HR, 10-06-2016, nr. 15/04028

HR, 10-06-2016, nr. 15/04028

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑06‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Klacht over toepassing Marokkaans recht die niet aan de eisen voldoet (art. 426a lid 2 Rv). Grievenstelsel; vernietiging buiten grief om. Herstelbeschikking rechtbank (art. 31 Rv) na uitspraak hof. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Partij(en)

10 juni 2016

Eerste Kamer

15/04028

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

t e g e n

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.I. van Dorsser.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaken C/10/412221/F1 RK 12-3919 en C/10/424240/FA RK 13-3785 van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2013 en 12 juni 2014;

b. de beschikking in de zaak 200.155.444/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 juni 2015;

c. de beschikking in de zaak C/10/412221/F1 RK 12-3919 van de rechtbank Rotterdam van 4 januari 2016.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De vrouw heeft in het principaal cassatieberoep tot referte geconcludeerd ten aanzien van middelonderdelen I.1, I.I.1, I.I.2, I.I.3, I.I.4 (eerste zin), I.I.5, II.2, II.3, III.1 tot en met III.3 en tot verwerping voor het overige. De man concludeert tot verwerping in het incidenteel cassatieberoep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt:

- in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend op het punt van de vernietiging van onderdeel 3.1.2 in het dictum van de (herstelde) beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2014 en tot afdoening door de Hoge Raad zelf in dier voege dat het genoemde onderdeel van het dictum van de rechtbank wordt overgenomen, en tot verwerping van het principaal beroep voor het overige;

- in het incidenteel beroep: tot verwerping.

De advocaat van de man heeft bij brief van 15 april 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-

i) Het huwelijk van partijen is op 6 januari 2014 door echtscheiding ontbonden.

-

ii) Op de afwikkeling van hun huwelijksvermogensregime is Marokkaans recht van toepassing.

3.2.1

Met betrekking tot een woning te Salé (Marokko) heeft de rechtbank, ervan uitgaande dat de man daarvan enig eigenaar was, de vrouw veroordeeld uit de door haar ontvangen opbrengst van de verkoop van die woning een bedrag van 300.000 Dirham aan de man te betalen.

Ten aanzien van de schuld van partijen aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn. In het dictum van haar eindbeschikking heeft de rechtbank onder 3.1.2 dienovereenkomstig bepaald. In 3.1.3 van het dictum heeft zij evenwel bepaald dat de vrouw geheel draagplichtig is voor de schuld bij de SVB.

3.2.2

In hoger beroep heeft de vrouw het hof verzocht te bepalen dat zij de man ter zake van de woning te Salé niets hoeft te betalen. De man heeft het hof verzocht te bepalen dat de vrouw de verkoopopbrengst aan hem afdraagt. Het hof heeft overwogen dat het niet kan vaststellen wie eigenaar was van de woning, de bestreden beschikking in zoverre vernietigd en de verzoeken van partijen over en weer afgewezen.

Ten aanzien van de schuld aan de SVB heeft het hof vastgesteld dat het dictum van de rechtbank ten aanzien van de draagplicht voor die schuld niet overeen komt met hetgeen in het lichaam van de beschikking is opgenomen, waarna het hof de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3 van het dictum van de rechtbank heeft vernietigd en het ter zake verzochte heeft afgewezen.

3.2.3

Op 4 januari 2016, derhalve na de beschikking van het hof, heeft de rechtbank op verzoek van de vrouw en met instemming van de man een herstelbeschikking gewezen, waarin zij onder meer het bepaalde onder 3.1.3 in het dictum van haar eindbeschikking heeft aangepast, door (nu onder nummer 3.1.4) daarin “de schuld bij de SVB” te vervangen door “de WWB-schuld”. Het bepaalde in 3.1.2 van die beschikking heeft zij ongewijzigd gehandhaafd.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onder I klaagt het middel dat het hof ten aanzien van de woning te Salé heeft miskend dat het ambtshalve het Marokkaanse materiële bewijsrecht had moeten toepassen, althans dat het hof geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het dat heeft gedaan, nu “niet valt uit te sluiten” dat het Marokkaanse materiële bewijsrecht aan een “non liquet situatie” niet het gevolg verbindt dat de verzoeken van beide partijen moeten worden afgewezen.

4.1.2

Hetgeen het hof heeft overwogen, impliceert dat partijen naar zijn oordeel ieder de stelplicht en de bewijslast dragen van hun respectieve stellingen dat zij bij de verkoop van de woning in 2009 daarvan eigenaar waren. Nu het middel niet aanvoert dat enige regel van Marokkaans recht tot een andere stelplicht of bewijslast leidt, laat staan welke regel dat is, voldoet de klacht niet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen.

4.2.1

Onderdeel II is gericht tegen de vernietiging door het hof van de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3 van het dictum in de eindbeschikking van de rechtbank (waarin beslissingen staan met betrekking tot de draagplicht voor de schuld aan SVB) en de afwijzing van het ter zake gevorderde. De onderdelen II.2 en II.3 klagen dat het hof onderdeel 3.1.2 van het dictum, na verwerping van de daartegen gerichte grief van de vrouw, in stand had moeten laten. Onderdeel II.4 bevat een voortbouwende klacht, waarin ook de vernietiging van onderdeel 3.1.3 van het dictum wordt betrokken.

4.2.2

De klacht is gegrond. De rechtbank is met betrekking tot de schuld aan SVB tot het oordeel gekomen dat het, gelet op de aard van die schuld (ten onrechte ontvangen kinderbijslag), een gezamenlijke schuld van partijen betreft en dat zij dan ook ieder voor de helft draagplichtig zijn voor deze schuld. Het dictum onder 3.1.2 is daarmee in overeenstemming. Het hof heeft geconstateerd dat het niet kan vaststellen wie de ontvangen uitkeringen daadwerkelijk heeft ontvangen en benut en heeft de daarop toegesneden grief van de vrouw verworpen (rov. 13). Voorts heeft het in rov. 14 vastgesteld dat onderdeel 3.1.3 van het dictum van de rechtbank, inhoudend dat de vrouw draagplichtig is voor de schuld bij SVB, niet aansluit bij hetgeen door de rechtbank is overwogen. Bij het uitgangspunt dat onderdeel 3.1.2 wél aansluit bij het oordeel van de rechtbank over de SVB-schuld en dat de tegen dat oordeel gerichte grief van de vrouw faalt, bestond er geen grond voor vernietiging van onderdeel 3.1.2 van het dictum. Voorts berust onderdeel 3.1.3 van het dictum van de rechtbank op een kennelijke vergissing, inhoudend dat het daarin bepaalde is betrokken op de SVB-schuld in plaats van op de WWB-schuld.

4.2.3

De Hoge Raad kan, na vernietiging van de beschikking van het hof voor zover daarbij de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3 van het dictum van de rechtbank zijn vernietigd, zelf de zaak afdoen, door onderdeel 3.1.2 van het dictum van de rechtbank te bekrachtigen, en te verstaan dat onderdeel 3.1.3 daarvan komt te luiden overeenkomstig onderdeel 3.1.4 van de hiervoor in 3.2.3 weergegeven herstelbeschikking.

4.3

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 3 juni 2015 voor zover daarbij de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3 van het dictum in de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2014 zijn vernietigd;

bekrachtigt onderdeel 3.1.2 van dat dictum;

verstaat dat onderdeel 3.1.3 daarvan komt te luiden overeenkomstig onderdeel 3.1.4 van de herstelbeschikking van de rechtbank van 4 januari 2016;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 juni 2016.

Conclusie 01‑04‑2016

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Klacht over toepassing Marokkaans recht die niet aan de eisen voldoet (art. 426a lid 2 Rv). Grievenstelsel; vernietiging buiten grief om. Herstelbeschikking rechtbank (art. 31 Rv) na uitspraak hof. Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Partij(en)

15/04028

Mr. P. Vlas

Zitting, 1 april 2016

Conclusie inzake:

[de man]

wonende te [woonplaats]

(hierna: de man)

tegen

[de vrouw]

wonende te [woonplaats]

(hierna: de vrouw)

Deze zaak heeft betrekking op de vermogensrechtelijke afwikkeling van een echtscheiding tussen Marokkaanse echtelieden, waarbij vast staat dat hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door Marokkaans recht. Het Marokkaanse recht kent een volledige scheiding van goederen. In cassatie komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de bewijslastverdeling ten aanzien van een aantal goederen, waaronder een zithoek en een in Marokko gelegen woning. Tevens rijzen vragen over verbetering van kennelijke fouten op de voet van art. 31 Rv.

1. Feiten en procesverloop

1.1

De feiten en het procesverloop komen in het kort op het volgende neer. Partijen zijn op 18 november 1983 te Fes (Marokko) gehuwd en wonen te Rotterdam . De man heeft een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend.

1.2

De rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 31 juli 2013 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Ten aanzien van het verzoek tot afwikkeling van het huwelijksvermogen heeft de rechtbank beslist dat Marokkaans recht van toepassing is. De behandeling van de zaak is ten aanzien van de afwikkeling van het huwelijksvermogen pro forma aangehouden.

1.3

De echtscheidingsbeschikking is op 6 januari 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.4

Bij beschikking van 12 juni 2014 heeft de rechtbank overwogen dat partijen er niet in zijn geslaagd de vermogensrechtelijke afwikkeling naar Marokkaans recht in onderling overleg te regelen en dat het Marokkaanse recht geen enkele gemeenschap van goederen kent. Ten aanzien van de nog in geschil zijnde posten heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt overwogen.

(i) Met betrekking tot de woning te Salé (Marokko) oordeelt de rechtbank dat niet in geschil is dat de woning eigendom van de man was en dat niet is komen vast te staan dat de vrouw de woning in haar eigendom heeft verkregen, zodat als uitgangspunt geldt dat de man uitsluitend de eigendom van de woning had. De vrouw heeft de woning in 2009 verkocht en heeft erkend dat zij hiervoor 600.000 Dirham heeft ontvangen. Nu de rechtbank er vanuit gaat dat de woning in eigendom aan de man toebehoorde, wijst de rechtbank het verzoek van de man tot betaling van 300.000 Dirham toe.

(ii) Ten aanzien van de schuld aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB) oordeelt de rechtbank dat het een gezamenlijke schuld betreft en dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld zijn.

(iii) De rechtbank overweegt dat de vrouw om teruggave van de door haar aangeschafte zithoek heeft verzocht dan wel een vergoeding van € 971,65. De man heeft erkend dat de door de vrouw aangeschafte zithoek bij hem is achtergebleven. Gelet hierop wijst de rechtbank het verzoek tot teruggave van deze zithoek toe.

(iv) Met betrekking tot de woning te Rabat (Marokko), overweegt de rechtbank dat de man stelt dat de vrouw inkomsten uit verhuur van de woning heeft verworven, hetgeen de vrouw heeft weersproken. Gelet op de betwisting door de vrouw, heeft de rechtbank het verzoek van de man tot een vergoeding op grond van vermogensvermeerdering van de vrouw, als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

1.5

De vrouw heeft tegen de beschikking van 12 juni 2014 hoger beroep ingesteld. De man heeft incidenteel appel ingesteld.

1.6

Bij beschikking van 3 juni 2015 heeft het hof Den Haag – voor zover in cassatie van belang – vooropgesteld dat tussen partijen als niet bestreden vast staat dat Marokkaans recht hun huwelijksvermogensregime beheerst (rov. 6). Voor het overige heeft het hof, kort gezegd, als volgt overwogen.

(i) Ten aanzien van de woning te Salé kan op basis van de door partijen verstrekte gegevens niet worden vastgesteld wie daarvan eigenaar was in 2009 (rov. 9), zodat de bestreden beschikking in zoverre dient te worden vernietigd en de vorderingen van partijen over en weer worden afgewezen (rov. 10).

(ii) Ten aanzien van de schuld aan de SVB dient naar Marokkaans recht degene op wie de schuld betrekking heeft, deze schuld te betalen. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting kan niet worden vastgesteld aan wie de door de SVB uitgekeerde gelden zijn toegekomen, zodat de grief van de vrouw faalt (rov. 13). Het dictum van de rechtbank ten aanzien van de draagplicht voor de schuld aan de SVB komt niet overeen met hetgeen in het lichaam van de beschikking is opgenomen, zodat het hof de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3 van het dictum van de rechtbank Rotterdam vernietigt (rov. 14).

(iii) Ten aanzien van de lijfgoederen/sieraden oordeelt het hof, dat de vrouw stelt dat de man de lijfgoederen en sieraden heeft verduisterd, maar dat zij, gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, niet erin is geslaagd dit te bewijzen. Voor omkering van de bewijslast, zoals bepleit door de vrouw, bestaat geen reden, zodat de grief van de vrouw geen doel treft (rov. 17).

(iv) Ten aanzien van de zithoek is aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet vast te stellen wie de eigendom van de zithoek heeft verkregen, noch wie de betaling heeft gedaan (rov. 24). Het hof overweegt dat de rechtbank verzuimd heeft om in het dictum op te nemen dat de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven. Het hof kan derhalve het verzoek van de man om te verklaren voor recht dat hij de zithoek in eigendom heeft, slechts afwijzen (rov. 25).

(v) Ten aanzien van de woning in Rabat is geen sprake van een situatie waarin de man aanspraak heeft op een vergoeding in de vermogensvermeerdering van de vrouw (rov. 29). De man heeft voorts gesteld dat de vrouw een bedrag van € 9.270 dient te vergoeden die hij heeft geïnvesteerd in de woning (rov. 30). Het hof kan niet vaststellen op welke grondslag naar Marokkaans recht de man meent van de vrouw het bedrag te vorderen te hebben. Een goede procesorde brengt mee dat de man aan het hof en de wederpartij duidelijk maakt op grond waarvan hij het bedrag te vorderen heeft, temeer nu het hof de stelling van de vrouw aannemelijk vindt dat zij geen eigenaar is van de woning. De grief van de man slaagt derhalve niet (rov. 31).

1.7

De man heeft tegen de beschikking van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende een onvoorwaardelijk incidenteel cassatieverzoek. De man heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

1.8

In het verweerschrift van de vrouw in het principaal cassatieberoep1.merkt de vrouw op dat zij bij brief van 3 november 2015 aan de rechtbank Rotterdam op grond van art. 32 Rv heeft verzocht om verbetering van de op 12 juni 2014 gegeven beschikking, in die zin dat verzocht is uit het dictum te verwijderen dat de vrouw geheel draagplichtig is voor de schuld aan de SVB en in het dictum op te nemen dat de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven.

1.9

De rechtbank heeft op 4 januari 2016 een herstelbeschikking gewezen.2.In deze herstelbeschikking is overwogen dat de rechtbank de man in de gelegenheid heeft gesteld zich over het verzoek van de vrouw uit te laten en de advocaat van de man de rechtbank heeft bericht geen bezwaar tegen de inwilliging van dit verzoek te hebben. De rechtbank heeft partijen voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank tot ambtshalve verbetering van de beschikking. De advocaat van de man heeft bericht daartegen geen bezwaar te hebben, terwijl van de zijde van de vrouw geen bericht is ingekomen. De rechtbank heeft overwogen dat er sprake is van kennelijke fouten, die zich eenvoudig voor herstel lenen in de zin van art. 31 Rv (rov. 2.1 en 2.3). Ook is de rechtbank ambtshalve gebleken dat naast hetgeen is verzocht, tevens is verzuimd de beslissing omtrent de schuld met betrekking tot de WWB-uitkering (uitkering krachtens de Wet Werk en Bijstand) op te nemen in het dictum (rov. 2.2). De rechtbank heeft vervolgens het dictum van de beschikking van 12 juni 2014 als volgt verbeterd:

‘3.1 bepaalt in het kader van de afwikkeling van het huwelijksvermogen het volgende:

3.1.1.

de vrouw dient een bedrag van 300.000 Dirham te vergoeden aan de man in verband met de verkoop van de woning te Sale, Marokko;

3.1.2.

partijen zijn – in hun onderlinge verhouding – ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld aan SVB ter hoogte van € 22.999,05 per 16 februari 2009;

3.1.3.

de man is gehouden de Marokkaanse zithoek aan de vrouw af te geven;

3.1.4.

de vrouw is geheel draagplichtig voor de WWB-schuld;

3.1.5.

partijen zijn – in hun onderlinge verhouding – ieder voor de helft draagplichtig voor de schulden bij de belastingdienst over 2011 en 2013. Indien de schulden daadwerkelijk reeds geheel zijn afbetaald door de man, zal de vrouw de helft van deze schulden aan de man dienen te vergoeden’.

De rechtbank heeft bepaald dat deze verbetering onder de vermelding van de datum 23 november 2015 wordt vermeld op de minuut van de beschikking van 12 juni 2014.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatiemiddel bevat vier onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen.

2.2

Onderdeel I richt zich tegen rov. 9 en rov. 10 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld over de woning te Salé . In rov. 6 – onbestreden in cassatie – stelt het hof voorop dat tussen partijen vast staat dat Marokkaans recht hun huwelijksvermogensregime beheerst. Het hof heeft in rov. 9 en 10 het volgende overwogen:

‘9. Het hof oordeelt als volgt. Op basis van de door partijen verstrekte gegevens kan het hof niet vaststellen wie van partijen in 2009 de eigenaar van deze woning was. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij de woning in 2004 van de man heeft gekocht en in eigendom heeft verkregen, heeft de vrouw een Franse akte alsmede de Nederlandse vertaling daarvan in het geding gebracht. De akte heeft als titel: bekrachtiging van een verkoop door [de man]. In de akte wordt vermeld dat ene [betrokkene] optredend in de kwaliteit van gevolmachtigde van de man de woning aan de vrouw heeft verkocht. De machtiging waarbij door de man aan [betrokkene] volmacht is verleend en waarnaar de notaris in de akte verwijst is echter niet bij de stukken gevoegd en wordt door de man betwist.

10. Nu het hof niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning te Salé dient de bestreden beschikking in zoverre te worden vernietigd en worden de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Ten overvloede wijst het hof erop dat partijen er verstandig aan doen deze rechtsvraag voor te leggen aan de Marokkaanse rechter, nu het een onroerend goed betreft dat gelegen is in Marokko en waarop Marokkaans recht van toepassing is’.

2.3

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof in rov. 9 en 10 heeft miskend dat, nu het Marokkaanse recht van toepassing is, dit recht krachtens art. 10:13 BW ook van toepassing is op het materiële bewijsrecht, waaronder de bewijslastverdeling. Het subonderdeel betoogt dat het hof door in rov. 10 de vorderingen van beide partijen af te wijzen het Nederlandse materiële bewijsrecht toepast, terwijl het Marokkaanse materiële bewijsrecht van toepassing is. Volgens het middel valt niet uit te sluiten dat het Marokkaanse materiële bewijsrecht aan de huidige situatie waarin niet kan worden vastgesteld wie de eigenaar is van de woning te Salé niet het gevolg verbindt dat de vordering moet worden afgewezen, maar dat het tot een verdeling van het betwiste goed bij helfte komt. Het middel betoogt dat het hof ambtshalve het Marokkaanse materiële bewijsrecht had moeten toepassen. Voor zover het hof het Marokkaanse materiële bewijsrecht wel heeft toegepast, is de gedachtegang volgens het subonderdeel onvoldoende zichtbaar. Met de overweging ten overvloede lijkt het hof zich schuldig te maken aan rechtsweigering (art. 26 Rv), aldus het subonderdeel.

2.4

Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat met het oog op de kwalificatie van kwesties van bewijsrecht in het Nederlandse internationaal privaatrecht een onderscheid wordt gemaakt tussen kwesties van formeel bewijsrecht en van materieel bewijsrecht. Het formele bewijsrecht, waaronder de bewijswaardering, wordt beheerst door het procesrecht van de aangezochte rechter (de lex fori).3.Daarentegen worden kwesties van materieel bewijsrecht, waaronder zijn te verstaan bewijsrechtelijke kwesties die de uitkomst van het geschil beïnvloeden, beheerst door het recht dat op de betrokken rechtsverhouding van toepassing is (de lex causae). Bij de codificatie van Boek 10 BW heeft de wetgever ervan afgezien een algemene conflictregel op te stellen voor bewijsrechtelijke kwesties, en is in art. 10:13 BW volstaan met een algemene bepaling die betrekking heeft op wettelijke vermoedens en de verdeling van de bewijslast. Art. 10:13 BW luidt als volgt:

‘Het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, is tevens van toepassing voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat’.

2.5

Art. 10:13 BW is ontleend aan art. 14 lid 1 van het EEG Overeenkomstenverdrag (EVO)4.:

‘1. Het recht dat ingevolge dit Verdrag de overeenkomst beheerst, is van toepassing voor zover het ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat’.

In het Toelichtend Rapport op het EVO van Mario Giuliano en Paul Lagarde wordt in het kader van art. 14 lid 1 EVO over de verdeling van de bewijslast onder meer opgemerkt dat regels die de bewijslast verdelen ook een materieel voorschrift kunnen inhouden en in dat geval slechts van toepassing kunnen zijn, indien die voorschriften deel uitmaken van de lex causae (onder het EVO: het recht dat de overeenkomst beheerst). Het Rapport voegt hieraan het volgende toe:

‘De redactie van het eerste lid van artikel 14 houdt evenwel een beperking in. De bewijslast wordt niet volledig beheerst door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, doch slechts voor zover dit recht regels over de verdeling van de bewijslast ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst bevat, met andere woorden slechts voor zover de regels betreffende de bewijslast werkelijk materiële regels zijn. (…)’.5.

Art. 14 lid 1 EVO is vrijwel ongewijzigd teruggekeerd in art. 18 lid 1 Verordening Rome I.6.De redactie van art. 18 lid 1 Rome I heeft op zijn beurt model gestaan voor art. 10:13 BW.7.Door bij art. 18 lid 1 Rome I (en art. 14 lid 1 EVO) aan te sluiten heeft de wetgever aangegeven dat bijzondere bewijslastbepalingen die betrekking hebben op een bepaalde rechtsverhouding of een bepaald rechtsfeit onderworpen zijn aan het (materiële) recht dat die rechtsverhouding of dat rechtsfeit beheerst. De wetgever heeft geenszins bedoeld algemene regels inzake bewijslastverdeling te onderwerpen aan de lex causae. Dergelijke algemene bewijslastbepalingen (art. 150 Rv) worden gerekend te behoren tot het procesrecht en zijn daarmee krachtens art. 10:3 BW onderworpen aan de lex fori.8.

2.6

Anders dan het subonderdeel (onder I.1.4) betoogt, heeft het hof in rov. 9 en 10 niet miskend dat het onderhavige huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Marokkaanse recht. Het hof heeft dit immers in rov. 6 – onbestreden in cassatie – vooropgesteld. Vast staat eveneens dat het Marokkaanse recht geen enkele gemeenschap van goederen kent.9.Vervolgens heeft het hof ten aanzien van de woning te Salé overwogen dat niet kan worden vastgesteld wie de eigenaar van deze woning is en derhalve de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het middel gaat er ten onrechte vanuit dat het Marokkaanse recht op de bewijslastverdeling van toepassing is, omdat zulks zou volgen uit het feit dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Marokkaans recht en – aldus het verzoekschrift tot cassatie (onder I.1.4) – dat ‘niet valt uit te sluiten’ dat het Marokkaanse bewijsrecht aan de ontstane situatie niet het gevolg verbindt dat de vorderingen over en weer moeten worden afgewezen, maar dat het tot een verdeling van het betwiste goed bij helfte komt. Het hof heeft zich op grond van art. 25 Rv juncto art. 10:2 BW rekenschap gegeven van de verplichting tot ambtshalve toepassing van buitenlands recht en heeft in het kader van die toepassing kennelijk geen bijzondere bewijslastbepaling van Marokkaans recht gevonden die op het onderhavige geschil van toepassing zou zijn. Dat een dergelijke bewijslastbepaling zou bestaan, is ook overigens niet door partijen in feitelijke instanties naar voren gebracht, nog daargelaten de vraag of een dergelijke bepaling zou moeten worden gevonden in het Marokkaanse huwelijksvermogensrecht dan wel in het Marokkaanse goederenrecht als het recht van de plaats van ligging van de woning (vgl. art. 10:127 lid 1 BW). In het licht van hetgeen ik hierboven heb opgemerkt over algemene en bijzondere regels van bewijslastverdeling, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel evenmin onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht in zijn geheel af.

2.7

Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat het hof zich in rov. 10 schuldig lijkt te hebben gemaakt aan rechtsweigering, faalt de klacht. De klacht is gericht tegen een overweging ten overvloede (slotzin van rov. 10). Bovendien heeft het hof wel degelijk een beslissing gegeven door het verzochte door partijen over en weer af te wijzen. Van rechtsweigering in de zin van art. 26 Rv is dan ook geen sprake.

2.8

Subonderdeel I.2 klaagt dat het hof het grievenstelsel heeft miskend door te oordelen dat de beschikking van de rechtbank wordt vernietigd voor zover deze ziet op de woning te Salé en dat het verzochte door partijen over en weer wordt afgewezen, omdat het de vrouw is geweest die een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank en hieruit volgt dat, door te oordelen dat niet kan worden vastgesteld wie in 2009 eigenaar was van de woning te Salé , de enige gevolgtrekking is verwerping van de grief van de vrouw, met als gevolg dat het oordeel van de rechtbank rechtskracht krijgt. Het subonderdeel betoogt verder dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

2.9

Het subonderdeel miskent dat de man eveneens incidenteel appel heeft ingesteld tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank.10.De man verzoekt immers een verklaring voor recht dat hij de woning te Salé in eigendom heeft en dat de vrouw de verkoopopbrengst dient te voldoen aan de man. Aangezien het hof niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning, heeft het hof dit verzoek niet toegewezen en het andersluidende oordeel van de rechtbank vernietigd. Hetzelfde geldt voor het verzoek van de vrouw, die een verklaring voor recht heeft verzocht dat zij de woning te Salé , vóór de verkoop in 2009, in eigendom had. Het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande, mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel dient derhalve te falen.

2.10

Subonderdeel I.3 bouwt voort op de voorafgaande klachten en deelt het lot daarvan.

2.11

Onderdeel II richt zich tegen rov. 13 en 14 van de bestreden beschikking. Het hof heeft in deze rechtsoverwegingen overwogen:

‘13. Naar Marokkaans recht dient degene op wie de schuld betrekking heeft deze schuld te betalen. Het hof kan uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet vaststellen aan wie de door de SVB uitgekeerde gelden zijn toegekomen. In het dossier bevindt zich zowel een brief van de SVB betreffende de schuld die alleen is gericht aan de vrouw als een brief van de SVB betreffende de schuld die is gericht aan partijen gezamenlijk. Wie de gelden daadwerkelijk heeft ontvangen en benut kan het hof uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet afleiden. De grief van de vrouw faalt derhalve.

14. Het hof merkt op dat het dictum van de rechtbank ten aanzien van de schuld aan de SVB niet overeenstemt met hetgeen in het lichaam van de beschikking is overwogen. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen bepaald dat de schuld aan de SVB een gezamenlijke schuld van partijen betreft. In het dictum bepaalt de rechtbank dan ook:

“3.1.2 partijen zijn - in hun onderlinge verhouding - ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld aan SVB ter hoogte van €22.999,05 per 16 februari 2009”.

In onderdeel 3.1.3. bepaalt de rechtbank:

“3.1.3 de vrouw is geheel draagplichtig is voor de schuld bij de SVB”.

Het hof zal, al het vorenstaande in aanmerking nemend, de bestreden beschikking vernietigen voor wat betreft de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3.’

2.12

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof miskend heeft dat op grond van art. 31 Rv omissies slechts mogen worden hersteld door de rechter die de omissie heeft gemaakt, tenzij de partijen het hof daartoe eenstemmig toestemming hebben gegeven. Door het dictum van de rechtbank Rotterdam te vernietigen is het hof ook buiten het partijdebat in hoger beroep getreden, aldus de klacht. Subonderdeel II.2 betoogt dat het hof te ver is gegaan door zowel onderdeel 3.1.2 als onderdeel 3.1.3 van het dictum van de rechtbank te vernietigen, omdat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting over het grievenstelsel en over de kracht en het gezag van gewijsde getuigt. Subonderdeel II.3 klaagt dat rov. 14 van de bestreden beschikking innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 13 dat de grief van de vrouw faalt. Subonderdeel II.4 betreft een voortbouwende klacht.

2.13

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Krachtens art. 31 lid 1 Rv verbetert de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Criterium voor de toepassing van art. 31 Rv is of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is. De fout moet – mede in het licht van de stellingen van partijen – niet voor redelijke twijfel vatbaar zijn en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.11.De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. Na verbetering treedt de verbeterde uitspraak met terugwerkende kracht in de plaats van de oorspronkelijke uitspraak. De oorspronkelijke uitspraak krijgt geen nieuwe datum en er gaat geen nieuwe beroepstermijn lopen.12.Aangezien het gaat om verbetering van een kennelijke fout hebben partijen immers met de mogelijkheid van verbetering rekening kunnen houden. Tegen een dergelijke verbetering staat, ingevolge art. 31 lid 4 Rv, geen voorziening open. Die voorziening staat echter wel open, indien de rechter de desbetreffende regels of wetsbepaling ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd.13.Art. 31 Rv beoogt te voorkomen dat, ingeval van kennelijke fouten in vonnissen, arresten en beschikkingen, partijen worden gedwongen tot het instellen van hoger beroep of beroep in cassatie, terwijl het voor de hand ligt dat de rechter die de vergissing heeft begaan, haar herstellen kan.14.De rechter die de desbetreffende uitspraak heeft gedaan is bevoegd deze te verbeteren. Deze regel wordt strikt uitgelegd.15.De rechter in hoger beroep is niet bevoegd ambtshalve over te gaan tot verbetering van de in eerste aanleg gedane uitspraak.16.Is er daarentegen wel geklaagd over een verschrijving in het dictum van een beslissing van een lagere rechter, welke verschrijving zo evident is dat er geen twijfel bestaat wat de bestreden beslissing inhoudt, dan kan de hogere rechter de uitspraak verbeterd lezen en eventuele verzuimen zelf herstellen.17.

2.14

Bij herstelbeschikking van 4 januari 2016 heeft de rechtbank haar beschikking van 12 juni 2014 verbeterd (zie hierboven onder 1.9). De herstelbeschikking is vermeld op de minuut van de beschikking van 12 juni 2014. Op het moment dat de vrouw bij brief van 3 november 201518.aan de rechtbank verzocht om verbetering van de beschikking van 12 juni 2014, had het hof zijn beschikking van 3 juni 2015 reeds gegeven en was daartegen cassatieberoep aanhangig gemaakt. De herstelbeschikking is in de plaats getreden van de oorspronkelijke beschikking. De beschikking van het hof is door het daartegen gerichte cassatieberoep nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof de omissie in het dictum van de rechtbank niet ambtshalve had mogen herstellen, faalt de klacht, omdat wordt miskend dat de schuld aan de SVB deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. In grief III heeft de vrouw immers betoogd dat zij ‘geenszins van de onterecht ontvangen kinderbijslag heeft kunnen profiteren’, zodat de redelijkheid en billijkheid zich tegen toescheiding van de helft van de schuld aan de vrouw verzetten.19.Het hof had derhalve te beslissen over hetgeen de rechtbank over de verdeling van deze schuld heeft geoordeeld. Nadat het hof in rov. 13 heeft overwogen dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid wie de gelden van de SVB daadwerkelijk heeft ontvangen, heeft het hof grief III van de vrouw verworpen en vervolgens overwogen dat het lichaam en het dictum van de beschikking van de rechtbank niet met elkaar in overeenstemming zijn, zodat het hof de bestreden beschikking heeft vernietigd wat betreft de onderdelen 3.1.2 en 3.1.3. De verschrijving in het dictum van de beschikking van de rechtbank is, gelet op het lichaam van die beschikking, bovendien zo evident dat het hof de tekortkoming mocht herstellen.20.

2.15

Voor zover wordt geklaagd dat het hof onderdeel 3.1.2 van het dictum van de rechtbank heeft vernietigd, waarin is bepaald dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de schuld aan de SVB, is het subonderdeel terecht voorgesteld, omdat rov. 14 inderdaad op dit punt niet in overeenstemming is met rov. 13 van de bestreden beschikking. Vermoedelijk heeft het hof abusievelijk onderdeel 3.1.2 van het dictum vernietigd. In de herstelbeschikking van de rechtbank is onderdeel 3.1.2 ongewijzigd gebleven. De Hoge Raad kan op dit punt de zaak zelf afdoen, zie hierna onder 2.26 en 4.

2.16

Onderdeel III richt zich tegen rov. 25 van de bestreden beschikking. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘24. Het hof kan aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet vaststellen wie eigenaar van de zithoek is. Voor het hof is niet vast te stellen wie de eigendom van de zithoek heeft verkregen noch wie de betaling heeft gedaan.

25. De rechtbank heeft verzuimd om in het dictum van de bestreden beschikking op te nemen dat, zoals door de rechtbank is overwogen, de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven. Het hof kan derhalve slechts het verzoek van de man in hoger beroep – om te verklaren voor recht dat hij de zithoek in eigendom heeft – afwijzen.’

2.17

In subonderdeel III.1 wordt, kort gezegd, geklaagd dat het hof in rov. 25 het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat hij de eigenaar van de zithoek is, zonder een inhoudelijke beoordeling heeft afgewezen op de grond dat de rechtbank heeft verzuimd in haar dictum op te nemen dat de zithoek aan de vrouw moet worden teruggegeven. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de man, gelet op de leer van de bindende eindbeslissingen en de leer van het gezag van gewijsde (in samenhang met art. 32 Rv), belang had bij een inhoudelijke beoordeling, zodat het hof gehouden was de grief van de man over de zithoek te beoordelen.21.Subonderdeel III.1.1 bouwt hierop voort.

2.18

De subonderdelen III.I en III.1.1 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 24 overwogen dat niet kan worden vastgesteld wie eigenaar van de zithoek is en dat voor het hof niet is vast te stellen wie de eigendom van de zithoek heeft verkregen noch wie de betaling heeft gedaan. Daarmee heeft het hof een inhoudelijk oordeel gegeven en vervolgens de vordering van de man afgewezen. Dat in het dictum van de oorspronkelijke beschikking van de rechtbank een passage over de zithoek heeft ontbroken, doet hieraan niet af. In de herstelbeschikking (die in de plaats treedt van de oorspronkelijke beschikking) heeft de rechtbank het dictum verbeterd en onder 3.1.3 bepaald dat de man gehouden is de Marokkaanse zithoek aan de vrouw af te geven.

2.19

Subonderdeel III.1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat het verzuim van de rechtbank om een passage over de zithoek op te nemen in het (oorspronkelijke) dictum, een omissie is die te allen tijde op verzoek van één van de partijen krachtens art. 32 Rv kan worden hersteld. Dit subonderdeel bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en deelt het lot daarvan.

2.20

Subonderdeel III.2 klaagt dat het hof in rov. 24 en 25 heeft miskend dat het ten aanzien van de zithoek gehouden was ambtshalve Marokkaans recht (art. 34 van de Marokkaanse Familiewet (Mudawwana)) toe te passen en dat, voor zover het hof het Marokkaanse recht wel heeft toegepast, het oordeel onbegrijpelijk is.

2.21

De klacht stuit af op hetgeen ik in deze conclusie onder 2.4-2.6 heb geschreven. Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag dan wel stuit deze af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

2.22

Subonderdeel III.3 betreft een voortbouwende klacht en deelt hetzelfde lot als de voorgaande subonderdelen van III.

2.23

Onderdeel IV richt zich tegen rov. 29 en rov. 31 van de bestreden beschikking. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘28. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrouw op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een vorm van huurkoop en dat de woning pas haar eigendom wordt in 2021 als de vrouw heeft voldaan aan de maandelijkse betalingsverplichtingen. Een en ander blijkt onder meer uit de verklaring van de werkgever van de vrouw, overgelegd in eerste aanleg als productie 13 en in hoger beroep als productie 12, welke verklaring door de man niet wordt betwist. In het hiervoor genoemde door de man overgelegde bewijs van gemeenschappelijke eigendom wordt vermeld dat er geen belemmeringen bestaan die definitieve eigendomsrechten in de weg staan met uitzondering van: de voorwaarden van het systeem van gemeenschappelijk eigendom welke zijn opgenomen in genoemde originele akte die opgesteld is conform de wet waar het onderhavige eigendom onder valt. Deze originele akte is door de man niet overgelegd, terwijl volgens de vrouw juist in deze akte de voorwaarde zoals opgenomen in de verklaring van haar werkgever is vermeld.

29. Uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van een situatie waarin de man aanspraak heeft op een vergoeding in de vermogensvermeerdering van de vrouw.

30. De man is vervolgens van mening dat de vrouw aan hem een bedrag van € 9.270,- dient te vergoeden dat hij heeft geïnvesteerd in de woning te Rabat. De man heeft ter zitting zijn stelling onderbouwd door te verwijzen naar tabblad 16 bij de stukken eerste aanleg.

31. Het hof kan niet vaststellen op welke juridische grondslag – naar Marokkaans recht – de man meent van de vrouw voornoemd bedrag te vorderen te hebben. Een goede procesorde brengt met zich mede dat de man aan het hof en de wederpartij duidelijk maakt op grond waarvan hij het bedrag van € 9.270,- van de vrouw te vorderen heeft, temeer nu het hof de stelling van de vrouw aannemelijk vindt dat zij geen eigenaar is van het onroerend goed. De grief van de man slaagt derhalve niet’.

2.24

Het onderdeel klaagt in de kern dat het onbegrijpelijk is dat het hof uit de vaststelling dat sprake is van huurkoop concludeert dat van vermogensvermeerdering geen sprake kan zijn en dat de man geen aanspraak kan maken op een vergoeding ingevolge art. 49 Mudawwana. Betoogd wordt dat de vrouw wordt verrijkt, omdat zij in 2021 de eigendom van de woning verkrijgt die (mede door de investering van de man) inmiddels in waarde is gestegen. Volgens het onderdeel (onder IV.2) had het hof moeten motiveren waarom het meent dat de vrouw door de waardevermeerdering van de woning wegens de investering door de man bij het einde van de huurkoop niet verrijkt zal zijn. Voorts klaagt het onderdeel (onder IV.4) dat het hof in rov. 31, voor zover het heeft bedoeld dat het aan de man is om het Marokkaanse recht uiteen te zetten, heeft miskend dat het Marokkaanse recht ambtshalve dient te worden toegepast en de rechtsgronden ambtshalve moeten worden aangevuld.

2.25

De klacht miskent dat het hof niet heeft kunnen vaststellen op welke juridische grondslag naar Marokkaans recht de man meent van de vrouw een bedrag te vorderen te hebben. Het hof heeft geen oordeel gegeven over het Marokkaanse recht en heeft evenmin geoordeeld dat het aan de man is om het Marokkaanse recht uiteen te zetten. Voor het overige is het oordeel van het hof, gelet op rov. 28, in samenhang met de gedingstukken, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

2.26

De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel uitsluitend doel treft op het punt van subonderdeel II.3 waar het betreft de vernietiging door het hof van de beschikking van de rechtbank op het onderdeel 3.1.2 van het dictum. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door op dit punt onderdeel 3.1.2 van het dictum van de rechtbank (zoals luidend in de herstelbeschikking) over te nemen.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatiemiddel is onvoorwaardelijk ingesteld, zodat het voorgestelde middel moet worden onderzocht. Het middel bevat vier onderdelen. Onderdeel I richt zich tegen rov. 9 en 10 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof heeft miskend dat ambtshalve het Marokkaanse bewijsrecht ten aanzien van de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling moet worden toegepast. Voor zover het hof het materiële bewijsrecht wel heeft toegepast, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.2

De klachten van het incidentele middel zijn gelijkluidend aan de klachten zoals verwoord in subonderdeel I.1 van het principale cassatieberoep. De klachten falen derhalve om de redenen die ik heb uiteengezet bij de bespreking van het principale middel. Voor zover de klacht nog betoogt dat het hof het Islamitische recht22.heeft miskend, stuit de klacht af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

3.3

Onderdeel II klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 9 en 10 door te oordelen dat, kort gezegd, de vorderingen van partijen worden afgewezen en daardoor sprake is van rechtsweigering (art. 26 Rv). Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover wordt geklaagd dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag wie als eigenaar van de woning te Salé kan worden aangemerkt en geen oordeel over de vraag of de door de vrouw aangehaalde grieven slagen. Het hof heeft immers in rov. 9 en 10 geoordeeld dat de eigendom niet kan worden vastgesteld en daarom het verzoek van de vrouw afgewezen. Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het oordeel van het hof in het licht van het geldende Marokkaanse bewijsrecht onvoldoende is gemotiveerd, bouwt het onderdeel voort op onderdeel I en faalt het om dezelfde redenen.

3.4

Onderdeel III klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 9 en 10 voorbij gaat aan essentiële stellingen c.q. bewijs van de vrouw en klaagt dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is, waarbij verwezen wordt naar productie 15 bij het V-6 formulier van 5 februari 2015 (processtuk nr. 28) en productie 18 bij het V-6 formulier van 18 februari 2015 (processtuk nr. 29), evenals de toelichting van de advocaat van de vrouw ten aanzien van deze bewijsmiddelen (processtuk nr. 30).

3.5

Gelet op hetgeen het hof in rov. 9 heeft overwogen, in het bijzonder dat de in het geding zijnde machtiging zelf niet bij de stukken is gevoegd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het hof is niet voorbijgegaan aan essentiële stellingen van de vrouw. Voor zover het onderdeel betoogt dat deze stellingen ingevolge het Marokkaanse bewijsrecht tot een andere oordeel hadden moeten leiden, bouwt de klacht voort op onderdeel I en deelt het in het lot daarvan.

3.6

Onderdeel IV richt zich tegen rov. 17 van de bestreden beschikking. Het hof overweegt als volgt:

‘17. Het hof oordeelt als volgt. De vrouw stelt dat de man haar lijfgoederen en sieraden heeft verduisterd. Gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door de man rust op de vrouw de bewijslast om aan te tonen dat de man deze lijfgoederen en sieraden onder zich heeft. De vrouw is in dit bewijs niet geslaagd. De door de vrouw geschetste situatie rond haar vakantie en de enkele verklaring van de wijkagent zijn hiertoe onvoldoende. Voor omkering van de bewijslast, zoals door de vrouw bepleit, ziet het hof geen aanleiding. De grief van de vrouw treft derhalve geen doel.’

3.7

Het onderdeel klaagt dat het hof miskend heeft dat het hof ambtshalve het Marokkaanse bewijsrecht dient toe te passen. De klacht kan niet slagen, waarbij ik volsta te verwijzen naar hetgeen ik in deze conclusie onder 2.4-2.6 heb opgemerkt.

3.8

Ik kom tot de slotsom dat het incidentele middel faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt:

-

in het principaal beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend op het punt van de vernietiging van onderdeel 3.1.2 in het dictum van de (herstelde) beschikking van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2014 en tot afdoening door de Hoge Raad zelf in dier voege dat het genoemde onderdeel van het dictum van de rechtbank wordt overgenomen, en tot verwerping van het principaal beroep voor het overige;

-

in het incidenteel beroep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 04‑11‑2015

TOEVOEGING VERSTREKT door de Raad voor Rechtsbijstand Den Haag onder nr. 3IU8493 d.d. 17 september 2015

VERWEERSCHRIFT IN CASSATIE, TEVENS HOUDENDE EEN ONVOORWAARDELIJK INCIDENTEEL VERZOEK TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Mevrouw [de vrouw], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te (2282 AE) Rijswijk ZH aan de Haagweg nr. 108, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. F.I. van Dorsser die als zodanig door haar wordt aangewezen en onderhavig verweerschrift ondertekent;

Verweerster, ook te noemen ‘de vrouw’, heeft kennisgenomen van het verzoekschrift tot cassatie, ingediend namens de heer [de man], wonende te [woonplaats], hierna te noemen ‘de man’, te dezer zake domicilie gekozen hebbende te (2582 GM) 's‑Gravenhage aan de Statenlaan nr. 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden mr. S. Kousedghi. Daartegen verweert de vrouw zich als volgt.

De vrouw legt bijgaand het volledige procesdossier uit feitelijke instanties over, bestaande uit:

1.

Verzoekschrift echtscheiding met nevenverzoek d.d. 5 november 2012

2.

Indiening overige stukken d.d. 15 januari 2013

3.

Verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoek d.d. 18 januari 2013

4.

Verweerschrift op zelfstandige verzoeken d.d. 25 maart 2013

5.

F9-fomulier indiening overige stukken d.d. 26 maart 2013

6.

Brief met bijlagen van mr. Habets met bijlagen d.d. 6 juni 2013

7.

F9-formulier indiening overige stukken d.d. 12 juni 2013

8.

F9-formulier indiening overige stukken d.d. 4 juli 2013

9.

F9-formulier indiening overige stukken d.d. 9 juli 2013

10.

Proces-verbaal van de zitting van 17 juli 2013

11.

Tussenbeschikking d.d. 21 juli 2013

12.

Brief van mr. Habets met bijlagen d.d. 20 december 2013

13.

Brief van mr. Heijmann met bijlage d.d. 31 december 2013

14.

F9-formulier indiening overige stukken d.d. 26 maart 2014

15.

Proces-verbaal van de zitting van 14 april 2014

16.

Beschikking d.d. 12 juni 2014

17.

Appelrequest d.d. 4 november 2014

18.

Verweerschrift, tevens incidenteel appèl d.d. 16 oktober 2014

19.

V9-formulier indienen nadere stukken d.d. 7 november 2014

20.

Brief van mr. Stolk met bijlagen d.d. 11 november 2014

21.

Verweer in incidenteel appèl d.d. 17 december 2014

22.

V9-formulier indienen nadere stukken d.d. 5 februari 2015

23.

V9-formulier indienen nadere stukken d.d. 18 februari 2015

24.

Pleitnotities d.d. 20 februari 2015

25.

Beschikking d.d. 3 juni 2015

26.

Verzoekschrift tot cassatie d.d. 31 augustus 2015

27.

Verweerschrift in cassatie tevens houdende een onvoorwaardelijk incidenteel verzoek tot cassatie

Ten aanzien van het principaal cassatieberoep

Het oordeel van het hof over de woning te Salé

Ten aanzien van middelonderdelen I.1, I.I.1, I.I.2, I.I.3, I.I.4 (eerste zin), I.I.5 refereert de vrouw zich aan het oordeel van Uw Raad.

Ten aanzien van middelonderdeel I.2 merkt de vrouw het navolgende op. De vrouw heeft in het appélrekest d.d. 4 september 2014 twee grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de helft van de verkoopopbrengst ter zake de woning te Salé aan de man moet voldoen.1. De man heeft bij het verweerschrift, tevens incidenteel appel2. eveneens een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw de helft van de verkoopopbrengst ter zake de woning te Salé aan de man moet voldoen. Verder volgt uit rov. 3 van de beschikking van 3 juni 2015 van het hof dat de vrouw een handgeschreven petitum heeft ingediend waarin zij het hof verzoekt om 1) te bepalen dat het eigendom van de woning te Salé, vóór de verkoop in 2009, bij de vrouw rustte en de man naar Marokkaans recht geen recht heeft op enig aandeel van de verkoopopbrengst. In rov. 4 van de beschikking van 3 juni 2015 van het hof volgt dat de man een handgeschreven petitum heeft ingediend waarin hij het hof verzoekt om 1) te bepalen dat de man de woning te Salé in eigendom heeft en de vrouw de verkoopopbrengst dient te voldoen aan de man. Beide partijen hebben dus in hoger beroep over een weer gesteld eigenaar te zijn van de woning te Salé en over en weer gegriefd ten aanzien van het oordeel van de Rechtbank Rotterdam met betrekking tot de woning te Salé. De man stelt dus ten onrechte dat de enige conclusie die het hof had moeten verbinden aan de conclusie dat het hof niet kon vaststellen wie eigenaar was van de woning het verwerpen van de grief van de vrouw zou zijn, aangezien dan eveneens de incidentele grief van de man had moeten worden verworpen. In middelonderdeel I.2 is echter geen aandacht besteed aan de incidentele grief van de man ten aanzien van de woning te Salé. Middelonderdeel I.2 dient dan ook te falen.

Voor zover hiervan geen sprake zou zijn is het navolgende van belang. De vrouw heeft twee grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de helft van de verkoopopbrengst ter zake de woning te Salé aan de man moet voldoen.3. Haar stelling is dat zij die woning in 2004 van de man had gekocht zodat uitsluitend zij recht heeft op de opbrengst van de verkoop van de woning in 2009. Het hof oordeelt in rov. 9 dat het niet kan vaststellen wie de eigenaar is van de woning te Salé. Anders dan de man in middelonderdeel I.2 stelt is daarmee niet geoordeeld dat de vrouw haar stelling niet heeft kunnen aantonen, aangezien het hof simpelweg geen oordeel geeft over de vraag of de vrouw eigenaar is van de woning. De man stelt nu dat de enige conclusie die het hof had moeten verbinden aan de conclusie dat het hof niet kon vaststellen wie eigenaar was van de woning het verwerpen van de grief van de vrouw zou zijn. De vrouw stelt echter in het incidentele cassatieberoep dat het hof zich schuldig gemaakt heeft aan rechtsweigering, nu het hof juist geen oordeel heeft gegeven over de vraag wie eigenaar is van de woning te Salé. Middelonderdeel 1.2 dient ook om deze reden te falen.

Het oordeel van het hof over de SVB schuld

Ten aanzien van middelonderdeel II.1 merkt de vrouw op dat de man geen belang heeft bij dit middelonderdeel. Zoals het hof in rechtsoverweging 14 van de beschikking van 3 juni 2015 heeft vastgesteld is in het lichaam van de beschikking door de rechtbank overwogen dat de SVB een gezamenlijke schuld van partijen betreft, welke overweging ook terugkomt in rov. 3.1.2 van haar dictum. In rov. 3.1.3 van haar dictum bepaalt de rechtbank evenwel ook dat de vrouw geheel draagplichtig is voor de SVB schuld, hetgeen niet overeenkomstig is met het lichaam van de beschikking. Op 3 november 2015 heeft de advocaat van de vrouw een verzoek aan de Rechtbank Rotterdam op grond van artikel 31 Rv gedaan om uit het dictum van de beschikking van 12 juni 2014 te verwijderen dat de vrouw geheel draagplichtig is voor de SVB schuld (rov 3.1.3). Nu de man in deze cassatieprocedure heeft erkend dat voornoemd oordeel in rov. 3.1.3 in strijd is met het lichaam van deze beschikking, gaat de vrouw ervan uit dat de Rechtbank Rotterdam tot verbetering c.q. aanpassing van deze beschikking zal overgaan, zodat de man geen belang heeft bij middelonderdeel II.1.

Ten aanzien van middelonderdelen II.2 en II.3 refereert de vrouw zich aan het oordeel van Uw Raad.

De vrouw constateert dat de man in cassatie geen middelonderdeel heeft gericht tegen het onbehandeld laten van de incidentele (impliciete) grief van de man zoals opgenomen in alinea 6 van het verweerschrift d.d. 16 oktober 2014, tevens houdende incidenteel appel, onder 3 van zijn petitum van dat betreffende verweerschrift en rov. 4 van de beschikking van 3 juni 2015 van het hof waaruit volgt dat de man een handgeschreven petitum heeft ingediend waarin hij het hof verzoekt om 1) te bepalen dat de man de woning te Salé in eigendom heeft en de vrouw de verkoopopbrengst dient te voldoen aan de man.

Het oordeel van het hof over de Marokkaanse zithoek

Ten aanzien van middelonderdelen III.1 t/m III.3 refereert de vrouw zich aan het oordeel van Uw Raad.

De vrouw merkt op dat zij inmiddels bij brief van 3 november 2015 de Rechtbank Rotterdam op grond van artikel 32 heeft verzocht om overeenkomstig het lichaam van de beschikking van 12 juni 2014 in het dictum op te nemen dat de man de zithoek aan de vrouw dient terug te geven.

Het oordeel van het hof over de woning te Rabat

Ten aanzien van middelonderdeel IV.1 merkt de vrouw op dat dit middelonderdeel enkel betrekking heeft op de vordering van de man op de vrouw in verband met de gestelde investeringen van de man in de woning te Rabat welke zouden hebben geleid tot waardevermeerdering van deze woning.4. In cassatie is niet aangedragen dat de man op grond van artikel 49 Mudawwana, laatste zin, recht zou hebben op een vergoeding of schadeloosstelling voor gedragen lasten ten aanzien van de woning te Rabat dan wel recht zou hebben op een deel van de waarde van het vermogen van de vrouw, zodat deze vorderingen van de man in cassatie niet meer aan de orde zijn.

De man is in middelonderdeel IV. 1 en IV.2 eraan voorbij gegaan dat artikel 49 Mudawwana alleen van toepassing op hetgeen tijdens het huwelijk is verkregen. Dit artikel luidt als volgt:

‘Beide echtgenoten behouden de bevoegdheid om over hun vermogen te beschikken, onafhankelijk van die van de ander. Binnen het kader van het beheer van vermogensbestanddelen welke zijn verworven gedurende het huwelijk kunnen beide [echtgenoten] overeenstemming bereiken over het vermogensrechtelijk gebruik en de verdeling ervan.

Deze overeenstemming wordt opgenomen in een akte welke onafhankelijk is van de huwelijksovereenkomst.

De twee adls stellen de twee partijen bij hun huwelijk in kennis van voormelde bepalingen.

Indien er geen overeenstemming is, wordt gebruik gemaakt van de algemene beginselen van het bewijsrecht, met inachtneming van de werkzaamheden van ieder van beide echtgenoten, alsmede met wat is ingebracht aan inspanningen en wat is gedragen aan lasten met betrekking tot de ontwikkeling van het vermogen van het gezin.’

De vrouw venwijst naar rechtsoverweging 2.2 van het Hof Amsterdam 23 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL9459 — waarin verwezen naar een rapport van het internationaal Juridisch instituut met betrekking tot artikel 49 Mudawwana — waaruit volgt dat artikel 49 Mudawwana enkel betrekking heeft op hetgeen tijdens het huwelijk is verkregen:

‘Een echtgenoot kan aanspraak maken op vergoeding voor tijdens het huwelijk geleverde inspanningen die hebben bijgedragen aan de vermogensvermeerdering van de andere echtgenoot in de vorm van een deel van de vermogensaanwas. Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 49 Mudawwana heeft de regering erop gewezen dat dit artikel ruim geredigeerd is en hiermee de mogelijkheid geeft om allerlei vormen van inspanning van de echtgenoten een rol te laten spelen in zijn beoordeling. Mede gelet op het feit dat een waardering door de rechter uitsluitend betrekking kan hebben op hetgeen gedurende het huwelijk is verkregen (onderstreping door mij, advocaat), komt het IJI voor dat de laatste zin van artikel 49 Mudawwana uitdrukkelijk niet doelt op een concrete bijdrage tot waardevermeerdering. Werkzaamheden in de huishouding door een echtgenoot die hebben bijgedragen aan de vermogensaanwas van de andere echtgenoot, kunnen op grond van artikel 49 Mudawwana een grondslag vormen voor een aanspraak op vergoeding jegens laatstgenoemde echtgenoot. Het is aan de rechter om een dergelijke aanspraak te beoordelen in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Naar het hof begrijpt is er volgens het rapport geen jurisprudentie over de vraag wat dient te worden verstaan onder ‘de werkzaamheden van ieder van beide echtgenoten, alsmede wat is ingebracht aan inspanningen’.’5.

Daarnaast verwijst de vrouw naar de navolgende passage betreffende artikel 49 Mudawwana opgenomen in de officiële toelichting ‘Guide Pratique du code de la famille’6.:

‘Cet article a pour but de consacrer la situation antérieure selon laquelle les patrimoines respectifs des conjoints sont distincts l'un de l'autre et que chaque conjoint a la libre disposition de ses biens.

Néanmoins, dans le cadre de la nouvelle vision du législateur et la dimension qu'il a souhaité donner à l'esprit d'entraide qui doit régner au sein de la famille, il a conféré aux conjoints, afin que chacun d'eux puisse de son côté assumer les charges familiales, la possibilité de se mettre d'accord, en vertu d'un acte séparé, sur la gestion des biens à acquérir après la conclusion du mariage. Il s'agit d'un accord optionnel basé sur les actes qualifiés selon le fikh (la jurisprudence musulmane) et la loi d'actes entrant dans le cadre du principe de l'autonomie de la volonté qui confère à toute personne le droit de gérer ses affaires, d'administrer ses biens et d'en disposer de la manière qui lui paraît convenable sans enfreindre les règles impératives, l'accord susvisé devant fixer la part de chacun des conjoints des biens acquis après la conclusion du mariage.

Cette règle n'a aucun rapport avec celtes prévues par certaines lois en ce qui concerne la conclusion d'actes de mariage dans le cadre de la separation ou la communauté des biens, du fait que la nouvelle disposition diffère totalement de ce qui précède. De même que la dite règle n'a aucun lien avec les règles de l'héritage étant donné qu'il s'agit de la disposition des biens durant toute la vie de l'individu, à l'instar même des autres actes réalisés â titre onéreux ou à titre gracieux, telles la donation aumônière (sadaka), la donation, la vente ou autre.

Il arrive que les conjoints ne parviennent pas à conclure un accord à propos de la gestion desdits biens et que l'un d'eux prétend avoir droit sur les biens acquis par l'autre durant la période de mariage. En cas de litige, chacun peut apporter la preuve de sa participation au développement des biens de l'autre. Dans ce cas, il est fait application des règles générales de la preuve. Ainsi, la décision à prendre en ce qui concerne la prétention ci-dessus ne portera jamais sur les biens que possédait chacun d'eux avant la conclusion de I'acte de mariage. Elle se limitera uniquement aux biens acquis durant la période du mariage et ce, à la lumière du travail accompli, des efforts déployés et des charges assumées parle demandeur pour le développement et la mise en valeur des biens.

L'évaluation ne s'entend pas de la répartition à parts égales des biens; mais elle a pour objet de déterminer les efforts fournis par chacun des conjoints et leur effet sur les biens acquis.

Evidemment, l'évaluation des efforts et du travail accomplis appartient au tribunal qui doit en apprécier l'importance, la nature et leur effet sur les profits réalisés durant la période du mariage.’

In deze passage wordt allereerst benadrukt dat het regime van gescheiden vermogens tussen echtgenoten gehandhaafd blijft. De toelichting vervolgt echter dat de wetgever door de nieuwe visie die aan de wet ten grondslag ligt en zijn wens om het onderliggende beginsel van onderlinge bijstand in de familiaire verhoudingen tot uitdrukking te brengen aan de echtgenoten de bevoegdheid heeft verleend om in een afzonderlijke overeenkomst het beheer van de na de huwelijkssluiting te verkrijgen goederen onderling te regelen overeenkomstig de islamitische jurisprudentie en de algemene regels van het verbintenissenrecht. Benadrukt wordt vervolgens dat het hier niet gaat om een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden die in verschillende wetgevingen wordt voorzien in het kader van echtscheiding dan wei gemeenschap van goederen, noch om een wilsuiting in erfrechtelijke zin. Mocht het zo zijn dat de echtgenoten niet in overeenstemming geraken over het beheer van de tijdens huwelijk verkregen goederen of ten aanzien van de rechten die een van de echtgenoten op dergelijke goederen pretendeert, kan tijdens een geschil ieder der echtgenoten bewijs brengen omtrent zijn bijdrage in de ontwikkeling van de goederen van de ander. De toelichting voegt toe dat hiervoor de gewone bewijsregels gelden. Voorts geldt dat een eventuele beslissing omtrent een geschil over rechten op goederen uitsluitend betrekking kan hebben op hetgeen tijdens het huwelijk is verkregen en dat daarbij in het licht van de verrichte werkzaamheden rekening wordt gehouden met de door de verzoekende echtgenoot verrichte inspanningen en gedragen lasten ten behoeve van de ontwikkeling en ontsluiting (mise en valeur) van de goederen. Het gaat derhalve niet om een waardering ten behoeve van een verdeling bij helfte, maar om de vaststelling van de bijdrage van ieder der echtgenoten en hun gevolgen voor de verkregen goederen. Uiteraard is het aan de rechter om de inspanningen en de verrichte werkzaamheden te begroten, opdat hij het belang, de aard en de gevolgen voor de winsten die gedurende het huwelijk zijn gerealiseerd, kan waarderen.

Kortom, artikel 49 Mudawwana is alleen van toepassing op hetgeen tijdens het huwelijk is verkregen. Nu het hof in rov. 29 als vaststaand heeft aangenomen dat de vrouw pas in 2021 — na voldoening van alle huurkooptermijnen — eigenaar is van de woning te Rabat, kan thans nog niet gesproken worden van een verkregen goed tijdens het huwelijk, zodat artikel 49 Mudawwana niet van toepassing is op de woning te Rabat.7. Het oordeel van het hof is dan ook alleszins begrijpelijk, zodat middel IV.1 en IV.2 (eerste twee zinnen) dienen te falen.

Ten aanzien van middelonderdeel IV.2 merkt de vrouw op dat er geen sprake is geweest van een investering in de woning te Rabat. De man stelt enkel dat hij bedragen heeft betaald aan de vrouw8., maar nergens blijkt uit dat deze daadwerkelijk zijn geïnvesteerd in de woning (bijvoorbeeld door middel van verbouwingen). Middelonderdeel IV.1 en IV.2 lijken te veronderstellen dat het enkele feit dat bedragen door de man aan de vrouw zouden zijn voldaan dit zonder meer zou leiden tot waardevermeerdering van de woning te Rabat. Als men al veronderstellenderwijs uit zou gaan van het feit dat de man bedragen aan de vrouw heeft betaald, staat echter bepaald nog niet vast dat deze zijn gebruikt om de woning te Rabat af te betalen. Bovendien leidt de enkele afbetaling van de huurkoop nog niet tot waardevermeerdering van deze woning. Hiervan zou pas sprake kunnen zijn bij verbouwing van de woning, maar dit heeft de man nu juist niet gesteld. Hoogstens zou de afbetaling tot vermeerdering van het vermogen van de vrouw kunnen leiden dan wel recht op een vergoeding of schadeloosstelling voor gedragen lasten (welke vorderingen door de vrouw overigens niet worden erkend), maar in cassatie zijn deze vorderingen niet meer aan de orde gesteld.

Ten aanzien van middelonderdeel IV.3 merkt de vrouw op dat gegrondbevinding van middelonderdelen IV.1 en IV.2 rov. 31 van het hof niet raakt, aangezien rov. 31 niet voortbouwt op rov. 29. Rov. 29 heeft immers betrekking op artikel 49 Mudawwana, terwijl rov. 31 betrekking heeft op de vraag of ingevolge een andere juridische grondslag de man recht heeft op een vergoeding van de vrouw.

Ten aanzien van middelonderdeel IV.2 (derde t/m zesde zin), IV.3 en IV.4 merkt de vrouw op dat de man geen belang heeft bij deze middelonderdelen. In eerste aanleg heeft de man bij brief van 20 december 2013 aan de Rechtbank Rotterdam een rapport van het Internationaal Juridisch Instituut in het geding gebracht. Als vraag 6 is toen de vraag aan het Internationaal Juridisch Instituut gesteld: ‘Maakt de man, als hij kan aantonen aan de vrouw geld te hebben verstrekt voor het afbetalen van haar woningschuld, aanspraak op een deel van de waarde van deze woning?’ Uit pagina 1 van dit rapport volgt dat het Internationaal Juridisch Instituut bekend was met het feit dat de vrouw de woning te Rabat op afbetaling heeft gekocht. Deze vraag is op bladzijdes 6 t/m 12 behandeld. Bij beantwoording van deze vraag is enkel uiteengezet of de man al dan niet op grond van artikel 49 Mudawwana recht heeft op een vergoeding. In deze rapportage is geen enkele andere rechtsgrond genoemd waaruit zou volgen dat de man op enige andere rechtsgrond — dan artikel 49 Mudawwana — uit het Marokkaanse recht aanspraak zou kunnen maken op de vergoeding van het bedrag van € 9.270,-. Middelonderdeel IV.4 is bovendien enkel gericht tegen rov. 31, welke overweging geen betrekking heeft op artikel 49 Mudawwana, zodat de man ook niet alsnog op grond van dit artikel recht zou kunnen hebben op een vergoeding of schadeloosstelling voor gedragen lasten ten aanzien van de woning te Rabat dan wel recht zou hebben op een deel van de waarde van het vermogen van de vrouw. Tot slot is reeds ten aanzien van middelonderdeel IV.2 betoogd dat er geen sprake is geweest van een investering in de woning te Rabat, zodat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om überhaupt te onderzoeken of in het Marokkaanse recht een vergelijkbare bepaling voor waardevermeerdering bij huurkoop bestaat. Hierdoor mist de man (om cassatietechnische redenen) belang bij middelonderdeel IV.4.

In het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat hei hof op grond van de in de beschikking, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist, als in rechtsoverwegingen 7 t/m 10, 17 en het dictum van zijn beschikking van 3 juni 2015 (zaaknummer 200.155.444/01) vermeld, zulks ten onrechte op grond van een navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Het oordeel van het over de woning te Salé

I.

De overweging en beslissing in rov. 9 en 10 van de beschikking van 3 juni 2015 dat het hof — kort gezegd -op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning te Salé en de daaruit in rov. 10 getrokken conclusie dat de beschikking van de rechtbank in dat kader wordt vernietigd en de vorderingen van beide partijen worden afgewezen (en de uitwerking daarvan in het dictum), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft miskend dat nu het Marokkaanse recht op deze zaak van toepassing is, dit betekent dat óók ambtshalve het Marokkaanse bewijsrecht ten aanzien van de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling moet worden toegepast.9. Eveneens heeft het hof miskend dat ingevolge het Islamitische recht bij de beoordeling van aangedragen bewijs relevant is op wie de bewijslast rust. Daarbij is van belang dat ingevolge het Islamitisch bewijsrecht twee oplossingen bestaan bij tegenstrijdig bewijs. De eerste oplossing houdt in dat de rechter besluit om aan één getuigenverklaring de voorkeur te geven boven de getuigenverklaring van de andere partij. Hij doet dit op grond van vooronderstellingen en criteria. Eén van deze vooronderstellingen is dat het bewijs van degene op wie de bewijslast rust de voorkeur krijgt.10. Een andere vooronderstelling is dat het specifiekere bewijs altijd de voorkeur krijgt boven het meer algemenere bewijs. De tweede oplossing betreft de situatie van tahátur. In dit geval rest de rechter slechts een min of meer willekeurige oplossing. Hij kan besluiten om door loting een oplossing te bepalen, of tot verdeling van het betwiste goed over te gaan.11. Duidelijk is dat het hof in rov. 9 en 10 niet is uitgegaan van het Marokkaanse bewijsrecht.12., zodat de beslissing van het hof niet in stand kan blijven. Voor zover het hof, op enigerlei wijze, het Marokkaanse materiële bewijsrecht wel zou hebben toegepast, heeft het geen enkel inzicht gegeven in de wijze waarop het dat recht heeft toegepast om daarmee zijn oordeel voor partijen en voor Uw Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

II.

De overweging en beslissing in rov. 9 en 10 van de beschikking van 3 juni 2015 van het hof dat — kort gezegd — het hof op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning te Salé en de daaruit in rov. 10 getrokken conclusie dat de beschikking van de rechtbank in dat kader wordt vernietigd en de vorderingen van beide partijen worden afgewezen (en de uitwerking daarvan in het dictum) en de overweging ten overvloede in de laatste zin van rov. 10, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft zich daardoor schuldig gemaakt aan rechtsweigering (artikel 26 Rv).

Het hof heeft immers géén oordeel gegeven over de vraag wie als eigenaar van de woning te Salé kan worden aangemerkt en heeft daardoor evenmin geoordeeld of de door de vrouw aangedragen grieven ten aanzien van de woning te Salé al dan niet slagen.13. Voor zover het hof, op enigerlei wijze wel een oordeel zou hebben gegeven over de door de vrouw aangedragen grieven, heeft het geen enkel inzicht gegeven in wijze waarop het dit heeft gedaan in het licht van het geldende Marokkaanse bewijsrecht om daarmee zijn oordeel voor partijen en voor Uw Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

III.

De overweging en beslissing in rov. 9 van de beschikking van 3 juni 2015 van het hof dat — kort gezegd — de machtiging waarbij door de man aan mevrouw [gemachtigde] volmacht is verleend en waarnaar de notaris in de akte14. heeft verwezen in de stukken niet is gevoegd, de overweging en beslissing in rov. 9 en 10 dat het hof op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan vaststellen wie eigenaar is van de woning te Salé en de uitwerking daarvan in rov. 10 en het dictum, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het voorbijgaat aan essentiële stellingen c.q. bewijs van de vrouw. De vrouw heeft immers in hoger beroep als productie 15 bij het V-6 formulier van 5 februari 2015 een belofte van verkoop van 1 juni 2004 gesloten tussen de man en mevrouw [gemachtigde] ten aanzien van de woning te Salé in het geding gebracht, als productie 18 bij het V-6 formulier van 18 februari 2015 een verklaring van het consul over de juistheid van de machtiging van de heer [de man] in het geding gebracht en tot slot is door de advocaat van de vrouw een nadere toelichting ten aanzien van deze bewijsmiddelen in alinea 2 van de pleitnotities voor de mondelinge behandeling van 20 februari 2015 gegeven. Dit zijn alle essentiële stellingen c.q. bewijs, die het hof in het oordeel had moeten betrekken, nu deze stellingen c.q. bewijs — indien gegrond — ingevolge het Marokkaanse bewijsrecht15. tot een ander oordeel hadden moeten nopen. Nu het hof dit niet (kenbaar) heeft gedaan, is het oordeel ter zake onbegrijpelijk gemotiveerd.

Het oordeel van het hof over de lijfgoederen en sieraden

IV

De overweging en beslissing in rov. 17 (en de uitwerking daarvan in het dictum) van de beschikking van 3 juni 2015 van het hof dat — kort gezegd — de bewijslast om aan te tonen dat de man deze lijfgoederen en sieraden onder zich heeft ligt op de vrouw en de overweging en beslissing dat de vrouw niet geslaagd is in het bewijs waardoor de grief van de vrouw geen doel trof, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof past hier het Nederlandse materiële bewijsrecht toe.16. Het hof heeft miskend dat nu het Marokkaans recht op deze zaak van toepassing is, dit betekent dat óók ambtshalve het Marokkaanse materiele bewijsrecht moet worden toegepast.17. Ingevolge artikel 10:13 BW is het recht dat de rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst (in casu Marokkaans recht) eveneens van toepassing op de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling.18. Het hof had dus op basis van het Marokkaanse bewijsrecht moeten oordelen op wie de bewijslast lag. Eveneens had het hof moeten onderkennen dat ingevolge het Islamitische recht bij de beoordeling van het aangedragen bewijs relevant is op wie de bewijslast rust. Uitgangspunten in het islamitische recht zijn namelijk dat het bewijs van degene op wie de bewijslast rust de voorkeur krijgt en het specifiekere bewijs altijd de voorkeur heeft boven het meer algemene.19. Voor zover het hof, op enigerlei wijze, het Marokkaanse materiële bewijsrecht wel zou hebben toegepast, heeft het geen enkel inzicht gegeven in de wijze waarop het dat recht heeft toegepast om daarmee zijn oordeel voor partijen en voor Uw Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

Voorbehoud ten aanzien van proces-verbaal

Op dit moment beschikt (de advocaat van) de vrouw nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 februari 2015. Zij behoudt zich het recht voor haar middelen te wijzigen en/of aan te vullen en/of te verbeteren, indien de kennisneming van de inhoud van dat proces-verbaal hiertoe noopt.

WESHALVE: de vrouw in het principaal cassatieberoep, voor zover zij zich hiervoor niet heeft gerefereerd, concludeert tot verwerping en in het onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van de tussen partijen gewezen beschikking van 3 juni 2015 van het Gerechtshof Den Haag van 3 juni 2015, kosten rechtens.

Rijswijk, 4 november 2015

Advocaat

Beroepschrift 31‑08‑2015

Toevoeging is op 21 juli 2015 verleend door de Raad voor de Rechtsbijstand 's‑Gravenhage onder het kenmerk: 3IT1146

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [de man] verzoeker tot cassatie, hierna: de man, wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat wordt gesteld en dit verzoekschrift indient;

Gerequestreerde is:

Mevrouw [de vrouw], hierna: de vrouw, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], voor wie in laatste feitelijke instantie als advocaat is opgetreden mr. J.C. Heijmann kantoorhoudende te (3351 GG) Papendrecht aan het Erasmusplein 2-d.

Dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de beschikking van het Gerechtshof te Den Haag van 3 juni 2015 met het zaaknummer: 200.155.444/01. Een afschrift daarvan is aan dit verzoekschrift gehecht.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had verzoeker nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof te Den Haag 20 februari 2015. Dit is met spoed opgevraagd. Verzoeker behoudt zich het recht voor zijn cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen en/of te wijzigen, indien en voor zover bedoelde processen-verbaal daartoe aanleiding geven.

Middel van cassatie

Het hof heeft in deze beschikking het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

1. De kern van de zaak

1.1

De onderhavige procedure betreft de verdeling van een huwelijksgoederengemeenschap van partijen waarop het Marokkaans recht (het ‘Mudawwana’) van toepassing is. In cassatie gaat de zaak nog over de verdeling van een viertal bestanddelen, namelijk: het huis te Salé (te Marokko), de schuld aan de Sociale Verzekeringsbank (SVB), de Marokkaanse zithoek en het huis te Rabat (te Marokko). Daarbij gaat het (uiteraard) niet om het materieelrechtelijk aspect daarvan,1. maar om een internationaal privaatrechtelijk aspect en om een (Nederlands) procesrechtelijk aspect.

2. Vaststaande feiten en het procesverloop in het kort

2.1

Partijen zijn gewezen echtelieden. Zij zijn op [trouwdatum] 1983 te [trouwplaats], Marokko, gehuwd. Bij beschikking van 31 juli 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

2.2

Bij de genoemde beschikking heeft de rechtbank de verdeling van het huwelijksvermogensregime aangehouden en heeft zij de partijen in de gelegenheid gesteld om een overzicht te verschaffen van de te verdelen vermogensbestanddelen en om een verdelingsvoorstel te doen.

2.3

Bij brief (met bijlagen) van 20 december 2013 heeft de man een verdelingsvoorstel gedaan. Daarin heeft hij de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, verzocht om het volgende te bepalen:

—

dat de vrouw de helft van de verkoopopbrengst van de woning te Salé, Marokko, aan de man dient te voldoen;

—

dat de vrouw een bedrag van € 10.000,-, subsidiair € 9.720,- aan de man dient te voldoen ter zake de vergoeding van zijn investering in de woning van de vrouw te Rabat, Marokko;

—

dat de schuld aan de SVB voor rekening van de vrouw komt en dat zij deze schuld dient te voldoen als haar eigen schuld.

Aan de eerstgenoemde vordering (te weten: de woning te Salé) heeft de man, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat deze woning zijn eigendom is en dat de vrouw deze woning op 3 december 2009 zonder zijn toestemming heeft verkocht, zodat zij gehouden is de helft van die opbrengst (zijnde: 300.000 Dirham) aan de man te voldoen.2.

Aan de tweede vordering (te weten: de woning te Rabat) heeft de man, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat deze woning eigendom is van de vrouw en dat hij daarin heeft geïnvesteerd. Met een beroep op art. 49 Mudawwana heeft de man dan ook gevorderd dat de vrouw een billijke vergoeding van € 10.000,- dient te voldoen voor het feit dat hij heeft bijgedragen aan de waardevermeerdering van de woning. Subsidiair heeft de man de nominale terugbetaling van hetgeen hij in de woning heeft geïnvesteerd, te weten: € 9.270,-, gevorderd.3.

Aan de derde vordering heeft de man, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de ten onrechte ontvangen kinderbijslag volledig ten goede van de vrouw is gekomen.4.

2.4

Bij brief van 31 december 2013 heeft ook de vrouw een verdelingsvoorstel gedaan. Daarin heeft zij ook gerespondeerd op de verdelingsvoorstellen van de man.

Ter zake de vordering van de man met betrekking tot de woning te Salé heeft de vrouw aangevoerd dat de man deze woning aan haar heeft overgedragen, en dat zij de woning in 2009 vervolgens heeft verkocht en de overwaarde daarvan grotendeels heeft besteed aan de schulden van de man en aan de bruiloft van de dochter van partijen.5.

Ter zake de vordering van de man met betrekking tot de woning Rabat heeft de vrouw aangevoerd dat zij niet de eigenaar van deze woning is nu zij deze in huurkoop heeft gekocht. Pas in 2021, zo heeft de vrouw vervolgd, wordt de woning haar eigendom mits alle huurkooptermijnen zijn voldaan. De man heeft dus enkel bijgedragen in de kosten van de kinderen en hij heeft dus niet het vermogen van de vrouw vergroot, aldus nog steeds de vrouw.6.

In diezelfde brief heeft de vrouw de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, verzocht om het volgende te bepalen:

—

dat de man gehouden is tot teruggave van de Marokkaanse zithoek, dan wel te bepalen dat de man de waarde van deze goederen van € 971,65 aan de vrouw dient te voldoen;

—

dat de schuld aan de SVB aan de man wordt toebedeeld.

Aan de eerstgenoemde vordering (te weten: de zithoek) heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat deze haar eigendom is en dat de man deze heeft verduisterd, zodat hij gehouden is tot teruggave van die zithoek dan wel (indien zulks niet meer mogelijk is) om de waarde daarvan aan de vrouw te vergoeden.

Aan de tweede vordering heeft de vrouw, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de SVB-schuld volledig door de man moet worden gedragen, nu de ten onrechte ontvangen kinderbijslag uitsluitend hem ten goede is gekomen.

2.5

De rechtbank is bij beschikking van 12 juni 2014 tot een verdeling van het huwelijksgoederengemeenschap van partijen gekomen. Ter zake de woning te Salé heeft de rechtbank ten eerste vastgesteld dat deze woning is gekocht door de man. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw haar stelling dat zij deze in 2004 van de man heeft gekocht, gelet op de betwisting door de man, niet in voldoende mate heeft onderbouwd, zodat als uitgangspunt geldt dat de man de eigenaar was van deze woning. De rechtbank heeft de vrouw dan ook veroordeeld tot voldoening van 300.000 Dirham aan de man (pagina 2 van de beschikking van de rechtbank).

2.6

Ter zake de woning te Rabat heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat deze woning niet haar eigendom is, nu sprake is van een vorm van huurkoop. Op die grond heeft de rechtbank dan ook geconcludeerd dat de man geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor de vermogensvermeerdering van de vrouw (pagina's 3 en 4 van de beschikking van de rechtbank).

Ter zake de zithoek heeft de rechtbank geoordeeld dat de man heeft erkend dat deze bij hem was achtergebleven. De rechtbank heeft dan ook de vordering tot teruggave van de zithoek toegewezen.

Ter zake de SVB-schuld heeft de rechtbank geoordeeld dat het hier gaat om een gezamenlijke schuld nu de kinderbijslag bedoeld is om aan te wenden ten behoeve van de kinderen. Dat betekent, volgens de rechtbank, dat beide partijen daarvoor aansprakelijk zijn. De rechtbank heeft dan ook het subsidiaire verzoek van de man toegewezen inhoudende dat beide partijen intern draagplichtig zijn voor de SVB-schuld.

2.7

De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Daarin heeft zij, voor zover in cassatie van belang, het oordeel van de rechtbank ter zake de woning te Salé en de SVB-schuld ter discussie gesteld. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij de woning te Salé in 2004 van de man had gekocht, heeft zij een in het Nederlands vertaalde koopakte overgelegd waaruit blijkt dat de man ter zake de koop zou zijn vertegenwoordigd door ene [gemachtigde]. Ter zake de SVB-schuld heeft de vrouw haar stelling in eerste aanleg dat de onterecht verkregen kinderbijslag ten goede van de man is gekomen, enkel herhaald.

2.8

In zijn verweerschrift in appel heeft de man de grieven van de vrouw bestreden. Zo heeft hij ter zake de woning te Salé nogmaals betwist dat hij deze aan de vrouw zou hebben overgedragen en heeft hij aangevoerd dat de door de vrouw overgelegde koopakte valselijk is opgemaakt. Ter zake de SVB-schuld heeft de man aangevoerd dat de ontvangen kinderbijslag aan de vrouw is toegekomen, nu de man de ontvangen gelden steeds aan de vrouw heeft (door)betaald.

Ook de man heeft een aantal grieven geformuleerd tegen de beschikking van de rechtbank. Zo heeft hij, kort gezegd, het oordeel van de rechtbank ter zake de woning te Rabat en de Marokkaanse zithoek ter discussie gesteld. Ter onderbouwing van zijn stelling dat de woning te Rabat in eigendom toebehoort aan de vrouw, heeft de man een akte overgelegd. Ter zake de zithoek heeft de man aangevoerd dat hij nooit heeft erkend dat deze aan de vrouw toebehoort.

2.9

In haar verweerschrift in incidenteel appel heeft de vrouw, onder meer, betwist dat uit de door de man overgelegde akte zou volgen dat de woning te Rabat haar onvoorwaardelijk eigendom is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de man heeft verzaakt de originele akte waarnaar de overgelegde akte verwijst, te overleggen. Uit die originele akte volgt dat zij de woning in huurkoop heeft, zoals haar werkgever zulks ook had verklaard, aldus nog steeds de vrouw. Ook heeft zij de in het Nederlands vertaalde verklaring van haar werkgever overgelegd.

Ter zake de Marokkaanse zithoek heeft de vrouw betwist dat de man ter zitting niet heeft erkend dat deze zithoek van de vrouw is. Evenmin is onjuist, zo vervolgt de vrouw, dat zij deze niet zou hebben betaald en zij verwijst daarbij naar de aankoopbon.

2.10

Partijen hebben vervolgens een aantal aanvullende stukken overgelegd.

2.11

Het hof heeft op 3 juni 2015 zijn beschikking gewezen. De man kan niet berusten in het oordeel van het hof ter zake de woning te Salé, de Marokkaanse zithoek, de woning te Rabat en de SVB-schuld. Daartegen richt de man de volgende klachten.

3. De cassatieklachten

Het oordeel van het hof over de woning te Salé
I

Nadat het hof in rovv. 7 en 8 de stellingen van partijen over en weer ten aanzien van de woning te Salé beknopt heeft weergegeven, oordeelt het in rov. 9 dat het op basis van de door partijen verstrekte gegevens niet kan vaststellen wie van hen in 2009 de eigenaar van deze woning was. Dit motiveert het hof in de volgende volzin. Daarin geeft het hof, kort gezegd, aan dat de vrouw weliswaar een akte heeft overgelegd waarin is vermeld dat ene mevrouw [gemachtigde] als de gemachtigde van de man is opgetreden, maar dat de machtiging daartoe niet in het geding is gebracht en dat deze door de man ook wordt betwist.

In rov. 10 concludeert het hof vervolgens dat de beschikking in zoverre vernietigd moet worden en dat de vorderingen van de partijen over en weer afgewezen moeten worden. Ten overvloede adviseert het hof de partijen om deze rechtsvraag aan de Marokkaanse rechter voor te leggen nu het een onroerend goed betreft dat in Marokko is gelegen waarop het Marokkaans recht van toepassing is.

Tegen deze rov. 9 en de conclusie daaruit in rov. 10 formuleert de man in I.1 e.v. zijn klachten.

De klachten
I.1

Door in deze rov. 9 te oordelen dat het op grond van de stukken niet kan vaststellen wie van de partijen in 2009 de eigenaar van de woning te Salé was, en door daaruit in rov. 10 de conclusie te trekken dat de beschikking van de rechtbank in dat kader wordt vernietigd en de vorderingen van beide partijen worden afgewezen, heeft het hof miskend dat nu het Marokkaans recht op deze zaak van toepassing is,7. dit betekent dat óók het materiële bewijsrecht wordt beheerst door het Marokkaans recht. Dit volgt uit ons internationaal privaatrecht (IPR).8. Het hof heeft dan ook miskend dat het (ook) dit Marokkaanse materiële bewijsrecht ambtshalve had moeten toepassen.9. Daarop voortbouwend geldt dat het hof met zijn overweging ten overvloede in de laatste volzin van rov. 10 zich schuldig lijkt te hebben gemaakt aan rechtsweigering (art. 26 Rv).

Voor zover het hof, op enigerlei wijze, het Marokkaanse materiële bewijsrecht wel heeft toegepast, dan heeft het geen enkel inzicht gegeven in zijn gedachtegang daaromtrent.

Ter nadere toelichting diene het volgende.

I.1.1

In ons Nederlands IPR is aangenomen dat het formeel bewijsrecht wordt beheerst door het procesrecht van de bevoegde rechter (lex fori) en dat het materiële bewijsrecht wordt beheerst door het recht dat op de materiële rechterverhouding van toepassing is (lex causae).10.

Tot het formeel bewijsrecht wordt gerekend: de wijze waarop getuigen worden gehoord, het afleggen van de eed of belofte, het horen van partijen, de wijze waarop schriftelijk bewijsmateriaal moet worden gepresenteerd, en de rechterlijke waardering van het bewijsmateriaal.11.

Tot het materiële bewijsrecht worden gerekend: de regels betreffende de wettelijke vermoedens, de bewijslastverdeling (en de gevolgen daarvan) en de toelaatbaarheid en rechtskracht van bewijsmiddelen (zoals getuigenverklaringen etc.).12.

I.1.2

De voornoemde IPR-rechtsregel heeft de wetgever in elk geval voor wat betreft de wettelijke vermoedens en de bewijslastverdeling in het nieuwe art. 10:13 BW gecodificeerd.

Dit artikel luidt als volgt:

Het recht dat een rechtsverhouding of rechtsfeit beheerst, is tevens van toepassing voor zover het ten aanzien van die rechtsverhouding of dat rechtsfeit wettelijke vermoedens vestigt of regels over de verdeling van de bewijslast bevat.

De wetgever heeft niet gekozen voor een alomvattende regeling. De ratio hierachter is dat de opvattingen over het onderscheid tussen het formeel en materieel bewijsrecht onvoldoende is uitgekristalliseerd.13.

I.1.3

In het onderhavige geval oordeelt het hof in rov. 9 in feite dat wat betreft de vraag wie in 2009 de eigenaar van de woning te Salé was, een ‘non-liquet’14. situatie aan de zijde van beide partijen is ontstaan. Op die grond wijst het hof de vorderingen van beide partijen af (rov. 10). Wat er daarvan ook zij: het hof past hier het Nederlandse materiële bewijsrecht toe, terwijl het Marokkaanse materiële bewijsrecht hier van toepassing is. Naar het Nederlands materiële bewijsrecht draagt degene die de bewijslast heeft ook het bewijsrisico daarvan. In een non-liquet-situatie openbaart dat risico zich in zoverre dat de betreffende partij in het ongelijk wordt gesteld.15. Deze regel is een typisch materieel bewijsrechtelijke regel; de regel valt immers onder de bewijslastverdeling en de gevolgen daarvan.

Welnu, het is deze laatstgenoemde Nederlandse materiële bewijsregel bij de non-liquet-situaties die het hof in rovv. 9 en 10 zonder meer heeft toegepast zonder ook maar met een enkel woord te reppen over het hier toepasselijke Marokkaanse materiële bewijsrecht.

I.1.4

Het hof had zich ambtshalve de vraag moeten stellen hoe het hier toepasselijke Marokkaanse bewijsrecht met een non-liquet situatie omgaat.16. Niet valt uit te sluiten dat het Marokkaanse materiële bewijsrecht aan een non-liquet situatie over en weer, zoals in casu, niet het gevolg verbindt dat de vordering van beide partijen moet worden afgewezen, maar dat het tot een verdeling van het betwiste goed bij helft komt; een typisch Salomonsoordeel.17. In dit geval zou dit betekenen dat de vrouw de helft van de verkoopopbrengst van de woning te Salé aan de man moet voldoen (zoals de rechtbank had geoordeeld). Een vergelijkbare Salomonsachtige regel is ook te vinden in art. 34 Mudawwana. Dit artikel gaat over de verdeling van de huisraad. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat indien niet kan worden vastgesteld wie de eigenaar is van bepaalde goederen uit de huisraad, omdat deze goederen zowel door mannen als vrouwen worden gebruikt, deze bij helfte verdeeld moeten worden.18.

I.1.5

Kortom: het hof heeft in rovv. 9 en 10 miskend dat niet alleen het Marokkaans materiële recht op de verdeling van het onderhavige huwelijksgoederenregime van toepassing is maar ook het Marokkaanse materiële bewijsrecht, en het heeft ook miskend dat het dat Marokkaanse materiële bewijsrecht ambtshalve had moeten toepassen. Voor zover het hof, op enigerlei wijze, het Marokkaanse materiële bewijsrecht wel zou hebben toegepast, heeft het geen enkel inzicht gegeven in wijze waarop het dat recht heeft toegepast om daarmee zijn oordeel voor de partijen en voor Uw Raad controleerbaar en aanvaardbaar te maken.

I.2

Los van het voorgaande geldt het volgende.

Door in deze rov. 9 te oordelen dat het op grond van de stukken niet kan vaststellen wie van de partijen in 2009 de eigenaar van de woning te Salé was, en door daaruit in rov. 10 de conclusie te trekken dat de beschikking van de rechtbank in dat kader wordt vernietigd en de vorderingen van beide partijen worden afgewezen, heeft het hof ook in dit verband het grievenstelsel miskend.

Immers, het is de vrouw die een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de helft van de verkoopopbrengst ter zake de woning te Salé aan de man moet voldoen.19. Haar stelling is dat zij die woning in 2004 van de man had gekocht zodat uitsluitend zij recht heeft op de opbrengst van de verkoop van de woning in 2009.20. Daarover oordeelt het hof in rov. 9 dat de vrouw die stelling niet heeft kunnen aantonen. De enige conclusie die het hof hieraan had moeten verbinden, is: de verwerping van de grief van de vrouw. Het gevolg daarvan, ingevolge het grievenstelsel, is dat het oordeel van de rechtbank rechtskracht krijgt. Door in rov. 10 dat oordeel van de rechtbank evenwel te vernietigen en de vorderingen van beide partijen alsnog af te wijzen, heeft het het voorgaande hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang hieromtrent met onvoldoende redenen omkleed.

I.3

De gegrondbevinding van één of meer van de voornoemde klachten raakt ook het dictum waarin het onderdeel 3.1.1. van de beschikking van de rechtbank ter zake de woning te Salé vernietigt en, opnieuw rechtsdoende, de verzoeken van de partijen afwijst (en wel in de vorm van afwijzing van het meer of anders verzochte).

Het oordeel van het hof over de SVB schuld
II

In rov. 13 oordeelt het hof dat de grief van de vrouw tegen het oordeel van de rechtbank21. dat de SVB-schuld een gezamenlijke schuld is, dat beiden daarvoor aansprakelijk zijn en dat zij beiden voor de helft draagplichtig zijn, faalt. Dat betekent dat dat oordeel van de rechtbank, ingevolge het grievenstelsel, intact blijft. Uitgangspunt is dus dat de SVB-schuld een gezamenlijke schuld is waarvoor beide partijen aansprakelijk zijn, en dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor die schuld.

In rov. 14 merkt het hof op dat het dictum van de rechtbank de volgende omissie bevat. In het ‘lichaam’22. van haar beschikking stelt de rechtbank vast dat beide partijen aansprakelijk zijn voor de SVB-schuld en dat zij in hun interne verhouding voor de helft daarvan draagplichtig zijn, welke overweging ook terugkomt in rov. 3.1.2 van haar dictum. In rov. 3.1.3 van haar dictum bepaalt de rechtbank evenwel dat de vrouw geheel draagplichtig is voor de SVB schuld. De gevolgtrekking die het hof uit deze omissie maakt, is dat het rovv. 3.12 én 3.13 vervolgens vernietigt (zie: laatste volzin van rov. 14 en zijn dictum).

Tegen deze rov. 14 formuleert de man de volgende klachten.

De klachten
II.1

Het hof miskent in deze rov. 14 ten eerste dat omissies ex art. 31 Rv enkel mogen worden hersteld door de rechter die de omissie heeft gemaakt, tenzij de partijen het hof daartoe eenstemmig toestemming hebben gegeven. Geen van de partijen hebben het hof die toestemming gegeven. Sterker: deze omissie is door geen van de partijen zelfs opgevallen. Dit brengt met zich dat het het hof niet was toegestaan om die omissie te herstellen. Het andersluidend oordeel is dan ook in strijd met art. 31 Rv. Daarmee is het hof ook buiten het partijdebat in hoger beroep getreden.

II.2

Het hof gaat met zijn conclusie in rov. 14 tot vernietiging van zowel rov. 3.1.2 als rov. 3.1.3 van het dictum van de rechtbank te ver. Het oordeel van de rechtbank23. dat de SVB-schuld een gezamenlijke schuld is waarvoor beide partijen aansprakelijk zijn, en dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor die schuld, is gaan ‘herleven’ nadat het hof in rov. 13 heeft geoordeeld dat de grief van de vrouw daartegen faalt. Dat betekent dat rov. 3.1.2 uit het dictum van de rechtbank waarin zij oordeelt dat partijen ieder voor de helft draagplichtig is voor de SVB-schuld, in hoger beroep intact is gebleven en daarmee (kracht en) gezag van gewijsde heeft gekregen. Desalniettemin oordeelt het hof in de laatste volzin van rov. 14 dat óók deze rov. 3.1.2 vernietigd moet worden. Blijkens zijn dictum concludeert het hof zelfs, opnieuw rechtsdoende, tot afwijzing van het meer of anders verzochte, waarmee het hof de verzoeken van de partijen ter zake de SVB-schuld integraal lijkt te hebben afgewezen.

Daarmee heeft het hof een oordeel gegeven dat hetzij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake het grievenstelsel, en de leer van de kracht en gezag van gewijsde, hetzij niet, althans ontoereikend, gemotiveerd is.

II.3

Voor zover het hof het gestelde in middelonderdeel II.2 niet heeft miskend, is zijn oordeel in de laatste volzin van rov. 14 dat ook rov. 3.1.2 van het dictum van de rechtbank vernietigd moet worden, innerlijk tegenstrijdig met zijn oordeel in rov. 13 dat de grief van de vrouw daartegen faalt. Het falen van die grief leidt immers tot een bekrachtiging van die beslissing van de rechtbank.

Daarbij komt dat het oordeel van het hof in de laatste volzin van rov. 14 waarin het aangeeft dat ook rov. 3.1.2 uit het dictum van de rechtbank moet worden vernietigd, niet overeenkomt met zijn oordeel in de eerste volzin van deze rov. waarin het opmerkt dat rov. 3.1.3 van het dictum van de rechtbank niet overeenkomt met het lichaam van haar beschikking. Door evenwel óók rov. 3.1.2 van het dictum van de rechtbank te vernietigen, een oordeel dat wél overeenkomt met het lichaam van haar beschikking, heeft het hof een non-concludent oordeel gegeven. Naar alle waarschijnlijkheid berust dit oordeel op een vergissing, welke Uw Raad eenvoudig kan herstellen.24.

II.4

De gegrondbevinding van één of meer van de voornoemde klachten raakt het daarop voorbouwende dictum waarin het onderdelen 3.1.2. en 3.1.3 uit de beschikking van de rechtbank vernietigt en waarin het, opnieuw rechtsdoende, concludeert tot afwijzing van het meer of anders verzochte waarmee het hof de verzoeken van de partijen ter zake de SVB-schuld integraal lijkt te hebben afgewezen.

Het oordeel van het hof over de zithoek
III

Nadat het hof in rovv. 22 en 23 de stellingen van de partijen over de Marokkaanse zithoek, beknopt, heeft weergegeven, oordeelt het hof in rov. 24 dat het aan de hand van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet kan vaststellen wie de eigenaar van de zithoek is noch wie de betaling heeft gedaan. In rov. 25 oordeelt het hof vervolgens dat nu de rechtbank heeft verzuimd in haar dictum op te nemen dat de man de zithoek aan de vrouw moet teruggeven, het hof niets anders kan doen dan het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat hij de eigenaar daarvan is, af te wijzen.

Daartegen richt de man de volgende klachten.

III.1

Door in rov. 25 het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat hij de eigenaar van de zithoek is, zonder een inhoudelijke beoordeling af te wijzen op de grond dat de rechtbank verzuimd heeft in zijn dictum op te nemen dat hij de zithoek aan de vrouw moet teruggeven, heeft het hof miskend dat de man, gelet op de leer van de bindende eindbeslissingen en de leer van het gezag van gewijsde (in samenhang met art. 32 Rv), belang had bij een inhoudelijke beoordeling zodat het hof gehouden was die grief te beoordelen. Ook heeft het hof zich daarmee schuldig gemaakt aan rechtsweigering. Ter nadere toelichting diene het volgende.

III.1.1

Het oordeel van de rechtbank dat de man heeft erkend dat de zithoek van de vrouw is zodat hij deze aan haar moet teruggeven, vormt een eindbeslissing. Het gaat hier immers om een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing.25. Op een eindbeslissing mag (in beginsel) in de verdere loop van het proces niet worden teruggekomen (de zgn. leer van de bindende eindbeslissingen). Een eindbeslissing kan alleen worden bestreden door een rechtsmiddel daartegen in te stellen.26. Dát is nu juist wat de man ook heeft gedaan. De man heeft immers uitdrukkelijk tegen die eindbeslissing in hoger beroep geklaagd,27. en daarop had het hof inhoudelijk moeten ingaan.

III.1.2

Daarnaast miskent het hof dat het verzuim van de rechtbank om de voornoemde eindbeslissing op te nemen in haar dictum, een omissie is die te allen tijde op verzoek van één van de partijen ex art. 32 Rv kan worden hersteld. Als de man in hoger beroep niet zou hebben geklaagd tegen de voornoemd eindbeslissing, dan zou die beslissing — na een aanvulling van het dictum door de rechtbank ex art. 32 Rv — ook nog gezag van gewijsde krijgen.28. Ook om deze reden had de man belang bij een inhoudelijke beoordeling van zijn grief.

III.2

Voor zover het oordeel van het hof in rov. 25 waarin het het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat hij de eigenaar van de zithoek is, afwijst, (ook) gebaseerd is op zijn overweging in rov. 24 dat het niet kan vaststellen wie de eigenaar van de zithoek is, gelden de volgende twee klachten.

III.2.1

Het hof miskent in deze rovv. 24 en 25 dat het gehouden was om ambtshalve art. 34 Mudawwana toe te passen.29. Dit artikel bevat namelijk een speciale regeling in de gevallen waarbij niet kan worden bewezen wie van de gewezen echtelieden de eigenaar is van een bepaald goed uit de huisraad. Indien het bewijs van het eigendom niet kan worden verschaft, kent art. 34, derde lid, een wettelijk vermoeden dat gebaseerd is op de gedachte dat bepaalde goederen geslachtsgebonden zijn. Indien ook die regel geen soelaas biedt (omdat het goed door zowel mannen als vrouwen gebruikt kan worden) dan vloeit uit het derde lid van dit artikel voort dat het betreffende goed bij helfte verdeeld moeten worden.30.

Nu het Marokkaans recht het toepasselijke recht is in deze zaak, was het hof gehouden om deze bewijsregel uit art. 34 Mudawwana (ambtshalve) toe te passen.31. Dit heeft het hof miskend.

III.2.2

Voor zover het hof art. 34 Mudawwana, op enigerlei wijze, wel heeft toegepast, dan is zijn oordeel — in deze row. 24 en 25 — onbegrijpelijk. Het hof heeft immers op geen enkele wijze gemotiveerd waarom het niet heeft gekozen voor de oplossingen die art. 34 Mudawwana biedt in de situaties, zoals in casu, waarbij niet kan worden vastgesteld wie van de ex-echtelieden de eigenaar van een goed uit de huisraad is. Het laatste alternatief dat dit artikel namelijk biedt is: verdeling bij helfte. Door simpelweg te oordelen dat het niet kan vaststellen wie de eigenaar is van de zithoek, en door (mede) op die grond het verzoek van de man af te wijzen, heeft het hof derhalve een oordeel gegeven dat voltrekt onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

III.3

De gegrondbevinding van één of meer van de voornoemde klachten raakt het daarop voorbouwende dictum waarin het hof het oordeel van de rechtbank ter zake de zithoek bekrachtigt.

Het oordeel van het hof over de woning te Rabat
IV

In row. 26 en 27 geeft het hof de stellingen van de partijen ter zake de woning te Rabat (te Marokko) weer. In rov. 28 oordeelt het hof daarover dat het met de rechtbank van oordeel is dat de vrouw op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een vorm van huurkoop en dat de woning pas in 2021 haar eigendom is als zij heeft voldaan aan de maandelijkse betalingsverplichtingen. In de daarop volgende volzinnen licht het hof dit oordeel nader toe.

In rov. 29 concludeert het hof daaruit dat er geen sprake is van een situatie waarin de man (lees: op grond van art 49 Mudawwana) aanspraak heeft op een vergoeding in de vermogensvermeerdering van de vrouw.

In rov. 31 oordeelt het hof dat het niet kan vaststellen op welke juridische grondslag — naar Marokkaans recht — de man meent van de vrouw een (subsidiair) bedrag van € 9.270,- te kunnen vorderen en dat de goede procesorde meebrengt dat hij gehouden is om de juridische grondslag duidelijk te maken. Daaruit concludeert het hof in de laatste volzin van rov. 31 dat de grief van de man niet slaagt.

Tegen rov. 29 richt de man in middelonderdelen IV.1 t/m IV.3 klachten, In middelonderdeel IV.4 richt de man een afzonderlijke klacht tegen rov. 31.

IV.1

Zonder nadere toelichting, die hier volledig ontbreekt, is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 29 uit de enkele vaststelling dat ter zake deze woning sprake is van een huurkoop en dat de vrouw in 2021 eigenaar wordt van deze woning, na voldoening van de huurkooptermijnen, zonder meer concludeert dat van een vermogensvermeerdering — in de zin van art. 49 Mudawwana — überhaupt geen sprake kan zijn. Uitgaande van het — in cassatie veronderstellenderwijs vaststaande —32. feit dat de investering door de man heeft geleid tot een waardevermeerdering van de woning te Rabat, is het zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk (en overigens ook onredelijk) dat hij jegens de vrouw geen aanspraak kan maken op een vergoeding ex art 49 Mudawwana. De vrouw wordt immers door de waardevermeerdering verrijkt omdat zij in 2021 het eigendom van een woning verkrijgt die (mede door de investering door de man) inmiddels in waarde is gestegen.

IV.2

Voor zover het hof met het voornoemde oordeel in rov. 29 heeft bedoeld te oordelen dat thans niet kan worden vastgesteld dát de vrouw in 2021 eigenaar van de woning wordt, nu het de vraag is of zij aan alle huurkooptermijnen zal voldoen, is dit oordeel, zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk. Het hof had immers moeten motiveren waarom het meent dat de vrouw door de waardevermeerdering33. van de woning wegens de investering door de man bij het einde van de huurkoop niet verrijkt zal zijn. Niet uitgesloten is immers dat het Marokkaans recht ook een regeling kent die vergelijkbaar is met het Nederlands recht, en wel in het bijzonder: art. 7A:1576t BW. Op grond van dit artikel heeft de huurkoper bij het einde van de huurkoop recht op verrekening van de resterende huurkooptermijnen met de door hem (de huurkoper) gerealiseerde overwaarde. In elk geval had het hof hieraan een overweging moeten wijden. Door zonder enige motivering uit de huurkoopconstructie te concluderen dat van een vermogensvermeerdering geen sprake is, heeft het hof een onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven.

IV.3

De gegrondbevinding van de voornoemde klachten raakt ook rov. 31 voor zover het hof daarin op zijn oordeel in rov. 29 voortbouwt. In deze rov. 31 oordeelt het hof namelijk dat de man niet nader heeft onderbouwd op welke grond hij (lees: anderszins) aanspraak maakt op terugbetaling van het bedrag van € 9.270,-, en concludeert het dat de grief van de man niet slaagt.

IV.4

Voor zover het hof met zijn oordeel in rov. 31 waarin het overweegt dat de man duidelijk had moeten maken op grond waarvan hij het bedrag van € 9.270,- van de vrouw vordert, heeft bedoeld te overwegen dat het aan de man is om het Marokkaanse recht uiteen te zetten, geldt het volgende. Het hof miskent daarmee dat het ambtshalve het Marokkaanse recht moet toepassen en dat het derhalve ook ambtshalve de rechtsgronden op grond van het Marokkaanse recht moet aanvullen.34. Het hof mocht de grief van de man niet op die grond verwerpen.

IV.5

De gegrondbevinding van een of meer van de voornoemde klachten raakt ook het daarop voortbouwende dictum van het hof waarin het oordeel van de rechtbank ter zake de woning te Rabat bekrachtigt.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het Gerechtshof te Den Haag van 3 juni 2015 gewezen onder het zaaknummer 200.155.444/01, waartegen het cassatiemiddel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 31 augustus 2015

mr. S. Kousedghi advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.