op het verzoek tot het voorlopig getuigenverhoor (de stellingen (a) en (b)) gaat het middel uit van het onjuiste uitgangspunt dat [verzoeker] daartegen geen rechtsmiddel had kunnen instellen.

2.6 Art. 216 lid 2 Rv. oud sluit elke hogere voorziening uit indien het verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen.

Volgens het middel is van door rechters aanvaarde uitzonderingen op dit verbod van hoger beroep niet gebleken.

2.7 Vaste rechtspraak is evenwel, gestart met de beschikking van de Hoge Raad in 1985 in de zaak Enka/Dupont, dat het wettelijk appelverbod kan worden doorbroken indien de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast dan wel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten(13). De Hoge Raad heeft nadien nog de formulering 'buiten het toepassingsgebied van een regel treden' gebruikt(14), hetgeen door Hammerstein als variant op de eerste doorbrekingsgrond van Enka/Dupont wordt gezien(15), maar door Heemskerk als aparte maatstaf is opgenomen(16).

2.8 Sinds deze beschikking van 1985 is op uitgebreide schaal geprocedeerd over de vraag wanneer essentiële vormen zijn verzuimd en wanneer de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. De rechtspraak laat zien dat het appelverbod opzij wordt gezet indien een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken(17). Hiervan is in het algemeen sprake indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

2.9 In zijn beschikking van 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat nu het middel van het voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik waartegen degene die daarvan het slachtoffer dreigt te worden, zich moet kunnen verweren, het appelverbod er niet aan in de weg staat dat een derde die alvorens de beschikking waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan, op het daartoe strekkende verzoek niet is gehoord omdat hij in dat verzoek niet was aangeduid als de wederpartij, alsnog de mogelijkheid krijgt die beschikking in hoger beroep te bestrijden teneinde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren alsnog naar voren te kunnen brengen. In de beschikking van 15 september 1995, NJ 1996, 159 m.nt. HER heeft de Hoge Raad aan deze regel toegevoegd dat voor het gebruik maken van deze mogelijkheid niet als vereiste geldt dat de derde moet worden beschouwd als de "wederpartij" van de verzoeker in eerste aanleg, maar dat voldoende is dat de derde belanghebbende is. Wie bij een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de wederpartij is en belanghebbende, is in elk geval degene die in het hoofdgeding naar alle waarschijnlijkheid de wederpartij van de verzoeker zal zijn(18).

2.10 Gezien de eigen stellingen van [verzoeker], te weten dat hij ten onrechte niet in het verzoekschrift is opgenomen en niet op het verzoek is gehoord, alsmede gelet op het feit dat [verweerder] [verzoeker] reeds vóór het indienen van zijn verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor heeft aangeschreven in verband met diens mogelijke verwekkerschap (zie hiervoor onder 1.3) en [verzoeker] de latere wederpartij van [verweerder] is geworden zonder dat hij op het verzoek is gehoord, staat m.i. buiten twijfel dat [verzoeker] op grond van voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad tegen de toewijzende beschikking hoger beroep had kunnen instellen.

2.11 Daarnaast had [verzoeker], die zich erop heeft beroepen dat hij door [verweerder] gepleegd bedrog niet in de procedure is opgeroepen, herroeping (uitgaande van de veronderstelling dat het bedrog pas in 2002 is ontdekt) kunnen instellen(19).

2.12 Het belang dat [verzoeker] heeft bij zijn klacht over het ontbreken van een mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank waarbij het voorlopig getuigenverhoor is bevolen, is gelegen in de gevolgen die de wet verbindt aan de bewijskracht van verklaringen die in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd (art. 219 Rv. oud). In het tweede lid van art. 219 Rv. oud is bepaald dat indien niet alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest, de rechter de daarin afgelegde verklaringen buiten beschouwing kan laten.

[Verzoeker] heeft er mitsdien belang bij indien hij zou kunnen laten vaststellen dat hij ten onrechte niet aanwezig of vertegenwoordigd is geweest bij het voorlopig getuigenverhoor.

2.13 Of [verzoeker] ook belang heeft bij zijn klacht met betrekking tot de beschikking tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, dient m.i. ontkennend te worden beantwoord.

Op zich genomen heeft [verzoeker] gelijk met zijn stelling dat het oordeel van het hof dat het op zijn weg had gelegen tegen de beschikking van de rechtbank appel of rekest-civiel in te stellen, onjuist is. De vraag wie verzoeker kan zijn bij de procedure tot ontkenning van een door het huwelijk ontstaan vaderschap wordt beantwoord in art. 1:200 lid 1 BW, te weten het kind en diens (juridische) vader en moeder. Of de biologische vader belanghebbende is bij een dergelijk verzoek wordt beheerst door art. 429n Rv. oud. Wie belanghebbende in de zin van deze bepaling is, wordt niet algemeen aangegeven, maar moet voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid(20). Voor familieverzoekschriftprocedures is wel een nadere bepaling van het begrip belanghebbende opgenomen om de in beginsel ruime kring van belanghebbenden bij deze procedure enigszins in te perken(21). Art. 798 Rv. bepaalt dat onder "belanghebbende" wordt verstaan degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Dat is niet van toepassing op [verzoeker], zoals beide partijen beamen(22), hetgeen ook blijkt uit de brochure die een door het Ministerie van Justitie ingestelde werkgroep heeft opgesteld waarin per type zaak is aangegeven wie als belanghebbende heeft te gelden. Hoogstens zou [verzoeker] op de voet van die brochure kunnen worden aangemerkt als "een ander wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn"(23). In dat geval had [verzoeker] zich er wellicht in hoger beroep of in een procedure tot herroeping erop kunnen beroepen dat hij door gepleegd bedrog niet in het verzoekschrift is opgenomen, zoals art. 799 lid 1 Rv. voorschrijft en dat de rechter hem dientengevolge niet heeft kunnen oproepen op grond van art. 802 lid 2 Rv.

2.14 Wat hiervan zij, in ieder geval had [verzoeker] als niet-belanghebbende geen invloed op de (uitkomst van) de beschikking kunnen uitoefenen of daar iets tegen kunnen inbrengen. Het hof heeft daarom niet anders dan kunnen uitgaan van de juistheid van de beschikking, nu door het uitgevoerde DNA-onderzoek is gebleken dat [betrokkene 2] niet de biologische vader van [verweerder] is. Het feit dat [verzoeker] geen rechtsmiddel tegen de beschikking van 18 december 2001 heeft kunnen instellen, betekent mitsdien niet dat het hof niet van de juistheid van die beschikking mocht uitgaan, zodat deze klacht bij het gebrek aan belang faalt(24).

2.15 Onder II klaagt [verzoeker] over de bindende kracht van de beschikkingen en stelt hij dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan doordat het aan beide beschikkingen, waarbij [verzoeker] geen partij of belanghebbende was, een op het gezag van gewijsde gelijkende kracht heeft toegekend, die hij tegen zich heeft moeten laten gelden. Het hof had volgens het middel de inhoud van de beschikkingen niet ongetoetst en onbewezen tegen [verzoeker] mogen laten gelden.

2.16 In middel 1b, dat is gericht tegen rechtsoverweging 12, stelt [verzoeker] dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het hof de door [verzoeker] aan de orde gestelde onjuistheid van de beide decemberbeschikkingen niet kan onderzoeken door het bestaan van deze eerder gegeven beschikkingen. Het hof heeft daarom, aldus het middel, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 236 Rv. blijk gegeven, omdat het niet heeft vastgesteld dat aan de in december 2001 gegeven beschikkingen jegens [verzoeker] geen gezag van gewijsde toekomt.

2.17 De klachten onder II en middel 1b, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, berusten op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof.

Het hof heeft geen gezag van gewijsde of een daarop gelijkende bindende kracht aan de in december 2001 gegeven beschikkingen toegekend, die [verzoeker] tegen zich heeft moeten laten gelden. In het oordeel van het hof onder 12 ligt het oordeel besloten dat de beschikkingen rechtskracht hebben, in die zin dat het met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen onverenigbaar is dat aan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zonder aanwending van enig rechtsmiddel de kracht zou kunnen worden ontnomen door in een volgend geding te doen vaststellen dat de grondslag waarop de eerdere uitspraak berustte feitelijk of juridisch onjuist is(25). Het oordeel van het hof, vervat in de bestreden rechtsoverwegingen 10 tot en met 12, is mitsdien niet onjuist of onbegrijpelijk.

2.18 Naast bindende kracht heeft een rechterlijke uitspraak ook bewijsrechtelijke betekenis(26).

De mate van bewijskracht staat ter vrije beoordeling van de rechter en tegenbewijs is toegestaan.

2.19 Middel 1 met de daarin vervatte middelen 1a en 1b dient derhalve te falen.

Volgens het middel hebben genoemde middelonderdelen 1a en 1b verder effect op in het bijzonder de rechtsoverwegingen 15 tot en met 17 van de tussenbeschikking, waarin het hof overweegt van welke feiten het zal uitgaan en de rechtsoverwegingen 18 tot en met 20, waarin het hof het bewijsaanbod van [verzoeker] heeft gepasseerd. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende aanleiding bestond om de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten en is het bewijsaanbod van [verzoeker] op onjuiste gronden gepasseerd.

2.20 Nu het eerste middel niet tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, kan bespreking van deze vervolgklacht achterwege blijven, temeer nu het middel niet aangeeft op welke gronden de opvatting dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is gebaseerd.

2.21 Middel 2, dat uiteenlopende klachten bevat en aanvangt met een inleiding, bestrijdt de rechtsoverwegingen 16 tot en met 18 van de tussenbeschikking van het hof van 27 april 2004 en de eerste rechtsoverweging van de eindbeschikking van 29 september 2004, waarin het hof heeft geoordeeld dat het bij zijn tussenbeschikking voldoende aannemelijk heeft geacht dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn en dat de rechtbank naar zijn oordeel terecht een DNA-onderzoek van het bloed van [verzoeker] heeft bevolen.

In de bestreden rechtsoverwegingen in de tussenbeschikking heeft het hof als volgt geoordeeld:

"16. Mede gelet op het vorenstaande kan in hoger beroep worden uitgegaan van het volgende. [Betrokkene 1] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat zij in de periode, waarin [verweerder] is verwekt, enkel gemeenschap met [betrokkene 2] en [verzoeker] heeft gehad.

Uit DNA onderzoek is gebleken dat [betrokkene 2] niet de verwekker kan zijn.

17. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, beschouwd in onderling verband en samenhang, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn.

18. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat [verzoeker] weliswaar ontkent dat hij ooit gemeenschap met [betrokkene 1] heeft gehad, doch dat anderzijds onweersproken vaststaat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en het echtpaar [verzoeker] met elkaar bevriend waren."

2.22 Middel 2a betoogt dat het hof zich heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv. en dat het hof [verweerder] had moeten belasten met het bewijs van hetgeen [betrokkene 1] precies heeft verklaard en hem ook had moeten belasten met het bewijs dat die verklaring waar is.

2.23 Het middelonderdeel faalt.

2.24 Bij de behandeling in de Tweede Kamer van de wetsvoorstellen inzake het afstammingsrecht, heeft de Staatssecretaris ten aanzien van de bewijslast bij ontkenning van het vaderschap het volgende opgemerkt:

" (...) vroeg ter zake van de ontkenning van het vaderschap in hoeverre hierbij bewijs geleverd moet worden. (...) Hier gelden de algemene regels van het bewijsrecht. Ik citeer de tweede zin van artikel 176 Rv.: "Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat." Het gaat hier om een rechtsgevolg dat niet er vrije beschikking van partijen staat. Dit betekent dat de rechter bewijs kan verlangen, ook al is de ontkenning van het vaderschap niet betwist. De rechter is hiertoe niet verplicht. In zaken als de ontkenning van het vaderschap mogen we veronderstellen dat de rechter, zodra hij de verklaringen van partijen niet helemaal vertrouwt, bij voorbeeld omdat deze (onbewust) een tegenstrijdigheid bevatten, bewijs zal gelasten"(27).

2.25 M.i. is het voorgaande ook op de procedure van art. 1:207 lid 1 BW van toepassing. Van degene die op grond van art. 1:207 lid 1 BW gerechtigd is de rechter te verzoeken het vaderschap van een man gerechtelijk vast te stellen, kan bewijs worden verlangd dat deze man de verwekker van het kind is dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. In beginsel draagt [verweerder] dan dus de bewijslast en dient hij te bewijzen dat aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijk zijn verwekker is geweest(28).

2.26 [Verweerder] heeft aan zijn bewijslast voldaan door de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring van zijn moeder in de onderhavige procedure over te leggen. Ingevolge art. 192 lid 2 Rv. is de rechter vrij om de getuigenverklaring al dan niet terzijde te leggen.

Wat betreft de klacht dat [verweerder] diende te bewijzen dat de verklaring van zijn moeder waar is, geldt dat het aan het hof als feitenrechter is voorbehouden om een oordeel te geven over de geloofwaardigheid van de verklaring.

2.27 In middelonderdeel 2b wordt aangevoerd dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "partijen" in art. 192 lid 2 Rv. Het doelt op de omstandigheid dat [verzoeker] geen "partij" was in de procedure leidend tot het voorlopig getuigenverhoor en dat de verklaring uit het voorlopig getuigenverhoor dan niet als getuigenverklaring mag gelden in een volgende procedure, waarin [verzoeker] wel partij is.

2.28 Het middelonderdeel stuit af op het voorgaande en op rechtsoverweging 15 van de tussenbeschikking.

Art. 192 lid 2 Rv. laat de rechter, zoals gezegd, vrij in de bewijswaardering van een getuigenverklaring uit een voorlopig getuigenverhoor wanneer niet alle partijen bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig waren door te bepalen dat de rechter de daarin afgelegde verklaring buiten beschouwing kan laten.

Blijkens rechtsoverweging 15 heeft het hof in de omstandigheid dat [verzoeker] bekend was met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor en [verzoeker] ervan heeft afgezien zich in de procedure te betrekken, onvoldoende aanleiding gezien om de afgelegde getuigenverklaringen terzijde te leggen, hetgeen het hof dus vrij stond.

2.29 Middelonderdeel 2c bevat de klacht dat op voornoemde gronden moet worden vastgesteld dat de beschikking van het hof niet voldoende inzicht biedt om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken, waarvoor het middelonderdeel verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 16 oktober 1998, NJ 1999, 7, waarin ten aanzien van de motivering van een bewijsoordeel voornoemd grondbeginsel van toepassing is verklaard.

2.30 Het middel voldoet niet aan de daaraan op grond van art. 426a lid 2 Rv. te stellen eisen, omdat het niet aangeeft waarom de beschikking van het hof ontoereikend gemotiveerd of onduidelijk is.

2.31 Middel 3 is gericht tegen de eindbeschikking van het hof van 29 september 2004, in het bijzonder tegen rechtsoverweging 10, waarin het hof heeft geoordeeld:

"10. Gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, verbindt het hof aan de weigering van [verzoeker] zijn medewerking te verlenen aan enig DNA-onderzoek de gevolgtrekking dat [verzoeker] de vader van [verweerder] is."

Het middel klaagt - samengevat - dat deze overweging ondeugdelijk is gemotiveerd.

2.32 Een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op de voet van art. 1:207 BW dient onder meer als grond te hebben dat de man, tegen wie het verzoek zich richt, de verwekker is van het kind. Voldoende is verwekkerschap, waarbij de aard van de relatie met de moeder of met het kind niet belangrijk is(29). Bij de beoordeling van het verzoek is geen plaats voor een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de verwekker(30). Voorwaarde voor het verzoek is dat het kind juridisch vaderloos is. Het verzoek kan worden gedaan door de moeder en door het kind, waarbij het kind niet aan enige termijn is gebonden.

2.33 Vaderschap kan alleen gerechtelijk worden vastgesteld, indien duidelijk is dat de man de verwekker van het kind is geweest. Dit kan via DNA-onderzoek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komen vast te staan, wat voldoende is. De rechter kan, zoals gezegd, ambtshalve bewijs verlangen van het verwekkerschap en hij kan ook ambtshalve een deskundigenbericht gelasten(31).

2.34 Voor het bevelen van een dergelijk deskundigenonderzoek is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat en evenmin dat vaststaat dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is(32).

2.35 Het verweer dat van een partij niet kan worden verlangd dat deze meewerkt aan een bloed- of DNA-onderzoek wegens gevaar voor de gezondheid of vanwege een te grote inbreuk op de lichamelijke integriteit gaat niet op, nu de fysieke gezondheid bij de modernste onderzoeken geen gevaar loopt en verder ook niet belastend is voor een persoon(33). Bovendien kan de geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit minder zwaar wegen dan het belang en het recht van het kind zeker te weten wie zijn verwekker is geweest(34).

2.36 Uit de parlementaire geschiedenis, maar ook uit art. 198 lid 3 Rv. volgt dat de rechter aan een weigering tot medewerking aan een deskundigenonderzoek de conclusie kan verbinden die hij geraden acht(35). In de rechtspraak was deze gevolgtrekking reeds aanvaard(36). Indirect is de man dus wel gedwongen om aan een onderzoek mee te werken, omdat aan de weigering het gevolg van toewijzing van de vaderschapsactie wordt verbonden en de man dus in beginsel bewijs tegen zichzelf moet leveren. Voor de algemene stelling dat dit van een partij niet verlangd kan worden is volgens de Hoge Raad in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen steun te vinden(37).

2.37 Uit het bovenstaande volgt dat eerst voldoende feiten en omstandigheden moeten worden gesteld, die aannemelijk maken dat de man de verwekker kan zijn. Als het de rechter aannemelijk voorkomt dat de man de verwekker kan zijn geweest, kan hij het verzoek om een DNA-onderzoek toewijzen dan wel dit onderzoek ambtshalve gelasten. Uit dit onderzoek kan dan de vereiste duidelijkheid omtrent het verwekkerschap worden afgeleid, waarna het vaderschap al dan niet gerechtelijk kan worden vastgesteld. Bij een weigering van de man om daaraan mee te werken, kan de rechter bij wijze van conclusie - of sanctie voor de man - het verzoek tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap toewijzen.

2.38 In rechtsoverweging 16 van de tussenbeschikking heeft het hof de verklaring van [betrokkene 1] tot uitgangspunt genomen, waarin is verklaard dat twee mannen de verwekker van [verweerder] kunnen zijn. Nu DNA-onderzoek [betrokkene 2] van het verwekkerschap uitsluit, blijft alleen [verzoeker] volgens [betrokkene 1] als mogelijke verwekker over. In rechtsoverweging 17 overweegt het hof dat voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn. Een DNA-onderzoek is dan ook volgens het hof terecht bevolen (rov. 19).

In de eindbeschikking stelt het hof voorop dat het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] zijn medewerking aan een DNA-onderzoek weigert (rov. 5) en verwijt het hof [verzoeker] van zijn motieven om aan een dergelijk onderzoek geen gevolg te geven geen kennis te hebben gegeven aan het hof (rov. 7). In de rechtsoverwegingen 9 en 10 acht het hof, met een beroep op de parlementaire geschiedenis tot art. 1:207 BW, de gevolgtrekking geraden dat [verzoeker] de vader van [verweerder] is.

2.39 Dit oordeel, dat is opgebouwd uit de hierboven weergegeven schakels, is mitsdien deugdelijk en begrijpelijk gemotiveerd, zodat ook dit middel niet tot cassatie kan leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank Groningen van 24 april 2002 en de bestreden beschikking van het hof Leeuwarden van 27 april 2004 onder 1 t/m 3.

2 Zie het inleidende verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap onder 3 alsmede de daarbij gevoegde getuigenverklaring van [betrokkene 1], laatste alinea.

3 Productie 1 bij het verweerschrift.

4 Productie 2 bij het verweerschrift.

5 De beschikking is bij het inleidend verzoekschrift gevoegd.

6 Het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor is bij het inleidend verzoekschrift overgelegd. [Verzoeker] heeft bij zijn verweerschrift het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor overgelegd (productie 3).

7 Zie de beschikking van de rechtbank Groningen van 12 augustus 2003 onder "Procesverloop". De daar genoemde brieven bevinden zich uitsluitend in het B-dossier.

8 Het betekeningsexploot bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.

9 Zie de bestreden beschikking van het hof Leeuwarden van 29 september 2004 onder "Het verdere procesverloop" en i.h.b. onder rov. 3 en 4. Enkele van de daar genoemde brieven bevinden zich in het B-dossier.

10 Het cassatieverzoekschrift is op 28 december 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

11 Het verweerschrift bevindt zich niet in het A-dossier.

12 Op het verzoek, dat op 4 december 2001 is ingediend, is oud recht van toepassing.

13 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont). Zie voorts: HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV; HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 798; Hof Den Bosch 20 januari 1994, NJ 1994, 600.

14 HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 m.nt. HJS.

15 T&C art. 332 Rv., aant. 6.

16 Hugenholtz-Heemskerk, 20e druk, nr. 156. Heemskerk vermeldt wel dat deze grond veelal zal samenvallen met de doorbrekingsgrond dat de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast.

17 Zie onder meer HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 m.nt. WHH; HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 m.nt. WHH; HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 m.nt. HJS en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243.

18 Zie A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie onder 7 vóór HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH en ook de conclusie van A-G Asser vóór HR 15 september 1995, NJ 1996, 159 m.nt. HER.

19 Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (art. 382-393, 31 en 32 Rv), 2005, p. 104; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 390, aant. 1. Zie voor het overgangsrecht artikel VII lid 3 van het overgangsrecht; Burgerlijke Rechtsvordering, Hammerstein, aant. 5. Hoewel herroeping tegen beschikkingen pas in het nieuwe procesrecht is opgenomen, was onder het oude recht reeds door de Hoge Raad aanvaard dat tegen beschikkingen rekest-civiel kon worden ingesteld.

20 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 149 m.nt. Ma.

21 Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Algemeen Deel, Nauta, 71.2.2; Burgerlijke Rechtsvordering, Doek, art. 798, aant. 2.

22 Verzoekschrift in cassatie onder II C, p. 5 en verweerschrift in cassatie p. 6.

23 Het Nieuwe Familieprocesrecht, brochure van het Ministerie van Justitie, 1995, p. 6-9 en Bijlage I, p. 21 en 23. Zie verder: S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, p. 10-14 en 46; E.L. Schaafsma-Beversluis en J.A.M.P. Keijser, Het nieuwe personen- en familieprocesrecht, 1995, p. 33-37 en 55-59.

24 Vgl. HR 28 oktober 1977, NJ 1978, 284 m.nt. WHH; HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH; HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677 m.nt. PAS; HR 13 september 1991, NJ 1991, 767; HR 21 maart 1997, NJ 1997, 380.

25 Zie HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 m.nt. WHH en de conclusie van A-G Ten Kate; zie voorts A-G Vranken in zijn conclusie onder 17 met verdere verwijzingen vóór HR 27 november 1992, NJ 1993, 570 m.nt. HJS. Zie verder E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994, p. 203 en 208; Y.E.M. Beukers, Eenmaal, andermaal?, 1994, p. 20 en 117.

26 HR 1 december 1939, NJ 1940, 445 m.nt. EMM. Zie over dit arrest D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972, § 18 en Beukers, a.w., p. 13. Zie verder omtrent de bewijskracht van uitspraken in een volgend geding: Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 236, aant. 4 en HR 24 april 1970, NJ 1970, 406 m.nt. GJS.

27 TK, 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 31.

28 Vgl. Hof Leeuwarden 20 maart 2001, 655/2000, FJR 2001, nr. 6, p. 191.

29 Personen- en familierecht, Vlaardingerbroek, art. 1:207, aant. 1; P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, 2002, p. 189; Asser-De Boer, 2002, nr. 738.

30 HR 25 maart 2005, NJ 2005, 313, rov. 3.2.

31 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 21. HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB. Zie ook Asser-De Boer, 1998, nr. 785z en 785f.

32 HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB.

33 A. Heida, Vaderschapsprocedures en DNA-onderzoek, FJR 2002, nr. 3, p. 126 en 127; A. Heida, DNA-onderzoek bij vaderschapsacties, FJR 2003, nr. 9, p. 176.

34 Vgl. A-G Bakels in zijn conclusie onder 2.7 e.v. vóór HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 en De Boer in zijn noot onder dit arrest onder 7-8 en in Asser-De Boer, a.w., nr. 738; Zie ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649. nr. 6, p. 8.

35 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 21; Asser-De Boer, a.w., nr. 738 en 1074.

36 HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 m.nt. DJV; HR 28 april 1978, NJ 1979, 104; Hof Den Bosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, NJ 1992, 53; Hof Leeuwarden 20 maart 2001, 655/2000, FJR 2001, nr. 6, p. 192. Zie ook Heida, t.a.p., p. 127-128 en m.b.t. art. 198 lid 3 Rv. HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.4.

37 HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 m.nt. DJV. In dezelfde zin ook HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB, laatste zin van rov. 3.5.