HR, 07-07-2009, nr. 07/12489

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2007 de verdachte ter zake van ‘Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’veroordeeld tot een gevangenisstraf van 32 maanden.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende negen middelen van cassatie.1. Nadien is nog een verbeterde pagina 36 ingezonden.

Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat hij:

‘in de periode vanaf 1 januari 1992 tot en met 11 april 2000 te Amsterdam heeft deelgenomen aan een organisatie, zijnde een samenwerkingsverband bestaande uit verdachte, en [A] (voorheen [B] B.V. ) en [C] Limited en [verdachte 1] en [verdachte 3] en [verdachte 5] en [verdachte 6] en [verdachte 7] en [verdachte 4], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

welke deelneming bestond uit het verrichten van handelingen en het bijwonen van besprekingen betreffende de aankoop en/of verkoop van winstvennootschappen en/of het verrichten van voorbereidende handelingen betreffende het overboeken en/of het ontvangen van het kasgeld van voormelde winstvennootschappen naar en/of op buitenlandse bankrekeningen en/of het leggen en/of onderhouden van contacten.’

Het gaat in deze zaak kort gezegd om een omvangrijke fiscale fraude waarmee de aankoop van zogenaamde ‘winstvennootschappen’ door [C] Limited (verder: [C]) of haar dochtervennootschappen gepaard is gegaan.

Onder een winstvennootschap is te verstaan een vennootschap, die

Als een zodanige vennootschap op het moment van de overdracht over voldoende liquide middelen beschikt om die materiële belastingschuld te voldoen — aan de actiefzijde van de balans staan in de regel dus de liquide middelen tegenover de belastingclaim — kan de overdracht van de aandelen zowel voordelen opleveren voor de verkoper als de koper. Voor wat betreft de koper kan dat het geval zijn als hij in het kader van die vennootschap activiteiten gaat ontwikkelen die aanvankelijk verliesgevend zijn. Die verliezen, bijvoorbeeld afschrijvingen op productiemiddelen, kunnen namelijk naar de drie voorafgaande jaren worden teruggewenteld, waardoor de belastingschuld over die jaren vermindert of te niet wordt gedaan.

[C], waarbij [verdachte 1] en andere medeverdachten rechtstreeks betrokken waren, heeft acht winstvennootschappen gekocht. Zes daarvan zijn gekocht van [G] B.V. ), een 100% dochtervennootschap van [H] N.V. (de bank), bij welke bank medeverdachte [verdachte 7] vanaf 1 mei 1987 tot 1 januari 1999 werkzaam is geweest als hoofd fiscale zaken. Tijdens dit dienstverband was hij tevens (mede) directeur van [G].

Kort na de overdracht aan [C] of een dochtermaatschappij zijn aan de winstvennootschappen vrijwel alle liquide middelen onttrokken. De opbrengst werd, naar het Hof heeft vastgesteld, na aftrek van kosten onder de betrokkenen bij het samenwerkingsverband verdeeld. Voor wat betreft de Nederlandse verdachten heeft [verdachte 2] als ‘paymaster’ gefungeerd. De gelden werden naar het buitenland gesluisd via andere maatschappijen of trusts waarbij valse facturen werden gebruikt om te versluieren voor wie die gelden bestemd waren om uiteindelijk te belanden op Luxemburgse bankrekeningen of in op Guernsey gevestigde trusts, waarover onder meer [verdachte 7] en [verdachte 6] konden beschikken.

De nieuw verworven vennootschap kreeg van [C] of een dochtervennootschap bij een contract omschreven vermogenrechten (immateriële activa) met een aangegeven zeer hoge waarde, zoals exploitatierechten van kolenvelden in Kentucky en Mexico, rechten op distributie van software etc. Van reële betalingen aan [C] c.s voor deze rechten blijkt niet en evenmin van enige exploitatie daarvan. Wel had de inbreng van deze vermogensrechten consequenties voor de belastbare winst voor de vennootschapsbelasting van de aangekochte vennootschap. Verschillende posten konden ten laste van de winst worden gebracht waardoor de Vpb schuld verdween die bij de aankoop van de vennootschappen latent aanwezig was. Aldus is de Belastingdienst voor tientallen miljoenen guldens benadeeld.

Het vijfde middel klaagt over de verwerping van een verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging op de grond dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel [H] niet strafrechtelijk is vervolgd.

Het Hof heeft dienaangaande overwogen en beslist:

Het oordeel van het Hof komt daarop neer dat geen, althans onvoldoende, aanwijzingen bestaan dat de bank met het vereiste opzet aan de criminele organisatie heeft deelgenomen. Dat brengt mee dat een vervolging redelijkerwijze is uitgesloten en dat van vergelijkbare zaken geen sprake is. Dat oordeel is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de bank niet voldoende alert zou hebben gereageerd op kritische kanttekeningen van de afdeling concernveiligheidszaken en van de interne accountantsdienst, rechtvaardigt niet de verdenking dat de bank aan de desbetreffende organisatie heeft deelgenomen. Daar komt nog bij, naar het Hof elders in het arrest heeft vastgesteld (blz. 330), welk oordeel niet onbegrijpelijk is, dat de bank mede als benadeelde van de gedragingen van de organisatie kan worden beschouwd, omdat door toedoen van [verdachte 7] de bank als verkopende partij genoegen nam met een ‘fixed fee’ die aanmerkelijk lager lag dan de vergoeding die binnen het bereik van de bank lag. Deelneming door de bank aan een organisatie wier activiteiten mede strekken tot benadeling van zijn belangen, ligt niet voor de hand.

Nu er geen sprake is van gelijke gevallen kom ik niet toe aan de rechtspraak van de Hoge Raad, kort gezegd daarop neerkomende dat de enkele omstandigheid dat in een bepaalde zaak geen vervolging is ingesteld, niet meebrengt dat de Officier van Justitie niet ontvankelijk is in de vervolging van een medeverdachte en/of in de vervolging van een vergelijkbare zaak.2.

Het middel faalt.

Het zesde middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, omdat ten onrechte, in strijd met de ‘Undertaking’ van de Officier van Justitie, informatie die was verkregen op basis van het rechtshulpverzoek, is overgedragen aan [betrokkene 2], ambtenaar van de belastingdienst. Die verwerping is, aldus het middel, ontoereikend gemotiveerd.

Voor wat betreft de korte samenvatting van het gevoerde verweer in zijn geheel — op zijn beurt weer een onderdeel van de naar aanleiding van de rechtshulpverlening door Guernsey gevoerde verweren, welke door het Hof zijn besproken op de blz. 14 tot en met 39 van het arrest — verwijs ik naar blz. 14 van het arrest. Aangevoerd is in dit verband dat de ‘Undertaking’ door of vanwege het Openbaar Ministerie is geschonden en dat sprake is van misleiding door de Fiod en de Officier van Justitie van zowel de bevoegde autoriteiten op Guernsey als van de verdachte en zijn verdediging.

Het aan Guernsey gericht rechtshulpverzoek van 6 juni 2000 had betrekking op de vermoede en in dat verzoek beschreven fraude met de in deze zaak bedoelde winstvennootschappen, gepleegd door een criminele organisatie, in welk verzoek ook een beschrijving was opgenomen van het tot dan toe al bekend geworden traject van enkele geldstromen. Als bijlage bij dat rechtshulpverzoek is gevoegd een door de autoriteiten te Guernsey geëiste ‘Form of undertaking’ van de Officier van Justitie te Amsterdam, waarin deze kort gezegd, verklaart dat materiaal dat wordt verkregen ingevolge onderzoek op basis van de Criminal Justice (Fraud Investigation) (Bailiwick of Guernsey) Law 1991, uitsluitend zal worden gebruikt voor het doel van voormeld onderzoek naar fraude met winstvennootschappen en niet zal worden ter kennis gebracht van een andere instelling of persoon, zonder de toestemming van Her Majesty's Attorney-General for Guernsey.

Zoals het Hof heeft overwogen, is in overleg met autoriteiten van Guernsey nog de vraag aan de orde geweest of en zo ja onder welke voorwaarden het materiaal ook gebruikt zou kunnen worden in belastingprocedures of in een vervolging ter zake van belastingdelicten omdat inmiddels sterke aanwijzingen aanwezig waren dat [verdachte 2] onjuiste aangiften voor de inkomstenbelasting had gedaan. Uiteindelijk luidde de op de gevoerde correspondentie gebaseerde conclusie van het Hof (blz. 24) dat het van Guernsey afkomstige materiaal niet kon dienen tot bewijs van al hetgeen dat anders dan onder 1 (het deelnemen aan een criminele organisatie) is tenlastegelegd. Een en ander heeft ertoe geleid dat verdachte van het onder 3 tenlastegelegde — het doen van onjuiste aangiften in de inkomsten en vermogensbelasting — is vrijgesproken. Zie blz. 333 van het arrest, waar het Hof overweegt dat het Hof het van Guernsey afkomstige materiaal niet zal bezigen tot bewijs van het onder 3 tenlastegelegde, als gevolg waarvan naar zijn oordeel de feiten onder 3 niet konden worden bewezen.

De raadsman in feitelijke aanleg heeft een aantal verweren gevoerd, daartoe strekkende dat het Openbaar Ministerie genoemde ‘Undertaking’ heeft geschonden en zich heeft schuldig gemaakt aan misleiding en op grond daarvan niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Het in het middel bedoelde verweer heeft het Hof als volgt samengevat en verworpen (de eerste alinea betreft 's Hofs samenvatting van het verweer; voetnoten drie en vier betreffen voetnoten zoals opgenomen in 's Hofs arrest):

Opmerking verdient nog dat het Hof heeft vastgesteld dat de genoemde fiscale rapporten van 4 februari 2002 geen informatie bevatten uit Guernsey (blz. 36). Op blz. 39 stelt het Hof ten aanzien van alle onderdelen van het verweer feitelijk vast, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat misleiding niet aannemelijk is geworden. Die vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

Het middel acht 's Hofs oordeel onbegrijpelijk ‘aangezien de splitsing van hoedanigheden van [betrokkene 2] onverlet laat dat hij in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de belastingdienst toegang heeft verkregen tot materiaal dat van Guernsey afkomstig was’.

Afgezien van het feit dat ook naar mijn mening de ‘Undertaking’ er op zichzelf niet aan in de weg stond dat de opsporingsambtenaren zich bij het onderzoek naar de fraude met winstvennootschappen lieten bijstaan door een deskundige — kern van het voorbehoud is dat het materiaal niet voor een ander doel wordt gebruikt dan in het rechtshulpverzoek is omschreven — kan wat is aangevoerd, naar het mij voorkomt, hoe dan ook niet tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden.

Bij een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zal aan de hand van de in art. 359a Sv genoemde factoren moeten worden beoordeeld of en zo ja welk rechtsgevolg daaraan moet worden verbonden. Een van die factoren is ‘het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt.’ Daarbij is van belang of en in hoeverre de verdachte daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.5. Verder heeft de Hoge Raad in dit verband overwogen:

Het gestelde verzuim komt er naar de kern genomen op neer dat in een opsporingsonderzoek op zichzelf rechtmatig vergaard bewijsmateriaal ten onrechte ter kennis is gekomen van anderen dan opsporingsambtenaren, te weten een ambtenaar van de Belastingdienst. Als dat materiaal dan bijvoorbeeld wordt gebruikt in een belastingprocedure zou in die procedure er een beroep op kunnen worden gedaan dat bedoeld gebruik niet is toegestaan. Maar dat geldt niet voor het gebruik in de strafprocedure, in dit geval ten aanzien van feit 1, ten behoeve van het onderzoek waarvan desverzocht nu juist uitdrukkelijk rechtshulp is verleend.

Welk nadeel de verdachte in de onderhavige strafprocedure ten gevolge van het gestelde verzuim zou hebben ondervonden, wordt ook in het middel niet toegelicht en is, mede in aanmerking genomen de vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde, ook niet te bedenken.7. In feitelijke aanleg heeft de verdediging ook geen begin van duidelijkheid verschaft waarom door de gestelde betrokkenheid van [betrokkene 2] aan de aanspraak van verdachte op een eerlijk proces in deze strafzaak tekort is gedaan, laat staan dat zulks doelbewust zou zijn geschied of met grove veronachtzaming van de aanspraak van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het onder 1 bewezen verklaarde, in het bijzonder het opzet van de verdachte, voor zover betrekking hebbende op de nader in het middel genoemde aangiften vennootschapsbelasting, gedaan in de periode 1992 tot en met 1 september 1995, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Uit de bewijsmiddelen kan, aldus het middel, ook niet worden afgeleid dat verdachte wetenschap had van de omstandigheid dat de wijze van handelen van [C] c.s. samenging met het doen van onjuiste aangiften door het verwerken van fictieve boekverliezen.

Bij artikel 140 Sr moet worden onderscheiden tussen het oogmerk van de organisatie en de vereisten te stellen aan het opzet van degene die aan die organisatie deelneemt. Het oogmerk van de organisatie moet zijn gericht op een pluraliteit van misdrijven. Voor het bewijs van dat oogmerk zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de misdrijven die al in het kader van de organisatie zijn gepleegd en aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, te weten aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op het gemeenschappelijke doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.8.

Voor wat betreft het opzet van de deelnemer aan de organisatie geldt, zoals het Hof terecht heeft overwogen, dat hij in zijn algemeenheid moet weten dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.9. Niet is nodig enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde, laat staan gepleegde concrete misdrijven, ook niet als het gaat om misdrijven van verschillende aard.10.

Het voorgaande brengt mee dat de in de toelichting op het middel onder 12 verdedigde stelling dat een dubbel opzet vereist is in die zin dat naast bovenbedoelde ‘wetenschap in het algemeen’ ook vereist is dat ten minste voorwaardelijk opzet aanwezig is ten aanzien van de concrete misdrijven van de organisatie, geen steun vindt in het recht. Die eis kan, anders dan het middel wil, ook niet worden afgeleid uit HR 5 september 2006, NJ 2007, 336. Het ging toen om een bijzondere zaak, waarin de vraag speelde of de organisatie mede tot oogmerk had het voorbereiden van (terroristische) aanslagen en hoe het zat met het opzet van de verdachte dienaangaande. Uit rov. 7.3. van dat arrest kan niet worden afgeleid dat de Hoge Raad zich verenigt met het standpunt van het Hof dat er op neer lijkt te komen dat naast de bij de verdachte bestaande algemene wetenschap van het oogmerk, gericht op ‘commune’ misdrijven, daarnaast voor de categorie van, kort gezegd, het voorbereiden van aanslagen, voorwaardelijk opzet nodig zou zijn. In de overweging van de Hoge Raad wordt slechts de aan het desbetreffende middel ten grondslag liggende opvatting verworpen dat indien het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van misdrijven van uiteenlopende aard, dient te blijken dat de wetenschap van de betrokkene al die verschillende soorten misdrijven omvat.

Het middel richt zich helemaal op de onjuiste aangiften in de vennootschapsbelasting, terwijl ook bewezen is verklaard dat de organisatie tot oogmerk had de omkoping van anderen dan ambtenaren. Tegen dat laatste komt het achtste middel echter onder meer op. Als het eerste middel faalt, kan, voor zover ik zie, het achtste in zoverre ook niet tot cassatie leiden omdat dan hoe dan ook vaststaat dat de organisatie het oogmerk had tot het plegen van belastingmisdrijven alsmede de vereiste wetenschap van betrokkenen en omgekeerd.

Voor wat betreft de onjuiste belastingaangiften (die feitelijk door andere deelnemers aan de organisatie zijn gedaan) geldt het volgende. Vanzelfsprekend is niet vereist dat verdachte op de hoogte was van (de details van) alle in de bewezenverklaarde periode gedane onjuiste aangiften. In de in de toelichting op het middel onder 2 geciteerde passage uit het bestreden arrest gaat het verder om een (tussen)conclusie van het Hof betreffende verdachtes wetenschap, die naar zijn oordeel al op grond van de in kaart gebrachte geldstromen voor de periode vanaf 15 november 1994 (de datum van de [N]-transactie) kon worden getrokken.11. Daaruit vloeit voort dat naar 's Hofs niet onbegrijpelijke oordeel de verdachte het vereiste opzet in ieder geval ten aanzien van een aantal onjuiste aangiften had. En dat is, zoals uit het voorgaande volgt, al voldoende. Uit die overwegingen van het Hof mag bovendien echter niet de conclusie worden getrokken dat naar zijn oordeel pas vanaf genoemde datum sprake is geweest van wetenschap van verdachte. Er is namelijk ook ander, verderop in het arrest weergegeven en beoordeeld bewijsmateriaal dat ook op de periode vóór meergenoemde datum betrekking heeft en dat aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, zoals onder meer de verklaringen van [verdachte 1], welke verklaringen het Hof uitvoerig heeft getoetst aan ander bewijsmateriaal en betrouwbaar heeft geacht.12. Op grond daarvan is het Hof tot de slotsom gekomen dat onder andere de verdachte13. moet ‘hebben beseft — en dus heeft geweten in de zin van onvoorwaardelijk opzet — dat de wijze van handelen van [C] c.s. samenging met het indienen van opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting’ (blz. 332 van het arrest). Het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk en de bewezenverklaring is in dit opzicht toereikend gemotiveerd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het achtste middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken van het oogmerk van de organisatie op niet-ambtelijke omkoping, noch van verdachtes daarop betrekking hebbende wetenschap.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat [verdachte 2] functioneerde als de ‘paymaster’ van de bij de organisatie betrokkenen van Nederlandse nationaliteit, onder wie de hiervoor onder 5 genoemde [verdachte 7]. [Verdachte 7], die als hoge bankfunctionaris voor de organisatie een onmisbare schakel was, is degene die is omgekocht en de verdachte was degene die ervoor zorgde dat wat [verdachte 7] ingevolge gemaakte afspraak toekwam via een ondoorzichtig (gemaakt) traject naar het buitenland werd weggesluisd en daar uiteindelijk op rekeningen van [verdachte 7] terecht kwam. Daarnaast wijs ik in dit verband bijvoorbeeld nog op wat het Hof op grond van verschillende getuigenverklaringen heeft vastgesteld over de zogenaamde ‘Egg III lunch’ op 2 juli 1997, toen [verdachte 7] tot grote teleurstelling van de aanwezige deelnemers aan de organisatie, onder wie [verdachte 2], mededeelde verder geen medewerking aan transacties — waaronder de transactie waarvoor men op die datum was samengekomen — meer te zullen verlenen. [Verdachte 7] vreesde toen kennelijk dat de belastingdienst en zijn werkgever zijn voorafgaande bemoeiingen in het kader van de organisatie inmiddels op het spoor waren. Onder meer de verdachte heeft [verdachte 7] toen onder druk gezet om alsnog mee te werken en uitlatingen gedaan als; ‘Ik heb die klootzak betaald’ en ‘Wat voor problemen had [verdachte 7] ([verdachte 7], C.B.): Ik betaalde die kerel genoeg. Hij heeft geen reden om er niet mee door te gaan’ (arrest Hof blz. 308 e.v.). Uit een en ander kan worden afgeleid dat de verdachte wetenschap had van de aan [verdachte 7] gedane giften en in welk kader deze aan hem werden gedaan, namelijk bij de aankoop van winstvennootschappen van [G], waarbij [verdachte 7] in dienst was.

Uit de bewijsmiddelen kan dus worden afgeleid dat [verdachte 7] in het kader van zijn diensbetrekking giften heeft ontvangen en dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Het Hof heeft op de blz. 328 e.v. verder geoordeeld, hetgeen niet onbegrijpelijk is, dat [verdachte 7] tegenover zijn werkgever over de giften heeft gezwegen. Ten aanzien van dat laatste heeft het Hof naast andere gegevens in zijn overwegingen betrokken dat [verdachte 7] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij geen giften heeft ontvangen (zodat er volgens hem dus ook niets te melden viel) en dat hij zich verder heeft beroepen op zijn zwijgrecht en (dus) op geen enkel moment in de strafprocedure te berde heeft gebracht dat hij in weerwil van de voorgaande door het Hof getrokken gevolgtrekkingen zijn superieuren binnen de bank wel heeft geïnformeerd. Ik meen, anders dan naar ik begrijp de steller van het middel, dat de overwegingen van het Hof niet aldus moeten worden gelezen dat het Hof van doorslaggevend belang heeft geacht dat [verdachte 7] voor omstandigheden, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, doch zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Met een zodanige redenering zou overigens op zichzelf niets mis zijn.14. Hoe dan ook, ik zie niet in dat sprake is van een ‘ een soort bewijsrechtelijke derdenwerking van het gebruik van het zwijgrecht van [verdachte 7]’, die ongeoorloofd zou zijn. Die stelling houdt vermoedelijk verband met wat in het middel verder over het vereiste van de inhoud van de wetenschap van verdachte wordt gesteld.

Aan het middel (toelichting onder 3) ligt namelijk kennelijk de opvatting ten grondslag dat bewezen zou moeten worden dat de verdachte wetenschap had van het zwijgen van [verdachte 7] ten opzichte van zijn werkgever. Dat is echter niet juist. In de eerste plaats moet worden gekeken naar het oogmerk van de organisatie. Dat zal voor zover in dit verband van belang, uiteraard betrekking hebben op de actieve omkoping van anderen dan ambtenaren (art. 328ter, lid 2 Sr,). Daarvoor is voldoende dat de ‘omkoper’ redelijkerwijs moet aannemen dat de ontvanger de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen. Wetenschap dat is of zal worden verzwegen is niet nodig. Voor de wetenschap van de deelnemer met betrekking tot dat door de organisatie beoogde delict is dan ook voldoende dat deze betreft het doen van giften etc, waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze door de begunstigde zullen worden verzwegen.

Dat de betrokken deelnemers dat redelijkerwijs moesten aannemen kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. 's Hofs in de toelichting onder 6 weergegeven oordeel dat deze verzwijging te voorzien was omdat de bank een dergelijke ruimhartige toelage op het salaris van het Hoofd fiscale zaken niet zou accepteren en de transacties met [G] geen doorgang zouden kunnen vinden, is niet onbegrijpelijk. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat, naar het Hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, door de transacties waaraan [verdachte 7] zijn medewerking verleende ook zijn werkgever klaarblijkelijk werd benadeeld. Als [verdachte 7] van die giften wel melding zou hebben gedaan, zou uiteraard direct een einde zijn gekomen aan de reeks voor verdachte en zijn mededaders uiterst lucratieve ‘transacties’. En, zoals gezegd, op 2 juli 1997 was men weer bijeen om de volgende aankoop van een winstvennootschap, de zoveelste in een reeks, te realiseren.

Het voorgaande brengt naar mijn oordeel mee dat uit de bewijsmiddelen zowel het oogmerk van de organisatie als de wetenschap van verdachte met betrekking tot de niet-ambtelijke omkoping kan worden afgeleid.

Het middel bevat ook nog een klacht van andere strekking. Daarin wordt opgekomen tegen de onder 8 van de toelichting weergegeven verwerping van een verweer door het Hof (zie arrest blz.328).

De stelling van de raadsman in feitelijke aanleg was kennelijk dat voor een bewezenverklaring van omkoping noodzakelijk is dat de aangenomen gift enkel in verband staat met gedragingen die in de uitvoering van de dienstbetrekking als ‘irregulier’ moeten worden beschouwd. Kennelijk berust die stelling op de opvatting dat er sprake moet zijn van een verband tussen de gift en een bepaalde gedraging, waarbij dan ook nog de eis geldt dat die gedraging ‘irregulier’ is.

Die opvatting is echter onjuist. Afgezien van het feit dat de wetstekst daarvoor geen steun biedt, verwijs ik naar HR 27 november 1990, NJ 1991, 318, waarin de Hoge Raad overwoog dat blijkens de wetsgeschiedenis het door art. 328 ter Sr te beschermen rechtsbelang is gelegen in de zuiverheid van de dienstbetrekking en dat daarom niet als juist kan worden aanvaard ‘de aan het middel ten grondslag liggende opvatting, dat slechts in het geval van een bepaalde prestatie van de verdachte sprake kan zijn van een strafbaar feit als omschreven in art. 328ter Sr.’

Ook bijvoorbeeld het geven of aannemen van (smeer)geld met het oog op een mogelijke toekomstige begunstiging van de schenker door toedoen van de ontvanger valt onder genoemde bepaling.

Aan het voorgaande doet niet af wat het middel onder verwijzing naar het in genoemde bepaling gebruikte woordje ‘en’ aanvoert. Het middel miskent dat het niet gaat om de verzwijging van de al dan niet reguliere gedraging in het kader van de dienstbetrekking, maar dat art. 328 ter Sr kort gezegd eist dat in het kader van de diensbetrekking een gift of belofte is aangenomen en dat van dat aannemen (mijn cursiv. C.B.) in strijd met de goede trouw geen mededeling is gedaan aan de werkgever, dan wel — voor wat betreft de actieve omkoping — dat redelijkerwijs de verzwijging moet worden aangenomen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet kan volgen dat er sprake is geweest van een duurzaam gestructureerd samenwerkingsverband, reden waarom de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

In de toelichting op het middel onder 1 is weergegeven wat het Hof in zijn bewijsoverwegingen op de blz. 330 tot en met 332 heeft overwogen.

Terecht stelt het middel dat niet iedere criminele groep zonder meer een organisatie in de zin van art. 140 Sr is. De enkele omstandigheid dat groepsgewijs misdrijven worden gepleegd, waaraan een zekere ter plekke of kort tevoren tot stand gekomen vorm van planning niet kan worden ontzegd, brengt nog niet mee dat gesproken kan worden van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 140 Sr.15. Het moet bij een zodanige organisatie gaan om een gestructureerd samenwerkingsverband met enige continuïteit.16.

Verschillende factoren kunnen daarbij van belang zijn. Een zekere hiërarchie kan een aanwijzing opleveren, maar het bestaan daarvan is niet noodzakelijk.17. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat tegenover derden als een eenheid en eventueel onder een gemeenschappelijke naam wordt opgetreden. Ook dat kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een organisatie in de zin van art. 140 Sr, maar een vereiste is het niet.

Wel moet er in ieder geval sprake zijn van een min of meer duurzame samenwerking met een gemeenschappelijk doel. Daaraan voegt men soms toe dat die samenwerking moet verlopen volgens gemeenschappelijke regels.18. Daarop grijpt, als ik het goed heb, het middel aan met onder meer een beroep op een arrest van het Hof te 's‑Hertogenbosch met de stelling dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het bewijs valt af te leiden van het bestaan van (afdwingbare) interne regelgeving.

De A-G Remmelink die in zijn conclusie voor HR NJ 1979, 11 een organisatie zoals hier bedoeld omschreef als een ‘gereglementeerd’ duurzaam samenwerkingsverband gericht op een gemeenschappelijk doel, voegt daar direct aan toe dat het woord ‘gereglementeerd’ met een korreltje zout moet worden genomen en dat het erop neer komt dat de leden niet in het wilde weg werken, maar dat er regels gelden hoe men binnen de organisatie zal moeten functioneren. Van in statuten e.d. vastgelegde regels zal uiteraard in de regel geen sprake zijn; dat zou de bewijspositie van de betrokkenen ingeval van een strafzaak onder omstandigheden alleen maar kunnen schaden. Het bestaan van die regels of mijns inziens beter: van een zekere werkverdeling binnen de organisatie en afstemming van de werkzaamheden van de leden op die van de andere deelnemers (dat alles gericht op een gemeenschappelijk doel) zal dus in de regel uit de feitelijke gang van zaken moeten worden afgeleid. De ‘regels’ hoeven mijns inziens verder niet per se afdwingbaar te zijn. Daaraan bestond in deze zaak, waarin de betrokkenen kennelijk in harmonie samenwerkten, kennelijk geen behoefte. Dat is ook niet verwonderlijk nu ieder lid zeer aanzienlijke bedragen uit de opbrengst van de werkzaamheden van het samenwerkingsverband toucheerde. Het spreekt verder vanzelf dat de omstandigheid dat harmonieus aan criminele projecten wordt gewerkt en feitelijk geen behoefte bestaat aan min of meer geformaliseerde en/of afdwingbare interne regels, de bedreiging voor de rechtsorde die van een dergelijk samenwerkingsverband uitgaat niet vermindert maar eerder doet toenemen. En die bedreiging is de ratio van de strafbaarstelling van art. 140 Sr.19.

Toegepast op deze zaak kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat

Gelet op het voorgaande meen ik dat het oordeel van het Hof dat bewezen is dat sprake is van een organisatie in de zin van art. 140 Sr, in welke betekenis dat begrip in de tenlastelegging kennelijk is gebruikt, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

Het derde middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof op blz. 214 mede redengevend voor het bewijs heeft geacht dat het de medewerkers van [I] (een trust op Guernsey C.B.) duidelijk was gemaakt dat zij bij hun telecommunicatie iedere mededeling waaruit het economisch eigendom van de verdachte kon worden afgeleid moesten vermijden, zulks ten onrechte omdat feiten en omstandigheden waarop deze conclusie is gebaseerd niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen blijken, terwijl het Hof ook verzuimd heeft aan te geven op welke gegevens uit de processtukken een en ander is gebaseerd.

Wat in de op de blz. 219 en 220 van het arrest weergegeven inhoud van het verslag van een vergadering van 12 november 1997 van een vertegenwoordiger van Havalet en verdachte is opgenomen, te weten dat ‘All telephone conversation and correspondence schould refer to ‘our cliënt’ and not [verdachte]’ (die initialen zien op verdachte C.B.), acht de steller van het middel onvoldoende omdat daaruit niet kan volgen dat een en ander strekte ter camouflering van de economische eigendom van verdachte.

Die stelling is juist als men die zin geïsoleerd beschouwt. Zij maakt echter onderdeel uit van uitgebreide overwegingen van het Hof, waarin wordt uiteengezet op welke — versluierde — wijze geldstromen, door toedoen van verdachte naar het buitenland, waaronder Guernsey, zijn geleid en te wiens behoeve deze daar uiteindelijk in trusts of op bankrekeningen zijn gestald (zie blz. 207 tot en met 275 van de bewijsmiddelen in het arrest). Duidelijk wordt daaruit dat verdachte veel moeite heeft gedaan om te verhullen waar de geldbedragen vandaan kwamen, waar en te wiens behoeve de betalingen werden gedaan en waar de geldbedragen uiteindelijk terecht kwamen, terwijl meermalen gebruik is gemaakt van valse facturen, die de indruk moesten wekken dat de desbetreffende bedragen ter voldoening daarvan werden overgemaakt. De in de in het middel bedoelde van verdachte afkomstige instructie aan Havalet is slechts een onderdeel van zijn door het Hof vastgestelde inspanningen met genoemde strekking. Het Hof heeft zijn oordeel dat verdachte zijn economische eigendom van de trusts probeerde te bemantelen op veel meer gebaseerd dan dat. Tegen deze achtergrond is de gewraakte conclusie van het Hof die is gegrond op het desbetreffende — zoals opgemerkt overigens in extenso in het arrest weergegeven — bewijsmiddel niet onbegrijpelijk.

Hetzelfde geldt voor de alleszins aannemelijke conclusie van het Hof (blz. 253 van de bewijsvoering) dat in het licht van het daarvoor overwogene het duidelijk is dat de Bank, als zij ervan op de hoogte was geweest dat [verdachte 7] rijkelijk meedeelde in de opbrengst van de transacties in winstvennootschappen, niet accoord zou zijn gegaan met de voorstellen van [verdachte 7]. Dit lijkt mij eerlijk gezegd een vanzelfsprekendheid, nu door het handelen van [verdachte 7] voor de bank moeilijkheden met de Fiscus dreigden, welk gevaar zich ook heeft gerealiseerd, en naar het Hof tevens heeft overwogen, de bank door de door toedoen van [verdachte 7] tot stand gekomen transacties ook zelf werd benadeeld. Het zal niet de bedoeling zijn dat de werknemers van een bank zich eigenhandig zwarte bonussen toekennen ten detrimente van hun werkgever.

Wat het Hof ten slotte op blz. 270 overweegt, inhoudende dat geen directeur, noch van een investeringsbedrijf met een boekwaarde van miljarden, noch van een op de Bahama's gevestigde plankvennootschap20. zonder enige toelichting21. zal overgaan tot betaling op facturen van anderhalf miljoen tot tien miljoen gulden, lijkt mij ten slotte een feit van algemene bekendheid, zodat ook de derde klacht van het middel faalt.

Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.

Het vierde middel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘waarde in het economisch verkeer’ en/of zijn oordeel dat ten aanzien van de projecten ‘Hard paper’ en ‘Oil leases’ geen sprake was van een reële waarde c.q een te hoge waarde in het economisch verkeer ontoereikend heeft gemotiveerd en bijgevolg het verweer inzake ‘Hard paper’, inhoudende dat ‘Hard paper’ in potentie de waarde had waarvoor de licentierechten door de [C]-dochters [B] en [F] zijn verworven, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. Ook kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat verzoeker wetenschap had van het ‘amateurisme’ en [de] onverschilligheid van de betrokken ondernemers, zodat zijn opzet op de bewezenverklaarde deelneming met betrekking tot deze projecten ontoereikend is gemotiveerd.

Omdat in de onder 1 van de toelichting op het middel weergegeven overwegingen van het Hof enkele kleine vergissingen zijn geslopen en omdat naar mijn oordeel ook de daaraan voorafgaande overweging van het Hof van belang is, geef ik 's Hofs overwegingen ten aanzien van ‘Hard paper’ hieronder weer (de hieronder weergegeven voetnoten 22 en 23 betreffen voetnoten zoals opgenomen in 's Hofs arrest):

In het vervolg van deze overwegingen komt het Hof aan de hand van documenten verder tot de geenszins onbegrijpelijke conclusie dat in werkelijkheid niets door [C] c.s. is betaald of ten haren laste is gekomen, ook niet de final settlement ten bedrage van $ 25 miljoen, en dat [verdachte 1] er kennelijk veel aan gelegen was om de indruk te wekken dat de rechten op ‘Hard Paper’ uiterst waardevol zijn en dat het concern van [C] ‘helaas’ op transacties met deze vermogensrechten een groot verlies heeft moeten incasseren. En zoals hiervoor onder 4 is opgemerkt was dat — het opvoeren van fictieve afschrijvingen en verliezen — weer nodig om de materiële belastingschuld te doen verdwijnen. Daarop werd overigens niet gewacht bij het verdelen en wegsluizen van de gelden op de bankrekeningen van de aangekochte winstvennootschappen. Dat gebeurde onder meer bij [F] en [B] kort na de aankoop van die winstvennootschappen (blz. 57 en 58). Als er in werkelijkheid geen final settlement was24. en uit hoofde daarvan dus ook niets is betaald (hoewel wel geprobeerd is die indruk te wekken, zie wat het Hof op blz. 76 overweegt over het volmaakte ‘kasrondje’), ligt in het opvoeren van de fictieve aftrekpost(en) in de aangiften vennootschapsbelasting van de desbetreffende vennootschappen de onjuistheid van de aangifte.

Wat het Hof ten aanzien van ‘Hard paper’ heeft overwogen zoals hiervoor onder 11.2 is weergegeven is zeker niet onbegrijpelijk, terwijl voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats is.25. Daaraan doet niet af wat de toelichting op het middel in het algemeen stelt over ‘risk premium’ en over de omstandigheid dat onzekerheid/risico in het economische verkeer zonder meer een prijs heeft. Kern van het oordeel van het Hof is dat [C] c.s re vera helemaal niets hebben ondernomen of hebben willen ondernemen en geen ondernemersrisico hebben gelopen, maar dat het er alleen maar om te doen was om een verlies te fingeren.

Nu in de toelichting niet nader wordt aangegeven waarom het oordeel van het Hof met betrekking tot ‘Oil leases’ onvoldoende is gemotiveerd, volsta ik met de opmerking dat ik het oordeel van het Hof ook op dat punt niet onbegrijpelijk acht (zie blz. 79 tot en met 82 van het arrest).

Voor wat betreft de klacht met betrekking tot het opzet van verdachte verwijs ik naar wat hiervoor bij de bespreking van het eerste middel onder 7.2 is opgemerkt. Het is niet nodig dat de deelnemer aan de organisatie wetenschap heeft van ieder concreet door de organisatie beoogd of gepleegd misdrijf, laat staan dat hij ervan op de hoogte zou moeten zijn op welke wijze precies een bepaald misdrijf is gepleegd.

Het middel faalt.

Het zevende middel voert aan dat de bewezenverklaring onder meer inhoudt dat het oogmerk van de organisatie betrekking heeft op reeds verjaarde misdrijven, te weten de omkoping van anderen dan ambtenaren in 1992 en/of 1993 en 1994, zulks ten onrechte omdat de verjaring van het grondfeit of concrete feit zich ertegen verzet om strafbaarheid via het delict van art. 140 Sr aan te nemen.

Ik meen dat de aan het middel ten grondslag liggende en in de toelichting verdedigde opvatting in strijd komt met de rechtspraak van de Hoge Raad. In zijn arrest van 7 december 2004, NJ 2005, 71 heeft de Hoge Raad immers overwogen:

Het strafbare feit waarom het hier gaat, is de deelneming aan een criminele organisatie. Dat is een zelfstandig delict, waarvoor een eigen, aan de hoogte van de strafbedreiging gerelateerde, verjaringstermijn geldt. De omstandigheid dat feiten waarop het oogmerk van die organisatie was gericht zelf wegens verjaring niet meer kunnen worden vervolgd, staat aan een vervolging wegens deelneming aan zodanige organisatie waarvan het oogmerk op die feiten was gericht, niet in de weg. 26.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Het negende middel klaagt dat bewezen is verklaard dat het oogmerk van de organisatie was gericht op de omkoping van anderen dan ambtenaren, terwijl uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat van een meervoud van omgekochte niet-ambtenaren sprake is geweest.

Inderdaad volgt uit de bewijsmiddelen dat feitelijk alleen [verdachte 7], kort gezegd, is omgekocht. Beslissend is echter dat het oogmerk is gericht op het plegen van misdrijven. Niet vereist is dat beoogde (concrete) misdrijven ook werkelijk zijn gepleegd. De desbetreffende omschrijving in de tenlastelegging zal het Hof verder aldus hebben verstaan dat daarmee (naast het doen van opzettelijk onjuiste belastingaangiften) in algemene zin een categorie misdrijven is aangegeven, zonder dat de steller van de tenlastelegging door het gebruik van de meervoudsvorm het verwijt in dit verband heeft willen beperken tot die situatie waarin het oogmerk betrekking had op de omkoping van meer personen. Die kennelijke uitleg van de tenlastelegging moet in cassatie worden geëerbiedigd.

Het middel faalt.

De middelen falen en kunnen naar het mij voorkomt met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden.