Hof 's-Hertogenbosch, 24-11-2022, nr. 200.275.463/01

De bijzondere curator adviseert het hof om het verzoek van de moeder toe te wijzen. Naar de opvatting van de bijzonder curator is aan de wettelijke vereisten voldaan en is het in het belang van [minderjarige] dat hij in een familierechtelijke betrekking tot de man komt te staan. De bijzondere curator is van mening dat het verzoek kan worden toegewezen ook zonder nader bewijs in de vorm van een DNA-onderzoek.

De bijzondere curator is tot zijn advies gekomen op grond van de stukken en van de gesprekken met de moeder en met de broer van de moeder. Het is de bijzondere curator niet gelukt om met de man in contact te treden. De bijzondere curator is van mening dat veel waarde moet worden gehecht aan het verhaal van de moeder. Hij heeft ook geen redenen te twijfelen aan de authenticiteit van het verhaal van de broer van de moeder.

De bijzondere curator brengt ter onderbouwing van zijn advies het volgende naar voren.

Uit de stukken die zich in het dossier bevinden, blijkt dat het verzoek van de moeder de man moet hebben bereikt. Ook wijzen deze stukken er sterk op dat de man in elk geval (dus ook zonder dat hij kennis heeft genomen van de stukken) kennis heeft genomen van het feit dat hij meer dan waarschijnlijk de biologisch vader is van [minderjarige] , althans in elk geval op de hoogte is van het standpunt dat de moeder van mening is dat de man de biologische vader is. De man heeft binnen de onderhavige procedure op geen enkele manier gereageerd en hij heeft de stelling van de moeder niet betwist. Op basis van artikel 149 Rv zou op zichzelf het verzoek van de moeder, immers niet betwist door de man, dan ook kunnen worden toegewezen.

Uit het gedrag van de man kan met enige voorzichtigheid worden afgeleid dat de man ergens wel weet dat hij de vader van [minderjarige] is. Door niet te reageren heeft de man bewust het risico gelopen dat zijn vaderschap in rechte wordt vastgesteld.Met enige voorzichtigheid is de conclusie dat het verzoek van de moeder kan worden toegewezen, ook zonder het verlangen van nader bewijs door middel van een DNA-onderzoek. Gelet op de opstelling van de man is niet te verwachten dat de man vrijwillig aan een DNA-onderzoek zal meewerken. Het is zelfs denkbaar dat de man bereid is om het tot het verbeuren van dwangsommen te laten komen, hetgeen eveneens tot de nodige executieproblemen in Spanje zal leiden en waardoor er weer veel tijd zal verstrijken. De moeder is de procedure in 2017 gestart en het is niet in het belang van [minderjarige] om hem nog langer in onzekerheid te laten.

Het gegeven dat bij toewijzing van het verzoek van de moeder de man niet meer in hoger beroep kan gaan van de beschikking, staat er niet aan in de weg dat het verzoek wordt toegewezen.

De moeder kan zich vinden in het advies van de bijzondere curator en zij verzoekt het hof om haar verzoeken in hoger beroep toe te wijzen.

De raad sluit zich aan bij het advies van de bijzondere curator. Er is in de afgelopen jaren veel geprobeerd om de man te betrekken. De man heeft geen verweer gevoerd en hij heeft niet betwist dat hij de biologische vader van [minderjarige] is. De moeder is ervan overtuigd dat de man de vader is. Dan is het in het belang van [minderjarige] om het vaderschap vast te stellen zodat hij een juridisch vader heeft.

Het hof overweegt als volgt.

Aan het hof ligt eerst de vraag ter beantwoording voor of de moeder voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [minderjarige] kan zijn. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De moeder heeft aangevoerd dat zij de man en diens broer in Kroatië heeft leren kennen in een bar, waar zij op dat moment met een vriendin aanwezig was. De moeder en de man zouden op enig moment de bar hebben verlaten en geslachtsgemeenschap met elkaar hebben gehad. Sindsdien heeft de moeder de man niet meer gezien. Een foto, waarop volgens de moeder, voornoemde vriendin en de man staan afgebeeld, heeft de moeder ter ondersteuning van haar stelling in het geding gebracht. Zij heeft voorts een brief van voornoemde vriendin (mevrouw [vriendin] ) van 6 maart 2020 in het geding gebracht.

Mevrouw [vriendin] onderschrijft weliswaar dat in de periode van conceptie van [minderjarige] de moeder in Kroatië in een ‘night club’ met een man aan de praat is geraakt en dat de moeder en die man gedurende circa een uur de club hebben verlaten, maar alleen deze verklaring in combinatie met de betreffende foto is onvoldoende om aannemelijk te achten, dat de man de verwekker van [minderjarige] is. De verklaringen van de broer van de moeder zijn louter gebaseerd op hetgeen de moeder hem heeft verteld, terwijl hij uit eigen wetenschap geen concrete en relevante feiten geeft over het mogelijk verwekkerschap. Een oom dan wel neef van de man heeft slechts laten weten dat de familie van de man zich niet wil bemoeien met deze kwestie en tegenover een mediator heeft de man evenmin een voor de beoordeling relevante mededeling gedaan. Het staat vast dat [minderjarige] ongeveer negen maanden na de vakantie in Kroatië is geboren en dat de moeder ervan overtuigd is dat de man de verwekker is. Die feiten alleen zijn echter onvoldoende om in rechte aannemelijk te achten dat de man de verwekker kan zijn. Weliswaar heeft de moeder zich ervoor ingespannen, met hulp van haar broer, met de man in contact te komen, maar dat is naar het oordeel van het hof van onvoldoende doorslaggevende betekenis. De omstandigheid dat de man niet in de procedure is verschenen en derhalve geen verweer heeft gevoerd, doet niet af aan het uitgangspunt dat het op de weg van de moeder ligt voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de man de verwekker van [minderjarige] kan zijn.

Samenvattend wordt geconcludeerd dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [minderjarige] kan zijn, zodat het hof aan het gelasten van een DNA-onderzoek niet toekomt. Hieruit volgt dat het verzoek van de moeder om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] eveneens dient te worden afgewezen.

Uit het voorgaande volgt dat het hof evenals de rechtbank - hoewel op andere gronden - van oordeel is dat de verzoeken van de moeder dienen te worden afgewezen. Dat betekent dat het hof de beslissing van de rechtbank zal bekrachtigen.

Ten aanzien van de opdracht die het hof aan de bijzondere curator heeft verstrekt constateert het hof dat deze is vervuld.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 maart 2020, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

primair:

subsidiair:

Er is geen verweerschrift binnen gekomen.

Op 12 februari 2021 heeft er een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden inzake de ontvankelijkheid van de moeder in hoger beroep. Het hof heeft met de moeder, bijgestaan door mr. Marić, de mogelijke woon- of verblijfplaats(en) van de man en de inspanningsverplichting van de moeder om het (juiste) adres van de man te achterhalen, besproken.

De man, destijds opgeroepen via het adres [adres 1] , [plaats 2] (Spanje) is niet verschenen.

Het hof heeft van deze mondelinge behandeling een proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft verder nog kennis genomen van het V8-formulier met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 27 augustus 2020.

Na de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder bij V8-formulier van10 maart 2021 met instemming van het hof nog nadere stukken in het geding gebracht. Het hof heeft op basis hiervan geconcludeerd dat met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de man woonachtig is op het adres ‘ [adres 2] , [postcode 1] [woonplaats] , te Spanje’.

Het hof heeft vervolgens bij schrijven van 25 juni 2021 de man nogmaals in de gelegenheid gesteld om via een Nederlandse advocaat een verweerschrift in te dienen.

Hiertoe heeft het hof het beroepschrift, het verzoekschrift eerste aanleg, de bestreden beschikking en de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw van 10 maart 2021 via de Spaanse Autoriteiten conform de daartoe geldende voorschriften aan de man doen betekenen.

Er is enige tijd overheen gegaan voordat het hof ermee bekend is geraakt dat voornoemde brief met bijlagen de man hebben bereikt.

Uit een schrijven van de Spaanse Autoriteiten (‘Juzgado de Paz’) van 19 januari 2022 is gebleken dat voornoemde stukken op 5 augustus 2021 aan de moeder van de man zijn uitgereikt, met de verplichting dat zij de stukken aan de man diende te overhandigen. Hiermee is volgens dit schrijven conform de Spaanse wetgeving gehandeld en heeft de betekening van de stukken op correcte wijze plaatsgevonden. Het hof zal dan ook overgaan tot de verdere beoordeling van de verzoeken van de moeder.

Het hof zal allereerst het verzoek ten aanzien van de vaststelling van het vaderschap behandelen.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Het hof dient te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en welk recht op dit verzoek van de moeder van toepassing is.

Op grond van artikel 3 aanhef en onder a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, aangezien de moeder en [minderjarige] hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.

Op grond van artikel 10:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt de vraag of en onder welke voorwaarden het ouderschap van een persoon gerechtelijk kan worden vastgesteld, bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van die persoon en de moeder, of indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar die persoon en de moeder elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien dit ook ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind.

De vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit en zij verblijft met [minderjarige] in Nederland. De man heeft de Spaanse nationaliteit en hij verblijft in Spanje.

Dit brengt met zich dat het Nederlands recht van toepassing is op de grond dat [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

Ontvankelijkheid

Op grond van artikel 1:207, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) - voor zover hier van belang - kan het ouderschap van een persoon op de grond dat deze de verwekker is van het kind door de rechter worden vastgesteld op verzoek van:

Het derde lid van artikel 1:207 BW bepaalt - voor zover hier van belang - dat het verzoek door de moeder dient te worden ingediend binnen vijf jaren na de geboorte van het kind.

[minderjarige] is geboren op [geboortedatum] 2013. De moeder heeft haar verzoek op [geboortedatum] 2017 bij de rechtbank ingediend. Dat betekent dat het verzoek tijdig door de moeder is ingediend en de moeder derhalve kan worden ontvangen in haar verzoek.

Standpunt van de moeder

De moeder heeft, samengevat, aangevoerd dat zij in de zomer van 2012 in Kroatië een kortstondige relatie met de man heeft gehad. Uit deze relatie is [minderjarige] geboren. De moeder heeft gedurende het conceptietijdvak enkel met de man geslachtsgemeenschap gehad, zodat het voor haar vast staat dat de man de biologische vader van [minderjarige] is. De door haar overgelegde correspondentie, foto’s en een getuigenverklaring ondersteunen haar verhaal.

De moeder heeft de man reeds gedurende haar zwangerschap op de hoogte gebracht van zijn (aanstaande) vaderschap en zij heeft de man na de bevalling ook via email en Whatsapp geïnformeerd en foto’s van [minderjarige] gestuurd. De man heeft echter niet gereageerd.

Ieder kind heeft er recht op om te weten wie zijn of haar vader is. Dit geldt ook voor [minderjarige] , die steeds ouder en nieuwsgieriger wordt en ook vragen van derden krijgt.

Indien het hof van oordeel is dat het niet onomstotelijk vast staat dat de man de biologische vader van [minderjarige] is, dan dient het hof een DNA-onderzoek te gelasten en daarbij te bepalen dat de man een dwangsom verschuldigd is van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat hij in gebreke blijft om mee te werken.

De verdere overwegingen van het hof

Alvorens het hof een beslissing kan nemen op het verzoek van de moeder tot vaststelling van het vaderschap zal het hof een bijzondere curator benoemen. Immers, op grond van artikel 1:212 BW dient het minderjarig kind in zaken van afstamming te worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator, die wordt benoemd door het gerecht dat over de zaak beslist.

Het hof heeft mr. [bijzondere curator] ( [kantoor] te [kantoorplaats] ) bereid gevonden de taak van bijzondere curator ex artikel 1:212 BW op zich te nemen en zal hem als zodanig benoemen.

Het hof zal de griffier van het hof opdragen om een afschrift van deze beschikking en van alle overige processtukken aan de bijzondere curator toe te zenden.

Het hof verzoekt de bijzondere curator om vóór 5 mei 2022 een schriftelijk verslag van bevindingen uit te brengen en een standpunt aan het hof te doen toekomen met betrekking tot het verzoek van de moeder tot vaststelling van het vaderschap van de man.

Partijen zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om binnen vier weken na toezending van het verslag van de bijzondere curator (door de griffier van het hof) schriftelijk hun reactie te geven, waarna partijen binnen een termijn van vier weken nog in de gelegenheid worden gesteld om op elkaars standpunt te reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.