HR, 20-01-2023, nr. 22/02016

Dit beroep heeft betrekking op de faillietverklaring van 1XCorp op verzoek van de stichting. 1XCorp richt klachten tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan de voorwaarden voor faillietverklaring.

De stichting heeft bij het deze procedure inleidende verzoekschrift van 26 augustus 2021 het faillissement van 1XCorp verzocht. Aan haar verzoek heeft de stichting ten grondslag gelegd dat een aantal kansspelspelers die zijn gedupeerd bij het online gokken op de website van 1XCorp, hun vorderingen terzake aan de stichting hebben overgedragen, dat deze vorderingen niet door 1XCorp zijn voldaan en dat 1XCorp ook andere schulden onbetaald laat.1.

Bij verstekvonnis van 17 november 2021 van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao is 1XCorp in staat van faillissement verklaard. 1XCorp heeft verzet ingesteld tegen dit vonnis. Bij verzetvonnis van 3 december 2021 heeft het gerecht het verzet gegrond verklaard en het verstekvonnis vernietigd.2.Deze beslissing berustte onder meer daarop dat de stichting 1XCorp de rechtsgeldigheid van de door de stichting gestelde cessies heeft betwist, en de akten van cessie niet zijn overgelegd, waardoor niet is komen vast te staan dat de stichting schuldeiser is geworden van 1XCorp (rov. 3.4).

Tegen het verzetvonnis heeft de stichting hoger beroep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat het gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de stichting crediteur is van 1XCorp. Zij heeft alsnog de akten van cessie in het geding gebracht. Voorts heeft zij aangevoerd dat het totaal van de vorderingen waarvoor het faillissement wordt aangevraagd, per 28 april 2022 NAf 1.648.733,11 bedraagt. Daarnaast heeft zij (opnieuw) aangevoerd dat er nog steunvorderingen zijn.3.

Bij vonnis van 6 mei 2022 heeft het Gemeenschappelijk Hof het verzetvonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, 1XCorp in staat van faillissement verklaard met benoeming van een rechter-commissaris en een curator.4.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“2.5 Het Gerecht heeft bij de beoordeling terecht tot uitgangspunt genomen dat ingevolge artikel 1 van de Faillissementsbesluit 1931 de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers terwijl ten minste één vordering opeisbaar is.

De vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van gegevens die gelden ten tijde van de door de rechter te geven beslissing. Er vindt daarom een toetsing ‘ex nunc’ plaats. Uitgangspunt in een geding tot faillietverklaring is immers dat de rechter zijn beslissing baseert op de toestand ten tijde van zijn uitspraak (vergelijk HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1058, en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98). Ook de vraag of is voldaan aan het vereiste dat de aanvrager van het faillissement een vordering op de schuldenaar heeft, dient de rechter te beantwoorden aan de hand van de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Vorenstaand uitgangspunt geldt zowel voor de rechter die in eerste aanleg oordeelt over een aangifte of een verzoek tot faillietverklaring als voor de rechter die daarover oordeelt na aanwending van het rechtsmiddel van verzet dan wel hoger beroep (vergelijk HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473).

(…)

De door de stichting ingediende grief tegen het oordeel met betrekking tot de akten van cessie slaagt eveneens. De akten van cessie zijn in het kader van dit hoger beroep alsnog overgelegd. Daar komt bij dat de stichting onbetwist heeft gesteld dat 1XCorp al bijna twee jaar beschikt over deze akten en daar nimmer inhoudelijk op heeft gereageerd. Er is daarmee voldoende komen vast te staan dat de stichting crediteur is van 1XCorp, waarbij sprake is van verschillende vorderingen van verschillende spelers en niet zoals 1XCorp heeft betoogd van slechts één vordering. Op de sommaties naar aanleiding van deze vorderingen is door 1XCorp in eerste instantie in het geheel niet en later niet gemotiveerd en onderbouwd gereageerd, zodat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht in deze. Er is voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Daarnaast is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat 1XCorp is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat 1XCorp bepaalde (andere, winnende) spelers wel uitbetaalt, doet daar niet aan af.”

1XCorp heeft op 2 juni 2022 – en dus tijdig5.– cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van het hof. De stichting heeft een verweerschrift ingediend en verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

Het middel bestaat uit vier klachten, die zich alle keren tegen rov. 2.8. Klacht 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Volgens de klacht is naast de vordering van de stichting geen sprake van een steunvordering van een andere crediteur. Klacht 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat summierlijk gebleken is van het vorderingsrecht van de stichting. Klacht 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken is van feiten en omstandigheden die aantonen dat 1XCorp is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Klacht 4 is gericht tegen de vaststelling van het hof (dat de stichting onbetwist heeft gesteld) dat 1XCorp nimmer inhoudelijk heeft gereageerd op de akten van cessie.

Voordat ik de klachten bespreek, ga ik eerst kort in op de toetsing door de rechter van een faillissementsaanvraag.

Eisen voor het uitspreken van een faillissement

In deze zaak is het Faillissementsbesluit 1931 (Fb)6.van toepassing, dat geldt in Curaçao. De regeling van de faillietverklaring van dat besluit komt overeen met die van de Nederlandse Faillissementswet. De relevante bepalingen, de art. 1 en 5 lid 3 Fb en 1 en 6 lid 3 Fw, stemmen letterlijk overeen. Deze vallen dan ook in gelijke zin uit te leggen. Het concordantiebeginsel brengt dat ook mee.7.Art. 5 lid 3 Fb bepaalt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt (a) van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en (b) als een schuldeiser het verzoek doet, van het vorderingsrecht van deze.8.Voor beide voorwaarden voor faillietverklaring geldt, zoals het hof terecht in rov. 2.6 heeft overwogen, dat daaraan moet zijn voldaan ten tijde van de beslissing van de faillissementsrechter (een ex nunc toetsing dus).9.Volgens de rechtspraak is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde voor het kunnen aannemen van het feit dat dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, dat hij meer dan één schuldeiser heeft. Er moet dus ook summierlijk blijken van pluraliteit van schuldeisers (het pluraliteitsvereiste), waarvoor een zogeheten steunvordering nodig is.10.Zo’n vordering behoeft niet opeisbaar te zijn en de omvang ervan behoeft niet vast te staan. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient echter steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.11.De beantwoording van de vraag of een schuldeiser verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, is zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van het oordeel daarover in cassatie niet kan worden onderzocht.12.

Als gezegd is voldoende dat summierlijk blijkt dat is voldaan aan de hiervoor in 3.3 genoemde voorwaarden (a) en (b). De gewone bewijsregels zijn met andere woorden niet van toepassing.13.‘Summierlijk’ zegt dus iets over de intensiviteit van het onderzoek door de rechter naar de vraag of aan de voorwaarden voor een faillietverklaring is voldaan. Het gaat er steeds om of na een kort en eenvoudig onderzoek voldoende aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor een faillissement is voldaan.14.Aan de motivering van de beslissing worden geen hoge eisen gesteld.15.Als de gedachtegang achter de (kennelijke) aanvaarding of verwerping van een grond voor het verzoek of een verweer daartegen voldoende duidelijk uit de stukken volgt (de Hoge Raad spreekt van ‘ten minste met een redelijke mate van zekerheid’ volgt), is dat al voldoende.16.

Bespreking oordeel hof

Blijkens rov. 2.5 is het hof uitgegaan van de hiervoor in 3.3 en 3.4 vermelde maatstaven. Aan die maatstaven heeft het hof in rov. 2.8 getoetst. Allereerst heeft het vastgesteld dat summierlijk blijkt van een vorderingsrecht van de stichting. In dat verband heeft het overwogen:

“2.8. De door de stichting ingediende grief tegen het oordeel met betrekking tot de akten van cessie slaagt eveneens. De akten van cessie zijn in het kader van dit hoger beroep alsnog overgelegd. Daar komt bij dat de stichting onbetwist heeft gesteld dat 1XCorp al bijna twee jaar beschikt over deze akten en daar nimmer inhoudelijk op heeft gereageerd. Er is daarmee voldoende komen vast te staan dat de stichting crediteur is van 1XCorp, waarbij, sprake is van verschillende vorderingen van verschillende spelers en niet zoals 1XCorp heeft betoogd van slechts één vordering. Op de sommaties naar aanleiding van deze vorderingen is door 1XCorp in eerste instantie in het geheel niet en later niet gemotiveerd en onderbouwd gereageerd, zodat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht in deze.”

In de hierop volgende volzin heeft het hof vastgesteld dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan:

“Er is voldaan aan het pluraliteitsvereiste.”

Na deze volzin sluit het hof rov. 2.8 af met de vaststelling dat summierlijk is gebleken dat 1XCorp is komen te verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen:

“Daarnaast is summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat lXCorp is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat lXCorp bepaalde (andere, winnende) spelers wel uitbetaalt, doet daar niet aan af.”

Bespreking klachten

Klacht 1 bestrijdt als gezegd het oordeel van het hof in rov. 2.8 dat voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Volgens de klacht is naast de vordering van de stichting geen sprake van een steunvordering van een andere crediteur. De vorderingen van ‘de gedupeerden' zijn immers via akten van cessie (volgens het hof) overgedragen aan de stichting, aldus de klacht, zodat de vorderingen toebehoren aan één en dezelfde aanvragende schuldeiser, de stichting. In het oordeel van het hof ligt volgens de klacht besloten dat er geen andere vorderingen zijn. Over steunvorderingen stelt het Hof niets vast; die zijn er ook niet, aldus de klacht.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van het hof. Uit de overwegingen van het hof in rov. 2.5 dat pluraliteit van schuldeisers is vereist, en in rov. 2.8 dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, volgt immers dat er sprake is van een of meer steunvorderingen. De stichting heeft meerdere van dergelijke vorderingen gesteld. In het inleidend verzoekschrift heeft zij gewezen op een boete van de Kansspelautoriteit van € 200.000,-. Bij de behandeling van het verzet bij het gerecht in eerste aanleg heeft zij gewezen op een groot aantal niet aan haar overgedragen vorderingen van andere gedupeerden van 1XCorp, waaronder meer dan tweehonderd claims die zijn vermeld in een brief van een Russische advocaat die zij bij e-mail van 1 december 2021 heeft overgelegd – welke claims het gerecht in rov. 2.2 van zijn verzetvonnis noemt –, en een vordering van Brokken, waarvan zij een sommatiebrief bij e-mail van 14 november 2021 aan het gerecht heeft overgelegd.17.Bij e-mail van 21 april 2022 aan het hof heeft de stichting met het oog op de behandeling door het hof op 28 april 2022 onder meer een overzicht van vorderingen toegezonden, met een afzonderlijke lijst van steunvorderingen, met onderbouwing per vordering (productie 1 bij de e-mail).18.Het hof stelt in rov. 2.3 ook vast dat de stichting steunvorderingen heeft gesteld, welke vaststelling het middel niet bestrijdt.

Naar volgt uit zijn overweging dat is voldaan aan het pluraliteitsvereiste, is het hof van oordeel geweest dat het bestaan van deze steunvorderingen – althans een of meer daarvan – summierlijk is gebleken. Dat lijkt me niet onbegrijpelijk (het middel bevat op dit punt overigens geen klacht). 1XCorp heeft het bestaan van alle vorderingen weliswaar betwist, maar heeft dat goeddeels slechts generiek gedaan – en ten dele op onjuiste gronden, zoals dat een toetsing ex tunc zou moeten plaatsvinden en dat alleen opeisbare vorderingen relevant zijn – en niet per afzonderlijke gestelde vordering en niet onderbouwd. Slechts met betrekking tot de vordering van de Kansspelautoriteit heeft zij onderbouwd aangevoerd dat deze vordering niet (meer) bestaat (omdat zij de boete inmiddels heeft betaald).19.

Klacht 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de stichting. Onder (i) wordt in de klacht aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de schuldeiser eerst zijn vorderingsrecht summierlijk moet doen blijken, waarna de betwisting van de schuldenaar kan volgen. Volgens de klacht heeft de stichting haar vorderingen onvoldoende onderbouwd en is 1XCorp, daarop gelet, wel voldoende op de vorderingen ingegaan. Onder (ii) wordt in de klacht aangevoerd dat 1XCorp de vorderingen van de stichting wel voldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft betwist en dat de andersluidende vaststelling van het hof onbegrijpelijk is.

Ook deze klacht is ongegrond. Het hof heeft vastgesteld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de stichting. Dat heeft het gebaseerd op de akten van cessie en de sommatiebrieven en de onvoldoende gemotiveerde en onderbouwde betwisting van de vorderingen door 1XCorp. Dit oordeel is geheel van feitelijke aard en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel kan, in het licht van enerzijds de overgelegde akten en sommatiebrieven,20.alsmede het hiervoor in 3.7 al genoemde overzicht van vorderingen, en anderzijds de betwisting van de vorderingen door 1XCorp – waarvoor hetzelfde geldt als hiervoor in 3.7 opgemerkt met betrekking tot de steunvorderingen –, niet onbegrijpelijk worden genoemd: genoemde stukken van de stichting bevatten een concrete onderbouwing voor de vorderingen en op een belangrijk deel van die vorderingen is 1XCorp niet concreet ingegaan, zoals ook blijkt uit hetgeen in de klacht uit de stukken wordt geciteerd.21.Overigens merk ik nog op dat de klacht miskent dat een vordering ook summierlijk kan blijken uit de combinatie van hetgeen partijen over en weer aanvoeren (en dus ook: niet aanvoeren). Ook lijkt bij de klacht opnieuw te worden miskend dat de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, geen opeisbare vordering behoeft te hebben (zie hiervoor in voetnoot 8).

Klacht 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken is van feiten en omstandigheden die aantonen dat 1XCorp is komen te verkeren in een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Onder (i) en (ii) bevat deze klacht een herhaling in andere woorden van hetgeen bij klacht 2 wordt aangevoerd. In zoverre faalt klacht 3 om dezelfde redenen. Onder (iii) en (iv) wordt bij klacht 3 aangevoerd dat 1XCorp heeft gesteld dat zij andere (wel door haar erkende) vorderingen wel voldoet en dat zij geld in kas heeft (€ 250.000,-) voor het geval er sprake is van een rechtsgeldige vordering. Geen van beide stellingen behoefden het hof echter van zijn oordeel te weerhouden. Voor het uitspreken van een faillissement is vereist dat de schuldenaar is opgehouden te betalen, dat wil zeggen zijn schulden niet betaalt, waarvoor – met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.3 is vermeld – al voldoende is dat hij één (opeisbare) vordering niet voldoet. Dat hij (selectief) wel nog andere schulden betaalt of nog (voldoende) geld in kas heeft, staat dus niet aan het uitspreken van het faillissement in de weg.22.Het hof heeft dat dus terecht aan het slot van rov. 2.8 tot uitdrukking gebracht met betrekking tot de onder (iii) in de klacht genoemde stelling van 1XCorp dat zij andere schuldeisers wel betaalt (het hof overweegt daar: “Dat 1XCorp bepaalde (andere, winnende) spelers wel uitbetaalt, doet daar niet aan af”). Ook klacht 3 faalt dus.

Klacht 4 is gericht tegen de vaststelling van het hof (dat de stichting onbetwist heeft gesteld) dat 1XCorp nimmer inhoudelijk heeft gereageerd op de akten van cessie. Onder (i) wordt in de klacht aangevoerd dat deze vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van een passage in de memorie van grieven die in de klacht wordt aangehaald. De stichting stelt daarin zélf dat dat 1XCorp de rechtsgeldigheid van de akten van cessie heeft betwist. Onder (ii) wordt in de klacht aangevoerd dat de vaststelling van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de gemotiveerde betwisting van de rechtsgeldigheid van de akten van cessie door 1XCorp.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijk grondslag in het vonnis van het hof. De vaststelling van het hof (dat de stichting onbetwist heeft gesteld) dat 1XCorp nimmer inhoudelijk heeft gereageerd op de akten van cessie, heeft klaarblijkelijk betrekking op zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van het bestaan van de vorderingen die bij de akten van cessie aan de stichting zijn overgedragen. Het is in dat verband dat de stichting heeft aangevoerd dat 1XCorp nimmer heeft gereageerd op de toezending van de akten van cessie en sommaties, wat het hof aanhaalt in rov. 2.3, op p. 2 van zijn vonnis, op zes na laatste regel van onder en verder.23.Op het bestaan van de cessies is het hof, al vóór de door de klacht bestreden overweging, ingegaan in de eerste twee volzinnen van rov. 2.8, waar het deze kennelijk rechtsgeldig oordeelt. Anders dan de klacht inhoudt, zal het hof allicht niet zijn ontgaan dat 1XCorp de cessies heeft betwist. Het gerecht heeft die betwisting immers gehonoreerd in de vorm van een grond voor vernietiging van het faillissement en de daartegen gerichte grief oordeelt het hof in de eerste twee volzinnen van rov. 2.8 gegrond. Kennelijk heeft het hof de inhoud van de bij memorie van grieven als productie 2 overgelegde akten van cessie voldoende geoordeeld om het bestaan van de cessies voldoende aannemelijk te oordelen. In het licht van met name die akten en de opnieuw nauwelijks gemotiveerd te noemen betwisting daarvan door 1XCorp bij de behandeling in hoger beroep (pleitnotities onder 21, aangehaald bij de klacht), is dat niet onbegrijpelijk. Aan de eerdere betwisting van de cessie in de stukken in eerste aanleg die de klacht aanhaalt, kon het hof m.i. reeds daarom voorbijgaan, omdat 1XCorp het daarbij deed voorkomen dat zij de akten van cessie niet kende (zie de vindplaatsen genoemd in de klacht) en haar betwisting dus zag op de situatie dat de akten niet in de procedure waren overgelegd en haar onbekend waren.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten falen en dat het cassatieberoep dus verworpen dient te worden. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G