XI.6.5.5 Securitisation: praktische oplossingen en vangnetconstructies

1092. Inleiding; regeling in de koopovereenkomst. In de huidige securitisationpraktijk wordt ervan uitgegaan dat in geval van cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering het hypotheekrecht gedeeltelijk overgaat, ongeacht of de bank- of kredietrelatie ten tijde van de cessie is geëindigd.1 Aangenomen wordt dat er een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat.2 Met het oog op het ontstaan van deze gemeenschap wordt er in de koopovereenkomst (de ‘mortgage receivables purchase agreement’) tussen de originator, het SPV en de security trustee een regeling getroffen over het beheer en de beschikking over het hypotheekrecht, alsmede over de verdeling van een eventuele executieopbrengst. Meestal wordt bepaald dat het SPV of de security trustee (voor zover toepasselijk)3 exclusief bevoegd is om het gemeenschappelijke hypotheekrecht te beheren en daarover te beschikken en om de uit het hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden uit te oefenen, waaronder de bevoegdheid tot uitwinning. Voor zover nodig verleent de originator het SPV en de security trustee daartoe een onherroepelijke volmacht. Verder wordt bepaald dat de vordering van het SPV als eerste uit de executieopbrengst zal worden voldaan. In de meeste transacties wordt dit vormgegeven door een regeling van de omvang van ieders aandeel in het hypotheekrecht zoals hiervoor beschreven.4

Ten aanzien van de vraag of aan een regeling omtrent de uitwinning van het verbonden registergoed en de verdeling van de executieopbrengst derdenwerking toekomt, voelt de praktijk zich echter onzeker. Om het risico van het ontbreken van derdenwerking te ondervangen, wordt er in securitisationtransacties een aantal constructies toegepast – naast een regeling over het beheer van het hypotheekrecht en de verdeling van de executieopbrengst – waarmee de nadelige gevolgen van het ontstaan van een gemeenschappelijk hypotheekrecht kan worden tegengegaan. Deze worden in het onderstaande besproken.

1093. Terugkoopverplichting van de originator ten aanzien van ‘further advances’. In securitisations is het allereerst gebruikelijk om in de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV een regeling te treffen voor het geval de originator (de cedent) met een schuldenaar/hypotheekgever een aanvullend hypothecair krediet overeenkomt (een zogeheten further advance). Daarbij kan worden gedacht aan een verhoging van de hoofdsom van de initiële lening tot aan het bedrag van de hypothecaire inschrijving of aan heropnames door de schuldenaar van eerdere aflossingen van de lening. De nieuwe kredieten dienen in beginsel eveneens door hypotheek te worden gesecureerd. Hoewel het voor de originator mogelijk zou zijn om een tweede hypotheekrecht te vestigen, zal het, vanwege de daaraan verbonden notariële rompslomp en kosten, de voorkeur verdienen de nieuwe kredieten onder de dekking te brengen van de eerder gevestigde bank- of krediethypotheek.

De te treffen regeling houdt in dat de originator bij de verlening van een nieuw krediet gehouden is de aan het SPV (de cessionaris) verkochte vordering uit hoofde van de initiële lening terug te kopen.5 Het gevolg hiervan is dat de betreffende vordering geen onderdeel meer is van de securitisationtransactie, zodat het hypotheekrecht niet meer in gemeenschap wordt gehouden. Nadeel van deze oplossing is dat de originator behalve het nieuwe krediet ook de terugkoop moet financieren.6

De terugkoopverplichting kan eventueel worden aangevuld met een ‘covenant’ die inhoudt dat de originator, behoudens de hiervoor bedoelde ‘further advances’, geen andere rechtsverhoudingen met de schuldenaar zal aangaan waaruit vorderingen voor de originator kunnen voortvloeien.7 Mocht de originator dat wel doen, dan kan hij gehouden zijn de eerder aan het SPV verkochte vordering terug te kopen. Ook hiermee wordt beoogd de nadelen van het bestaan van een gemeenschappelijk hypotheekrecht tegen te gaan.8

1094. Gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. Een andere mogelijkheid, die evenals de hiervoor besproken terugkoopregeling is gericht op het beëindigen van de gemeenschap, betreft de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. In de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV kan worden bedongen dat in geval van het plaatsvinden van een ‘notification event’ niet alleen de cessie zal worden medegedeeld, maar dat de originator tevens gehouden is medewerking te verlenen aan de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht voor zover het andere vorderingen secureert dan de aan het SPV overgedragen vordering(en) uit het hypothecair krediet (zie art. 3:81 lid 2 (d) BW). Als gevolg van de gedeeltelijke opzegging wordt de bank- of krediethypotheek ‘gefixeerd’ in een vaste hypotheek die nog enkel strekt tot zekerheid van de vordering (en) van het SPV. De gemeenschap van het hypotheekrecht wordt daardoor opgeheven.9 De gedeeltelijke opzegging is een beschikkingshandeling die de medewerking behoeft van de originator en het SPV (zie art. 3:170 lid 3 BW). De originator kan het SPV een volmacht verlenen om de gedeeltelijke opzegging zelfstandig te verrichten.10

De structuur met een gedeeltelijke opzegging wordt niet vaak toegepast en meestal gecombineerd met de hiervoor besproken regeling ter zake van de terugkoop van de aan het SPV verkochte vorderingen.11

1095. Pandrechtstructuur. Een zekere ‘derdenwerking’ van de gemeenschapsregeling omtrent de uitwinning van het hypotheekrecht en de verdeling van de executieopbrengst kan bovendien worden gerealiseerd door middel van een verpandingsconstructie. In een dergelijke structuur verplicht de originator zich ertoe om periodiek (bv. een keer per maand of kwartaal) al zijn overige vorderingen – bestaande en toekomstige – op elke schuldenaar van een in de securitisation opgenomen hypotheekvordering aan zowel het SPV als de security trustee (stil) te verpanden tot zekerheid van (in economische zin) de nakoming van de getroffen gemeenschapsregeling12 .13 Juridisch-technisch worden de pandrechten gevestigd tot zekerheid van een geldschuld van de originator die specifiek met het oog op de verpandingsconstructie in het leven wordt geroepen en die in omvang gelijk is aan het aandeel van de originator (cedent) in de executieopbrengst. Dit bedrag is door de originator verschuldigd, indien hij zijn verplichtingen uit de gemeenschapsregeling niet nakomt of indien deze regeling om welke reden dan ook niet (meer) geldig is.

Ervan uitgaande dat op het moment dat de schuldenaar/hypotheekgever in verzuim verkeert alle overige door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen van de originator op de schuldenaar rechtsgeldig zijn verpand, dan zijn de security trustee en/of het SPV, na mededeling van de pandrechten, met uitsluiting van de originator of diens faillissementscurator bevoegd om bij de inning van de vorderingen het hypotheekrecht uit te oefenen. De bevoegdheden die de originator aan (zijn aandeel in) het hypotheekrecht kan ontlenen, komen immers na de mededeling van verpanding toe aan de security trustee of het SPV in hun hoedanigheid van openbaar pandhouder.14 Het SPV en/of de security trustee kunnen in hun hoedanigheid van cessionaris en/of pandhouder vervolgens bepalen welke vorderingen op de executieopbrengst worden verhaald. Zij kunnen de verpande vorderingen innen door deze op de executieopbrengst te verhalen waarna zij verhaal op het geïnde kunnen nemen ter zake van de hierboven genoemde geldschuld.

Aldus is het SPV beschermd tegen het risico dat de verdeelafspraken ongeldig zijn of derdenwerking missen. Het SPV wordt door middel van de hier beschreven pandrechtstructuur als het ware een ‘pandrecht’ verleend op het aandeel dat de originator in de executieopbrengst toekomt. Mocht bijvoorbeeld de faillissementscurator van de originator zich op het standpunt stellen dat hij niet gebonden is aan de tussen de originator en het SPV gemaakte verdeelafspraken en dat de executieopbrengst pro rata moet worden verdeeld, dan kan het SPV het pandrecht inroepen en daarop de hiervoor genoemde geldschuld verhalen. Zoals vermeld, is deze geldschuld gelijk aan het aandeel van de originator in de executieopbrengst. Door deze geldschuld krachtens het pandrecht te verhalen, is het SPV gerechtigd tot de gehele executieopbrengst. Mocht de executieopbrengst meer zijn dan het nog verschuldigde bedrag onder de aan het SPV overgedragen hypothecaire vordering, dan is het SPV gehouden het meerdere aan de originator af te dragen.

Een ander voordeel van de pandrechtstructuur is dat daarmee de contractuele regeling over het beheer van, de beschikking over en de uitoefening van het gemeenschappelijk hypotheekrecht afdwingbaar kan worden gemaakt. Het is gebruikelijk dat het SPV en de security trustee (na mededeling van diens pandrecht) de exclusieve bevoegdheid wordt toegekend om het gemeenschappelijk hypotheekrecht uit te oefenen, te beheren en daarover te beschikken.15 In het bijzonder met betrekking tot de uitwinning van het hypotheekrecht is het echter niet geheel duidelijk of er sprake is van een beheershandeling, waarvan met derdenwerking kan worden bepaald dat het SPV of de security trustee daartoe exclusief bevoegd is (vgl. art. 3:168 en 170 BW).16 Weliswaar kan de originator het SPV en de security trustee een (onherroepelijke) volmacht verlenen, maar deze eindigt door de faillietverklaring van de cedent (art. 3:72 BW). Met de hiervoor beschreven pandrechtstructuur wordt het risico van deze onduidelijkheid en het risico van verval van de volmacht ondervangen. Na mededeling van de cessie en de verpanding is het SPV (of de security trustee) in zijn hoedanigheid van cessionaris/pandhouder exclusief bevoegd om het aan de vorderingen verbonden hypotheekrecht uit te oefenen, ook in geval van het faillissement van de originator.17 Het SPV behoeft dan voor de uitwinning van het hypotheekrecht niet de medewerking van de (faillissementscurator van de) originator.

Een belangrijk nadeel van de pandrechtstructuur is dat ze bewerkelijk is en dat de vorderingen die de originator dient te verpanden, niet meer, of minder, geschikt zijn om als onderpand te dienen in een andere (her)financieringstransactie (bv. een andere securitisation).

Voor het SPV is het tot slot van belang om te bedingen dat de originator zijn overige vorderingen enkel mag vervreemden, indien de originator ook zijn rechtsopvolger door middel van een kettingbeding zal binden aan de verpandingsverplichting onder de gehoudenheid van de rechtsopvolger om in geval van een verdere vervreemding van de vordering het beding aan zijn rechtsopvolger door te geven.18