HR, 03-11-2023, nr. 21/03076

De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern. Haar functionele valuta is de euro. Op 1 juli 2011 heeft haar Zwitserse deelneming een dividend in natura gedeclareerd in Zwitserse francs ad CHF 104 miljoen te haren gunste, bestaande uit een vordering in Amerikaanse dollars van de Zwitserse deelneming op een te Bermuda gevestigde groepsvennootschap. Die US$-vordering is op 4 augustus 2011 aan de belanghebbende gecedeerd en was toen kennelijk eveneens CHF 104 waard. De uitkering paste in een debt payoff plan van de groep, gericht op eliminatie van $ 1,4 miljard aan groepsleningen. De belanghebbende heeft de op 4 augustus 2011 door haar Zwitserse deelneming aan haar gecedeerde vordering op dezelfde dag dooruitgedeeld aan haar in de VS gevestigde moedervennootschap.

Op belanghebbendes in CHF luidende dividendvordering op haar Zwitserse dochter deed zich tussen 1 juli en 4 augustus 2011 in euros een positief valutaresultaat ad circa € 10 miljoen voor. De Inspecteur heeft dat resultaat als belastbare winst aangemerkt.

In geschil is de belastbaarheid van dat valutaresultaat, met name of de belanghebbende op 1 juli 2011 al een dividendvordering moest activeren. Als dat het geval is, stelt de belanghebbende subsidiair dat zij op dezelfde datum in euro’s een even grote schuld moest passiveren, nl. haar dooruitdelingsverplichting jegens haar moeder, zodat zich fiscaalrechtelijk per saldo geen valutaresultaat te haren gunste of laste heeft voorgedaan.

Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende met de dividenddeclaratie door haar Zwitserse dochter een dividendvordering verkreeg en dat niet is gesteld of gebleken dat de Bermuda-vordering niet ook al op 1 juli 2011 aan haar had kunnen worden gecedeerd door haar dochter. Haar beroep op HR BNB 1977/162 faalt dan bij gebrek aan grond voor het aannemen van een ander moment van ontstaan van haar dividendvordering. Evenmin is aannemelijk geworden dat betaling van het dividend onzeker was of dat de dividendvordering ten tijde van de dividenddeclaratie een lagere dan nominale waarde had (HR BNB 1988/232 r.o. 4.2). Dat het belanghebbendes bedoeling juist was om een koersresultaat op het door uit te delen dividend te vermijden, betekent niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Op 1 juli 2011 had de belanghebbende nog geen schuld aan haar aandeelhouder. Passivering van een schuld is pas mogelijk als objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat (HR BNB 1985/12). Belanghebbendes verplichting tot dooruitdeling kon dus pas op 4 augustus 2011 worden gepassiveerd, toen een dividendschuld ontstond door belanghebbendes eigen dividenddeclaratie.

In cassatie beroept de belanghebbende zich op HR BNB 1988/232 ten betoge dat goed koopmansgebruik toestaat dat zij een dividendvordering pas op het moment van betaalbestelling van het dividend activeert. Het Hof heeft haars inziens ten onrechte het moment van betaalbaarstelling niet vastgesteld, hetgeen een onjuiste rechtsopvatting verraadt. Subsidiair betoogt zij dat bij de fiscale winstbepaling, met name bij de passivering van haar dooruitdelingsschuld niet de juridische werkelijkheid, maar de economische werkelijkheid leidend is, en die is dat het dividend economisch niet tot haar vermogen heeft behoord maar meteen doorstroomde naar boven en dat dat ook steeds de bedoeling van alle betrokkenen is geweest, hetgeen het Hof ten onrechte heeft veronachtzaamd.

Voor het bestaan van een vordering is opeisbaarheid (betaalbaarstelling) niet relevant. Ook een nog niet opeisbare vordering is een vordering. Dat opeisbaarheid lang op zich kan laten wachten, is alleen relevant voor de waardering van de vordering bij twijfel aan de liquiditeit of solvabiliteit van de debiteur. Civielrechtelijk ontstaat de dividendvordering op het moment waarop het dividend wordt gedeclareerd - volgens sommige civielrechtelijke auteurs zelfs al eerder - ook al wordt het pas later opeisbaar (betaalbaar gesteld). Ik zie niet in dat de strekking van de fiscale winstbepalingsregels ertoe zou nopen op dit punt van het civiele recht af te wijken. Integendeel: zou de dividendvordering pas later worden geactiveerd, dan zou het valutaresultaat onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hetgeen niet strookt met doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling, die economische dubbele heffing over dezelfde vennootschapswinst wil voorkomen. Daarvan is bij een valutaresultaat op een dividendvordering per definitie geen sprake. Enig valutaresultaat bestaat immers niet in de boekhouding van de Zwitserse deelneming.

Een complicatie in onze zaak is wel dat de belanghebbende kennelijk ook in CHF heeft door-uitgedeeld tot hetzelfde CHF-bedrag als dat waarin haar eigen dividendvordering luidde, zodat zij economisch inderdaad niet de (valuta)winst behaald lijkt te hebben waarvoor zij nu belast wordt. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, haar dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk.

In HR BNB 1988/232 overwoog u in een zaak waarin declaratie en betaalbaarstelling temporeel samenvielen dat de dividendvordering op dat moment moet worden geactiveerd, tenzij onzeker is of het dividend daadwerkelijk zal worden betaald. Dat arrest zegt niet dat met activering kan worden gewacht tot betaalbaarstelling. De zaak betrof een meteen opeisbaar dividend dat louter op verzoek van de uitkerende vennootschap pas (veel) later werd betaald.

Belanghebbendes klacht dat het Hof het tijdstip van betaalbaarstelling niet heeft vastgesteld, lijkt mij zonder voorwerp, nu opeisbaarheid niet relevant is voor het ontstaan en bestaan van een vordering en daarmee evenmin voor het moment van activering. ‘s Hofs oordeel dat de dividendvordering aanstonds op 1 juli 2011 moest worden geactiveerd is rechtens juist en voor zover feitelijk voldoende gemotiveerd.

Evenmin treft mijns inziens doel belanghebbendes subsidiaire stelling dat zij dan op 1 juli 2011 een even grote dooruitdelingsschuld kon passiveren. Volgens HR BNB 1985/1 is voor passivering beslissend of objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting tot betaling bestaat. De belanghebbende heeft het door haar (door) uit te delen dividend pas op 4 augustus 2011 gedeclareerd bij besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders. Pas op die datum ontstond voor haar een juridisch afdwingbare verplichting jegens haar aandeelhouder(s). Van valutaire samenhang tussen beide dividenddeclaraties blijkt niet uit de relevante vennootschappelijke besluiten en het stond de feitenrechter vrij om aan voornemens weergegeven in e-mails en aan bedoelingen in een achteraf opgestelde verklaring geen betekenis te hechten als die voornemens en bedoelingen niet juridisch verplichtend zijn uitgevoerd.

Ik merk op dat als het Zwitserse besluit tot dividenddeclaratie wél – al dan niet gedetailleerd – verwezen had naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dat niets uitgemaakt zou hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen, al dan niet door beide dividenddeclaraties op hetzelfde tijdstip te laten vallen.

Een voorziening, zoals gesuggereerd in de literatuur, behoort mijns inziens evenmin tot de mogelijkheden. Een voorgenomen dividenduitkering is immers geen winstbepalende toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat een voorziening daarvoor is uitgesloten, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividend-vordering op 1 juli 2011 nu juist niet viel te voorzien, zodat de vereiste ‘redelijke mate van zekerheid’ ontbrak, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belasting-schulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren

De belanghebbende is in Nederland gevestigd en onderdeel van een internationaal concern. Haar enige aandeelhouder is [A] Corporation ( [A Corp] ), gevestigd in de VS. De belanghebbende houdt alle aandelen in [B] Sàrl ( [B Sàrl] ). [A Corp] heeft een Debt Payoff Plan opgesteld om schuldposities ad in totaal $ 1,4 miljard binnen het concern af te bouwen.

De algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van [B Sàrl] heeft op 1 juli 2011 besloten om een US$-vordering op [C] Ltd te Bermuda ( [C] ) als dividend in CHF uit te keren aan de belanghebbende. De vordering op [C] is echter pas op 4 augustus 2011 door [B Sàrl] aan de belanghebbende gecedeerd. Op 4 augustus 2011 hebben belanghebbendes bestuur en a.v.a. besloten een interimdividend ad CHF 104 miljoen (de US$-vordering op [C] ) aan [A Corp] uit te keren. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, haar dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk. Niet in geschil is dat naar Zwitsers recht het dividend ad CHF 104 miljoen door [B Sàrl] onvoorwaardelijk op 1 juli 201 is gedeclareerd (zie r.o. 5.3.1 Hof).

De belanghebbende doet aangifte in euro’s. Zij heeft zowel de ontvangst als de dooruitdeling van de Bermuda-vordering naar de CHF/EUR-koers van 4 augustus 2011 geboekt. Die koers was CHF 1 = EUR 0,9176837, tegen CHF 1 = EUR 0,81519524 op 1 juli 2011. De Inspecteur meent dat de belanghebbende een belastbaar valutaresultaat ad € 10.658.807 heeft genoten op haar dividendvordering op [B Sàrl] , nu de CHF-EUR koers op 1 juli 2011 lager was dan op 4 augustus 2011. De inspecteur heeft nagevorderd over dit valutaresultaat, dat niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.

E-mails tussen werknemers van het [D] -concern tonen aan dat het de bedoeling was om belanghebbendes ontvangst van het dividend en haar dooruitdeling ervan op dezelfde dag te laten vallen om een mogelijk valutaresultaat te beperken. Het Hof heeft de volgende feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen:

“5. Op 1 juli 2021 hebben het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van [B] Sàrl besloten tot uitkering van het dividend van (afgerond) CHF 104 miljoen. Het bestuursbesluit luidt, voor zover relevant:

"The managers unanimously resolve to propose to the quotaholder that CHF 104.754.917 (accumulated deficit at the beginning of the year of CHF 291.13 1.269 plus the net income for the year of CHF 395.886.186) shall be distributed as dividend for CHF 104,000,000 and carried forward on new account for CHF 754.917.”

Het aandeelhoudersbesluit neemt deze beslissing over in vrijwel gelijkluidende bewoordingen. Geen van beide besluiten specificeert wanneer het dividend zal worden voldaan.

(…).

8. [E] [werkzaam voor [A Corp] ; PJW] reageerde hierop [op de door [A] CHF voorgestelde boekingen; PJW] bij e-mail van 28 juli 2011 als volgt:

"I agree with your entries below. There is an additional entry needed for 1d - Trading will IC this to Corporate. Corporate and [H] will book these entries. It is important that we book these at the same time as we are required to use the spot rate for these transactions and not the average rate - this will minimize FX impact. There are still a few legal steps that need to be completed before these can be booked. [F] will let us know - the likely timing is end of next week.” ”

Een e-mail van 22 juli 2011 van de senior paralegal van [A Corp] aan een bestuurder van [A Corp] vermeldt verder (zie r.o. 2.3 Hof):

“The Swiss resolutions should be sufficient. The resolutions relating to BV should be the same as last year's. We should try to get the 104 through BV on the same day if possible so there are no FX issues. [G] should be able to provide the correct rate to use.” "

Een notariële akte van 1 juli 2020 vermeldt als verklaring namens belanghebbende, [B Sàrl] en [A Corp] onder meer het volgende (zie r.o. 2.5 Hof):

"4. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the first day of July two thousand eleven, [belanghebbende], in its capacity as shareholder of [B Sarl] , adopted a resolution ((...): the Swiss Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million Swiss Francs ((...): the Swiss Distribution), as set forth in a shareholders resolution which will be appended to this deed.

5. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the fourth day of August two thousand eleven. [A Corp] . in its capacity as shareholder of [belanghebbende], adopted a resolution ((...): the NL Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million Swiss Francs (...). as appears from a shareholders resolution which will be appended to this deed. As set forth in the NL Resolution, the distribution was to be made in kind by means of the distribution of the Receivable.

6. On the fourth day of August two thousand eleven, the management board of [belanghebbende] resolved that [belanghebbende] has sufficient freely distributive reserves and to approve the distribution of the dividend to [A Corp] (...).

7. In implementation of the Debt Payoff Plan, pursuant to the Swiss Resolution, on the fourth day of August two thousand eleven [B Sarl] transferred the Receivable, as Swiss Distribution, to [belanghebbende], [Belanghebbende] in its turn (...) transferred on that same day the Receivable to [A Corp] .

(...).

14. The Parties have recognized that the Swiss Resolution and the NL Resolution do not fully reflect their intentions with regard to the Swiss Distribution and the NL Distribution and the subsequent transfer of the Receivable, as further is evidenced by the PTT and the Emails, as well as the accounting entries of the Receivable in the books of the Parties. (...).

II. PURPOSE OF CLARIFICATION AND SUMMARY

(...).

2. The Parties hereby wish to summarize their aforementioned clarifications as follows:

a. the Parties agreed in advance to the Debt Payoff Plan as well as the obligations arising therefrom;

b. the Parties have always intended that the Receivable should be distributed from [B Sarl] to [belanghebbende] and subsequently from [belanghebbende] to [A Corp] economically on the same day, as is evidenced by the Swiss Resolution, the NL Resolution, the PPT, the Excel File and the Emails;

c. it has never been the intention of the Parties to have [X] BV hold the Receivable for its own account, but only to directly distribute it to [A Corp] :

d. due to the obligation arising from [belanghebbendes] commitment to the Debt Payoff Plan a debt towards [A Corp] was created as per the moment [belanghebbende] received the Dividend Claim.”

Het geschil

In geschil is of de belanghebbende het koersresultaat heeft genoten, met name of zij al op 1 juli verplicht was tot activeren van een dividendvordering. Niet in geschil is de hoogte van het valutaresultaat. De belanghebbende meent dat fiscaalrechtelijk pas een te activeren dividendvordering is ontstaan op 4 augustus 2011, toen de Bermuda-vordering haar werd gecedeerd door haar dochter; mocht op 1 juli 2011 al een te activeren dividendvordering zijn ontstaan, dan stond daar volgens de belanghebbende fiscaalrechtelijk op die datum al een even grote schuld aan haar moeder ( [A Corp] ) tegenover uit hoofde van haar verplichting tot dooruitdeling van de Bermuda-vordering.

De standpunten van de partijen

De belanghebbende stelt dat het moment van declaratie van een dividend en de betaalbaarstelling ervan in de regel samenvallen en dat daarmee op hetzelfde moment ook een afdwingbare/opeisbare dividendvordering ontstaat. Uit de arresten HR BNB 1977/1621.en HR BNB 1988/2322.kan volgens de belanghebbende echter worden opgemaakt dat de dividendvordering fiscaalrechtelijk pas ontstaat bij betaalbaarstelling. Het geval waarin zich zodanige belemmeringen voordoen bij de betaling van het dividend dat daardoor onzeker is of en wanneer het dividend betaald zal worden, is volgens de belanghebbende slechts een voorbeeld van een situatie waarin de dividendvordering later dan bij declaratie ontstaat. Zij betoogt dat fiscaalrechtelijk een dividendvordering pas ontstaat, althans pas geactiveerd hoeft te worden bij opeisbaarheid. Zij verwijst naar publicaties van Bobeldijk in WFR 2015/13303.(zie 7.4 hieronder) en Bruins Slot in WFR 2016/204.(zie 7.5 hieronder).

De belanghebbende betoogt dat haar dividendvordering op [B Sàrl] pas op 4 augustus 2011 afdwingbaar werd door de schriftelijke vastlegging van het besluit tot dooruitdeling aan [A Corp] . Het dividendbesluit van [B Sàrl] van 1 juli 2011 zegt niets over het moment van betaalbaarstelling van het dividend. Dat pas op 4 augustus 2011 kon worden overgegaan tot dividenduitkering, wordt verklaard doordat nog enige besluiten en juridische stappen moesten worden genomen, zekerheid over (niet-)inhouding moest worden verkregen van de Zwitserse belastingautoriteiten en enige andere fiscale formaliteiten in acht moesten worden genomen. Uit Hof V-N 2017/57.85.volgt volgens de belanghebbende dat bij de bepaling van het moment van betaalbaarstelling van een dividend rekening moet worden gehouden met de bedoelingen van partijen. Uit het debt payoff plan en daarbij horende documenten blijkt dat het de bedoeling van het [D] -concern was om de dividenden op dezelfde datum uit te doen keren, onder meer juist om valutaresultaten te voorkomen.

Subsidiair betoogt de belanghebbende dat als op 1 juli 2011 al wel een afdwingbare dividendvordering is ontstaan, op diezelfde dag ook een daarmee corresponderende dooruitdelingschuld is ontstaan, gelet op de samenhang tussen beide dividenduitkeringen zoals die blijkt uit het Debt Payoff Plan en die ertoe leidt dat het valutaresultaat dan fiscaalrechtelijk geacht moet worden voor 100% hedged te zijn en dus weg te vallen.

De Inspecteur meent dat uit HR BNB 1955/1296.en HR BNB 1977/1627.juist volgt dat goed koopmansgebruik ertoe verplicht een dividendvordering te activeren op het moment van dividenddeclaratie. In casu heeft de a.v.a. van [B Sàrl] het dividend in natura op 1 juli 2011 vastgesteld zonder betalings- of andere voorwaarden, zodat de waarde van de Bermuda-vordering op dat moment tot belanghebbendes vermogen ging behoren. Betaalbaarstelling en declaratie vallen zijns inziens in de regel samen, tenzij het dividendbesluit uitdrukkelijk anders bepaalt. Het debt payoff plan zegt niets over de tijdstippen waarop vorderingen en schulden ontstaan en kan ook geen vorderingen of schulden in het leven roepen. De bevoegdheid om die tijdstippen te bepalen berust bij de aandeelhoudersvergaderingen van de uitkerende vennootschappen. De dividendbesluiten verwijzen overigens ook niet naar enig debt payoff plan. Een dividend dat de belanghebbende pas op 4 augustus 2011 declareerde, kan zij volgens de Inspecteur onmogelijk al op 1 juli 2011 aan [A Corp] schuldig zijn.

De Rechtbank Noord-Holland8.

Volgens de Rechtbank biedt goed koopmansgebruik belastingplichtigen niet de keuze op welk tijdstip zij deelnemingsdividenden verantwoorden omdat dat ongewenste gevolgen zou hebben voor de bepaling van de omvang van vrij te stellen deelnemingsvoordelen. De Rechtbank verwijst naar r.o. 2.4.3 in HR BNB 2016/109.. Beletselen voor de betaling van een dividend - die volgens HR BNB 1988/23210.een uitzondering kunnen rechtvaardigen op de hoofdregel dat een dividendvordering moet worden verantwoord op het moment dat het recht op dividend ontstaat - zijn in casu gesteld noch gebleken. De rechtbank acht de intenties volgende uit het debt payoff plan niet relevant, nu het gaat om de vraag of de juiste stappen zijn genomen om die intenties te verwezenlijken, en dat is niet het geval. Op 1 juli 2011 is belanghebbendes dividendvordering ontstaan, zodat een valutaresultaat is ontstaan in de periode tussen de Zwitserse dividenddeclaratie en de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende op 4 augustus 2011.

De Rechtbank heeft ook belanghebbendes subsidiaire standpunt verworpen. Voor passivering van een schuld is vereist dat objectief bezien een afdwingbare verplichting bestond. Dat was pas het geval op 4 augustus 2011, toen belanghebbendes a.v.a. besloot tot dooruitdeling. Haar subjectieve inzicht kan alleen relevant zijn bij de waardering van die verplichting (HR BNB 1985/1,11.r.o. 4.2). Anders dan voor een voorziening voor toekomstige bedrijfsuitgaven is voor passivering van een dividendschuld onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de dividenddeclaratie zich zal voordoen.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Het hogere beroep op het Gerechtshof Amsterdam12.

De belanghebbende voert in hoger beroep wezenlijk dezelfde argumenten aan als bij de Rechtbank. Zij benadrukt dat (i) het om een dividend in natura ging en dat [B Sàrl] met de cessie van de Bermuda-vordering aan de belanghebbende moest wachten op goedkeuring van de Zwitserse fiscus om inhouding van Zwitserse dividendbelasting achterwege te laten, (ii) de belanghebbende in de VS checked is door [A Corp] , waardoor zij aldaar fiscaal een disregarded entity (transparant) is en de dividendvordering vanuit het perspectief van [A Corp] dus meteen in één hand bij [A Corp] kwam en (iii) uit het document “ [A] Debt Structure Planning” (bijlage 6 bij het beroepschrift in eerste aanleg) blijkt wat de bedoeling was met betrekking tot de timing van de dividenduitdelingen. De belanghebbende betoogt daaromtrent:

“2. In het document [A] Debt Strucuture Planning staat onder Reference 11 achtereenvolgens opgenomen: "Switzerland distributes Bermuda rec to BV", "BV distributes Bermuda rec to Corp/pays down hybrid" en "Bermuda pays down payable to Corp". Dit alles op dezelfde datum. (…).

3. Hetgeen bij 2. hierboven beschreven betekent dat [B] Sarl, de 100% dochtervennootschap van [X] BV, een dividend in natura uitkeert aan [X] BV. Voorts, en op dezelfde dag, keert [X] BV het dividend in natura uit aan haar enig aandeelhouder [A] Corporation. Als laatste stap betaalt [C] Ltd (in het plan genoemd "Bermuda") de schuld aan [A] Corporation door middel van verrekening met een storting van diezelfde vordering door [A] Corporation in [C] Ltd, de debiteur. Al deze stappen dienen plaats te vinden op dezelfde dag.

(…).

Dat de benodigde documentatie niet eenduidig op dezelfde dag is opgemaakt/ondertekend doet niets af aan de duidelijke intentie van partijen.”

De Inspecteur herhaalt dat volgens vaste rechtspraak een dividendvordering ontstaat op het moment waarop het bevoegde orgaan onvoorwaardelijk tot uitkering besluit. Op dat moment is de Bermuda-vordering tot belanghebbendes vermogen gaan behoren. Voor Nederlandse fiscale doeleinden is niet relevant of zij vanuit Amerikaans-fiscaalrechtelijk perspectief al dan niet checked en daarmee transparant is, nu het om belanghebbendes dividendvordering op haar Zwitserse dochter gaat. De bedoelingen van het debt payoff plan en de [A] debt structure planning zijn niet in enige vorm kenbaar uit het dividendbesluit of andere bestuurs- of a.v.a.-besluiten van de belanghebbende. Er is geen reden om een andere partijbedoeling aan te nemen dan de bedoeling blijkende uit het dividendbesluit. Met de Rechtbank meent de Inspecteur dat niet een mogelijke intentie tot een bepaalde timing relevant is, maar alleen de feitelijk genomen stappen, die meebrengen dat de belanghebbende op 1 juli 2011 een afdwingbare dividendvordering op [B Sàrl] verkreeg.

Het Hof is van oordeel dat de dividendvordering op de Zwitserse dochter op het moment van het Zwitserse dividendbesluit (1 juli 2011) tot belanghebbendes vermogen is gaan behoren en dat haar plicht tot dooruitdeling aan [A Corp] pas op 4 augustus 2011 is ontstaan door een besluit van belanghebbendes a.v.a. Niet gesteld of gebleken is dat de vordering op [C] niet al op 1 juli 2011 had kunnen worden gecedeerd, zodat HR BNB 1977/16213.niet noopt tot het aannemen van een later moment van activering van de dividendvordering. Evenmin is aannemelijk geworden dat de betaling van het dividend onzeker was of dat belanghebbendes dividendvordering op het moment van declaratie een lagere dan nominale waarde had (HR BNB 1988/232, r.o. 4.2). Dat het de bedoeling was om koersrisico’s juist te vermijden, impliceert niet dat die bedoeling ook juridisch is geëffectueerd. Met de Rechtbank meent het Hof dat op 1 juli 2011 nog geen schuld aan [A Corp] ontstond. Voor passivering van een schuld is vereist dat objectief bezien een juridisch afdwingbare verplichting bestaat (HR BNB 1985/12). Dit is anders dan bij een voorziening, voor het aftrekbaar treffen waarvan een redelijk mate van zekerheid dat de uitgave zich zal voordoen voldoende is. De afdwingbare verplichting tot dooruitdeling ontstond pas op 4 augustus 2011.

Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De belanghebbende stelt één middel voor waarin ik twee onderdelen onderken:

(i) Volgens de belanghebbende heeft het Hof het recht geschonden door te verzuimen te onderzoeken of het op 1 juli 2011 door haar dochter gedeclareerde dividend ook op die datum betaalbaar is gesteld, nu het volgens de belanghebbende rechtens pas de betaalbaarstelling is die tot activering noopt; volgens haar volgt uit HR BNB 1988/232 dat goed koopmansgebruik toestaat dat een dividendvordering pas bij betaalbaarstelling wordt geactiveerd.

(ii) Subsidiair herhaalt zij dat als reeds op 1 juli 2011 een dividendvordering geactiveerd zou hebben moeten worden, er op die datum een even grote schuld aan [A Corp] gepassiveerd had moeten worden in verband met haar dooruitdelingsverplichting. Die verplichting was weliswaar juridisch nog niet ontstaan, maar dat acht zij niet beslissend, nu bij de fiscale winstbepaling de economische realiteit leidend moet zijn. Zij herhaalt dat alle betrokkenen beoogden ontvangst en dooruitdeling op één dag te doen geschieden, juist om valutaresultaat te voorkomen, en dat die bedoeling wel degelijk relevant is, nu zij daardoor in economische zin nooit over de dividendvordering heeft beschikt. Zij acht ‘s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende gemotiveerd omdat zij onbegrijpelijk acht dat het Hof geen of onvoldoende betekenis heeft gehecht aan de bedoeling van de partijen zoals die blijkt uit contemporaine e-mails en een later opgestelde notariële akte.

De Staatssecretaris onderschrijft ‘s Hofs oordeel, nu vast staat dat de belanghebbende op 1 juli 2011 een onvoorwaardelijk recht op het dividend verkreeg. Belanghebbendes kennelijke stelling dat de twee dividenddeclaraties zodanig samenhingen dat zij fiscaalrechtelijk in samenhang moeten worden beschouwd, acht hij onjuist omdat de relevante besluiten geen dergelijke samenhang inhouden en er geen reden is om af te wijken van die juridische werkelijkheid, nu de belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan aan de civielrechtelijke werkelijkheid zou moeten worden voorbijgegaan bij de fiscale rechtsvinding.

Bobeldijk becommentarieerde de uitspraak van de Rechtbank in NLF 2020/1168 als volgt:

“De Hoge Raad heeft zich tweemaal over deze problematiek gebogen. Uit het arrest van 20 april 1997 [PJW: HR BNB 1977/162] kan worden afgeleid dat declaratiedatum het moment is waarop een dividend verantwoord moet worden. Sinds het arrest van 20 april 1988 [PJW: HR BNB 1988/232] lijkt de mening in de literatuur te overheersen dat betaalbaarstelling het moment is waarop de dividendvordering moet worden geactiveerd. Ik betoogde echter [in WFR 2015/1330; PJW]. dat het arrest van 20 april 1988 ook zo gelezen kan worden dat de declaratiedatum nog steeds doorslaggevend is. Onder verwijzing naar het arrest van 10 juli 2015 [PJW: HR BNB 2015/180], waaruit volgt dat goed koopmansgebruik ook van toepassing is op vrijgestelde vermogensbestanddelen, wierp ik de vraag op of belastingplichtigen een keuzerecht hebben ten aanzien van het tijdstip waarop een deelnemingsdividend verantwoord moet worden. Hoewel naar mijn mening op grond van het arrest van 20 april 1988 en de literatuur zowel verantwoording op declaratiedatum als op datum betaalbaarstelling verdedigbaar is, concludeerde ik, mede onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2015 [PJW: HR BNB 2016/10], dat een keuzerecht voor belastingplichtigen niet juist zou zijn en verantwoording op declaratiedatum het meest voor de hand ligt.

(…).

In deze procedure was niet in geschil dat voor belastingplichtige het recht op het dividend naar Zwitsers burgerlijk recht is ontstaan op declaratiedatum. Er was ook niet besloten tot een van de declaratiedatum afwijkende betaalbaarstelling. Ik kan mij geheel vinden in het oordeel van de Rechtbank.’”

Schouten schreef bij de Rechtbankuitspraak onder meer het volgende in NTFR 2020/2113:

“Het is wel degelijk mogelijk een dividendschuld tegenover een dividendvordering te plaatsen, mits feitelijk goed ingericht. Hierbij is het dus van belang dat beide dividendbesluiten op hetzelfde moment plaatsvinden, of in ieder geval zo snel mogelijk na elkaar, en dat geen twijfel kan bestaan over de geldigheid van dat dividendbesluit. Belanghebbende had dat hier kunnen doen door het besluit tot uitkering aan [haar aandeelhoudster] op 1 juli 2011 te doen, althans (veel) eerder dan 4 augustus 2011. Een gemiste kans dus en een waarschuwing voor de praktijk om voldoende aandacht te besteden aan de feitelijkheden als een vergelijkbare casus zich aandient.”

De redactie van FutD 2020/1496 schreef:

“Bij de ontvangst van een dividenduitkering van een deelneming is het de vraag vanaf welk moment de (fiscale) vordering ontstaat en daarmee vanaf welk moment het koersresultaat op die vordering tot de fiscale winst moet worden gerekend. Bij het ontstaan van de vordering in vreemde valuta vindt immers een omrekening plaats naar euro's en vanaf dat moment kunnen valutaschommelingen de fiscale winst beïnvloeden. Maar ontstaat de vordering nu op het moment dat het dividendbesluit wordt genomen (het "declareren" van het dividend) of op het moment dat het dividend betaalbaar wordt gesteld? Dat is nog niet duidelijk. In deze zaak wordt bij het "declareren" van het dividend niet uitdrukkelijk benoemd wat de datum van betaalbaarstelling is, en dat breekt de belanghebbende behoorlijk op (…). Deze zaak doet denken aan de procedure waarin Hof Amsterdam op 21 maart 2017 uitspraak deed (zie FutD 2017-1062 met ons commentaar). Daar besliste het Hof dat goed koopmansgebruik niet relevant is, waarna het Hof aansluiting zocht bij de ratio achter de deelnemingsvrijstelling. Het Hof kwam er op uit dat vanaf de declaratiedatum de vordering tot het vermogen van de aandeelhouder is gaan behoren. In deze zaak komt de Rechtbank tot dezelfde conclusie, maar de weg er naartoe is anders. De Rechtbank gaat juist wél te rade bij (…) goed koopmansgebruik, maar komt uit op de hoofdregel dat een ontvangst moet worden toegerekend aan het jaar waarin de aan die ontvangst ten grondslag liggende vordering tot het vermogen van de belastingplichtige gaat behoren en gaat dus ook uit van de declaratiedatum. Hoe dan ook: dit is een interessante kwestie die nog niet is uitgekristalliseerd. In de jurisprudentie en de vakliteratuur is een voorkeur te ontwaren voor het declaratiemoment als omrekeningstijdstip. Omdat voor beide momenten wel wat valt te zeggen, kunnen wij ons goed voorstellen dat de fiscale praktijk niet zozeer gebaat is bij hóe deze vraag uiteindelijk beantwoord gaat worden door de Hoge Raad, maar vooral dát er in hoogste instantie een antwoord komt. Het is wat ons betreft dan ook een gemiste kans dat de staatssecretaris belastingplichtigen in de tussentijd in het besluit deelnemingsvrijstelling (zie FutD 2020-0906) geen rechtszekerheid biedt, door in het besluit niets te vermelden over dit onderwerp.”

Van Gijlswijk heeft de Hofuitspraak in NLF 2021/1763 onder meer als volgt becommentarieerd:

“Dat het Hof voor het ontstaan van de dividendvordering aansluit bij het moment dat het dividend is gedeclareerd is in mijn ogen conform het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1988 [PJW: HR BNB 1988/232]. Bobeldijk heeft in het verleden de jurisprudentie van de Hoge Raad bestudeerd en meent dat – alhoewel deze jurisprudentie in zijn visie niet 100% duidelijk is – verantwoording van het dividend op het declaratiemoment ook het meest voor de hand ligt.

Belanghebbende haalt nog alles uit de kast om de heffing over het valutaresultaat te voorkomen. Enerzijds door te stellen dat het dividend pas op 4 augustus is genoten (datum betalen). Anderzijds door te stellen dat op 1 juli 2011 al een verplichting was ontstaan om dividend uit te keren. Via het leerstuk van het samenhangend waarderen zou dan per saldo geen valutaresultaat tot uitdrukking komen. Het Hof kan deze standpunten niet honoreren omdat de feiten nu eenmaal anders liggen. (…). Omdat de Hoge Raad in cassatie van de vastgestelde feiten moet uitgaan, verwacht ik weinig succes van het ingestelde cassatieberoep.

Tot slot. Naar ik begrepen heb, komen bovenstaande situaties vaker voor. Stappenplannen worden niet altijd perfect uitgevoerd. Soms ontstaat een valutaverlies. De fiscus is dan niet altijd genegen om het valutaverlies te accepteren. De fiscus gebruikt dan dezelfde argumenten als belanghebbende in deze procedure naar voren bracht. Met deze uitspraak in de hand moet een valutaverlies gewoon worden geaccepteerd.”

Bruins Slot schreef in NTFR 2021/3507 onder meer het volgende bij de Hofuitspraak:

“Activeren bij feitelijke betaling

Volgens het hof moet dividend op de datum waarop het is gedeclareerd als vordering worden geactiveerd. Ik vermoed dat het hof zich op dit punt baseert op de jurisprudentie die door de inspecteur is aangedragen. Bobeldijk signaleert echter dat de Hoge Raad in 1988 oordeelde dat belanghebbende volgens goed koopmansgebruik was gehouden het dividend na betaalbaarstelling te activeren – daarmee anders oordelend dan in het hiervoor genoemde arrest uit 1955. Ik ben van mening dat de plicht om dividend op declaratiedatum te activeren in strijd is met het eenvoudsbeginsel van goed koopmansgebruik. Een buitengewoon onpraktische gevolg van deze activeringsplicht is namelijk dat uit ieder niet in euro’s luidend dividend per definitie een valutaresultaat moet worden geëlimineerd. Mijns inziens geniet het zelfs de voorkeur om – tenzij het dividend uitdrukkelijk wordt schuldig gebleven – het bedrag in euro’s dat door de dividendgerechtigde feitelijk wordt ontvangen onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Met een dergelijke oplossing ondervang je het vervelende verschijnsel dat ook in de situatie waarin er tussen de datum van betaalbaarstelling en de datum van feitelijke betaling nog een koersresultaat ontstaat, dat moet worden geëlimineerd. Deze methode is voor geen van de betrokken partijen per definitie voor- of nadelig en buitengewoon eenvoudig. Ik heb er uiteraard begrip voor dat het hof niet voor deze oplossing koos. Dat ligt nu eenmaal meer op de weg van de Hoge Raad.

Een voorziening voor het door te betalen dividend

Mocht de subsidiaire stelling nog aan de Hoge Raad worden voorgelegd, dan merk ik daarover het volgende op. Belanghebbende wenst, als zij het dividend op declaratiedatum als vordering moet activeren, tot hetzelfde bedrag een doorbetalingsverplichting te passiveren. Het belaste valuta-resultaat op de dividendvordering wordt dan tenietgedaan door het belaste valutaresultaat op de verplichting. Het hof wilde daar terecht niet aan omdat van een doorbetalingsverplichting geen sprake is. Mijns inziens ziet men de optie over het hoofd dat voor het geval van een verplichting geen sprake is, vaak een voorziening kan worden opgevoerd. Aan de drie vereisten die in het Baksteenarrest aan de vorming van een voorziening zijn gesteld, wordt in dit geval voldaan. Het verschil tussen de niet-aftrekbare dotatie aan de voorziening en het bedrag dat belanghebbende uiteindelijk in euro’s aan het doorbetaalde dividend kwijt is – het valutaresultaat op de voorziening – zou dan tot de belastbare winst kunnen worden gerekend, net als het valutaresultaat op het ontvangen dividend.”

Het geschil gaat over het moment van ontstaan, althans verplichte activering van een dividendvordering voor de winstbepaling van een vennootschapsbelastingplichtige dividend-gerechtigde. Dat moment moet onderscheiden worden van het heffingsmoment in de dividendbelasting, dat voor de Nederlandse dividendbelasting door art. 7(3) Wet Divb wordt bepaald op het moment van ‘ter beschikking stellen’ van de opbrengst van aandelen. De Nederlandse dividendbelasting is in casu niet relevant omdat het niet om de voorheffing (de inhouding van dividendbelasting) gaat maar om de eindheffing (de vennootschapsbelasting) ten laste van de dividendgerechtigde. Voor zover in casu sprake zou zijn van een voorheffing (maar kennelijk is door de Zwitserse dochter juist geen dividendbelasting ingehouden), kan die in casu alleen van belang zijn in het kader van de verrekening ervan met de eindheffing bij de belanghebbende, die echter de deelnemingsvrijstelling geniet, zodat van verrekening geen sprake kan zijn. Volledigheidshalve ga ik niettemin ook in op het heffingsmoment voor de dividendbelasting, dat af kan wijken van het dividendverantwoordingsmoment in de eindheffing, in casu de vennootschapsbelasting.

Marres/Wattel18.schreven het volgende over het heffingsmoment voor de dividendbelasting:

“Art. 7, lid 3, Div.B. verplicht pas tot inhouding als de opbrengst ‘ter beschikking’ is gesteld. Een nadere afbakening van wat dat betekent, ontbreekt, en ook de jurisprudentie biedt geen algemene omschrijving. Het Besl. div.bel. 1941 sprak van ‘betaalbaar of op andere wijze vorderbaar’. De praktijk vaart mede op de begripsvorming rond de in de artt. 33, lid 1, IB 1964 (oud), 3:146, lid 1, en 4:43, lid 1, IB 2001 opgesomde termen (ontvangst, verrekening, rentedragend worden, vorderbaar en tevens inbaar worden). Men vergelijke ook de woordkeus in art. 9, lid 1, Div.B.: ‘uitbetalen, tegoedschrijven, verrekenen of uitreiken’. Het past bij een verrekenbare voorheffing dat enerzijds het genietingsmoment en het verrekenbaarheidsmoment voor de inkomstenbelasting, en anderzijds het inhoudingsmoment voor de dividendbelasting zoveel mogelijk samenvallen. Sinds invoering van de Wet IB 2001 brengt dit inzicht ons voor box III niet verder, aangezien niet langer enig werkelijk dividend wordt belast, maar de waarde van de aandelen minus financieringsschulden. Onder de Wet IB 1964 was dat wel zo. Onder de IB 2001 wordt nog steeds het werkelijke dividend belast als de aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft. Wij menen dan ook dat ‘terbeschikkingstelling’ in art. 7, lid 3, Div.B. zoveel mogelijk opgevat moet worden als een verzamelterm voor alle ‘genietingstermen’ in art. 33 IB 1964 (oud) 3:146, lid 1, en 4:43, lid 1, IB 2001, en die van art. 9 Div.B.239.19.

Ook Van Dijck20.meent dat in art. 33 IB 1964 (oud) de term ‘ter beschikking stellen’ de meer algemene gedachte achter art. 33 verwoordde, namelijk dat het gaat om (het moment van) ‘de vergroting van de beschikkingsmacht van de belastingplichtige’.

De term ‘terbeschikkingstelling’ impliceert een of andere gedraging van de vennootschap.21.Dat brengt ons inziens mee dat een daartoe als bevoegd aangewezen orgaan van de vennootschap (a.v.a., bestuur, R.v.C, prioriteit, vergadering van gewone aandeelhouders, vergadering van aandeelhouders van een serie) op zijn minst op de hoogte moet zijn van de vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder en die verschuiving op zijn minst bewust moet dulden, wellicht zelfs beogen. Weliswaar komt in beginsel de gehele winst ‘ten goede’ aan de aandeelhouders onmiddellijk na de vaststelling van de jaarrekening door de a.v.a. (zie de artt. 2:105 en 2:216 BW), maar in de praktijk eisen de statuten van een vennootschap steeds ook een winstbestemmingsbesluit door de a.v.a. of een ander vennootschappelijk orgaan voordat civielrechtelijk van terbeschikkingstelling aan aandeelhouders gesproken kan worden.22.Bij afwezigheid van zo'n besluit wordt alsdan de winst gereserveerd. Dat neemt niet weg dat fiscaalrechtelijk een dergelijk besluit ook stilzwijgend genomen geacht kan worden te zijn, en dat een civielrechtelijk nietig of aantastbaar besluit tot heffing leidt indien het desondanks uitgevoerd wordt (zie § 1.4.4.4). Met het Hof Leeuwarden23.kan aangenomen worden dat van terbeschikkingstelling geen sprake is indien het uitdelingsbesluit van de vennootschap onmiskenbaar nietig is en de aandeelhouder op die grond weigert het mislukte ‘dividend’ aan te nemen. Dat is anders wanneer het dividend wél wordt aangenomen, zo blijkt uit HR 24 augustus 1999, BNB 2000/49 (zie nader § 1.4.4.4).

Het uitdelingsbesluit van het bevoegde orgaan doet een vordering op de vennootschap ontstaan die echter pas opeisbaar is op het moment van betaalbaarstelling, zodat het dividend op dat laatste moment ‘vorderbaar en tevens inbaar’ wordt en daarmee zowel genoten wordt in de zin van de inkomstenbelasting als beschikbaar gesteld wordt in de zin van art. 7, lid 3, Div.B.24.Van inbaarheid is immers pas sprake ‘indien aannemelijk is dat, als de schuldeiser zulks zou verzoeken, zonder verwijl betaling door of vanwege de schuldenaar zal plaatsvinden’.25.Dit is echter anders als het orgaan of de statuten een ander moment van opeisbaarheid bepalen, bijvoorbeeld door het stellen van een opschortende voorwaarde of het vereiste van een vergunning van een door de statuten aangewezen ander orgaan.26.Wij menen ook dat van terbeschikkingstelling nog geen sprake is (en dat dus nog niet ingehouden hoeft te worden) als het dividend betaalbaar wordt gesteld onder de opschortende voorwaarde dat het ook opgeëist wordt (vgl. HR 29 juni 2007, BNB 2008/154). Alsdan is naar onze mening pas sprake van terbeschikkingstelling op het moment van opeising. Dit is van belang in geval van verjaard en ander niet-opgeëist dividend (zie § 1.4.4.5). Indien het dividend onvoorwaardelijk wordt vastgesteld, dan is het terstond opeisbaar, en dus beschikbaar gesteld in de zin van art. 7, lid 3, Div.B., ook al wordt het pas later daadwerkelijk betaald.27.”

Dan nu het verantwoordingsmoment voor de vennootschapsbelasting, dat dus idealiter samenvalt met het heffingsmoment voor de dividendbelasting, wat echter niet steeds het geval is omdat de dividenddeclaratie en de terbeschikkingstelling van het dividend temporeel niet hoeven samen te vallen. Als het om een buitenlandse dividendbelasting gaat, kan uiteraard te meer sprake zijn van dispariteit tussen het buitenlandse voorheffingmoment en het inlandse belastbaarheidsmoment in de eindheffing.

Bobeldijk28.noemt voor de vennootschapsbelasting vier momenten waarop fiscaalrechtelijk een te activeren dividendvordering aangenomen zou kunnen worden: (i) het moment waarop de winst van de uitdelende vennootschap wordt vastgesteld, (ii) het moment waarop het dividend door die vennootschap wordt gedeclareerd, (iii) het moment waarop het dividend betaalbaar/opeisbaar wordt en (iv) het moment van feitelijke dividendbetaling. Hij constateert dat civielrechtelijk de dividendvordering ontstaat bij declaratie, maar pas opeisbaar is bij betaalbaarstelling. Voor de dividendbelasting wijst hij op het genoemde art. 7(3) Wet Divb en de in 6.4 hierboven geciteerde uitspraak van het Hof Den Haag.29.Ook hij concludeert dat voor het moment van inhouding van dividendbelasting niet het civiele recht - de declaratie - beslissend is, maar de betaalbaarstelling omdat pas op dat moment het dividend vorderbaar en inbaar wordt. Verwijzend naar het bovenstaande citaat van Marres en Wattel acht hij de aansluiting bij het genietingsmoment voor de inkomstenbelasting passend bij het karakter van een voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Hij wijst ook op HR BNB 1994/21730.(Britse market maker die ná declaratie maar vóór betaalbaarstelling enige dividendbewijzen Koninklijke Olie had gekocht en na uitbetaling de dividendbelasting deels terugvroeg onder het Verdrag met het VK), waaruit eveneens volgt dat voor de dividendbelasting de betaalbaarstelling - dus niet de declaratie - het inhoudingsmoment bepaalt omdat op dat moment beoordeeld moet worden wie uiteindelijk gerechtigde is. Bobeldijk gaat vervolgens in op het moment van ontstaan, althans activering, van dividendvorderingen voor de vennootschapsbelasting in verband met de vraag in hoeverre valutaresultaten op een dividendvordering in de belaste winst van de dividendgerechtigde vallen, zulks aan de hand van HR BNB 1977/162 (valutaverlies op dividendvordering aftrekbaar; zie 6.1 hierboven) en HR BNB 1988/232 (valutawinst op dividendvordering belastbaar; zie 6.2 hierboven). Hij becommentarieert die twee arresten als volgt:

“Uit BNB 1977/162 blijkt dat in ieder geval na betaalbaarstelling sprake is van een vordering die zich in de fiscale winstsfeer bevindt, waardoor een koersverlies fiscaal in aftrek komt. Of reeds bij declaratie van het dividend sprake is van een dividendvordering die geactiveerd dient te worden, komt hierna aan de orde.

In de tweede plaats is van belang dat op grond van BNB 1977/162 de dividendvordering niet geactiveerd hoeft te worden indien “het dividend na de toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland had kunnen zijn overgemaakt”. Hierbij kan gedacht worden aan de onmogelijkheid om het dividend uit te betalen als gevolg van een deviezenverbod. Deze formulering lijkt in BNB 1988/232 te zijn vervangen door de algemenere formulering dat activering achterwege kan blijven “ingeval zodanige beletselen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd plaats zou vinden”.31.

Het is opvallend dat de Hoge Raad in BNB 1977/162 spreekt over het “vastgestelde dividend” alsmede over het tijdstip van toekenning. Dit wijst erop dat op het moment van declaratie van het dividend de vordering moet worden geactiveerd.32.In BNB 1988/232 overweegt de Hoge Raad echter in rechtsoverweging 4.2 dat belanghebbende naar goed koopmansgebruik gehouden is het betaalbaar gestelde dividend te activeren. De vraag is echter hoe bewust die woordkeuze is, gegeven het feit dat in rechtsoverweging 4.1 “betaalbaar gesteld dividend” en “gedeclareerd dividend” door elkaar worden gebruikt en het feit dat in BNB 1977/162 over “vaststelling” en “toekenning” werd gesproken.

In de vakliteratuur overheerst sinds BNB 1988/232 —– als ik het goed zie — de mening dat betaalbaarstelling het moment is waarop de dividendvordering moet worden geactiveerd, overigens zonder dat dit verder wordt onderbouwd.33.Slot betoogt in zijn noot onder BNB 1988/232 dat waardering van de vordering moet geschieden per datum betaalbaarstelling, omdat de aandeelhouder niet meer en ook niet minder hoeft te vorderen dan de waarde die het dividend op dat tijdstip heeft. Dat argument overtuigt mijns inziens niet. De algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot een dividenduitkering en besluit eveneens per welke datum het dividend betaalbaar is. Een vergelijking kan gemaakt worden met een (kortdurende) lening waarbij pas op aflossingsdatum een opeisbare vordering ontstaat. Bovendien zal in een deelnemingsverhouding de aandeelhouder zelf veelal in staat zijn de datum van betaalbaarstelling te bepalen.”

Bobeldijk concludeert mede op basis van deze rechtspraak dat de dividendgerechtigde mogelijk goedkoopmannelijke vrijheid heeft om te activeren ofwel op het declaratiemoment, ofwel het betaalbaarstellingsmoment, maar dat vanuit het perspectief van de totale winstbepaling keuzevrijheid niet aangewezen lijkt en dat op basis van de besproken arresten dan activering op declaratiedatum het meest voor de hand ligt. De deels andersluidende literatuur die Bobeldijk noemt (zie mijn voetnoot 33), biedt geen argumenten voor het ingenomen standpunt en laat ik daarom buiten bespreking.

Bruin Slot34.heeft als volgt gereageerd op de boven geciteerde publicatie van Bobeldijk:

“Het mooie van het artikel is dat Bobeldijk richting geeft, maar zijn lezers uiteraard de vrijheid laat om — op basis van zijn inventarisatie — voor een andere oplossing te kiezen. Omdat de Hoge Raad op dit punt geen duidelijkheid geeft, is voor iedere oplossing theoretisch wat te zeggen — dus ook voor die van Bobeldijk. Ik deel zijn voorkeur voor de declaratiedatum als omslagpunt overigens niet, om de praktische reden dat het de kans op belaste valutaresultaten vergroot terwijl niemand daarop zit te wachten. Hoe langer de periode tussen het moment van ontstaan van de vordering en het tijdstip van betalen, des te groter de kans op valutaresultaten. Hoe groter de kans op valutaresultaten, hoe groter de kans dat men een dividendbate moet splitsen in een vrijgesteld en een belast deel. Waarom zou men die kans willen vergroten? Valutaresultaten immers zijn doorgaans onvoorspelbaar, dus niemand heeft een bijzonder belang bij het aanbrengen van die splitsing. Wat dat betreft, geniet het moment van betaalbaarstelling uit praktische overwegingen mijn voorkeur, maar ideaal is het nog steeds niet. Het nadeel van beide oplossingen is — althans naar mijn mening — dat iedere fiscalist zich bij elk deelnemingsdividend moet blijven afvragen of er ook een valutaresultaat wordt behaald. Ook wanneer de vordering op het laatst denkbare moment ontstaat — de dag van betaalbaarstelling — doet zich in veel gevallen een valutaresultaat voor, omdat het dividend op een andere dag op de Nederlandse bankrekening wordt bijgeschreven. Als we dit probleem niet op praktische wijze willen oplossen, creëren we allerlei valutaresultaten waarvan we van tevoren niet weten of de fiscus er nou blij mee is of niet. Anders gezegd: als we die valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling brengen, hoeft niemand zich vooraf benadeeld te voelen.

Ik heb redenen om aan te nemen dat de praktijk zich doorgaans redt door het omslagpunt te laten samenvallen met de dag waarop het dividend op de bankrekening wordt bijgeschreven. Er ontstaat dan gewoon geen dividendvordering en van een te belasten valutaresultaat zal dan geen sprake zijn. Maar zolang er op dit punt onduidelijkheid bestaat, lopen fiscus en belastingplichtigen het risico dat de wederpartij — als het haar uitkomt — stelt dat het dividend in een eerder stadium al is verworden tot een dividendvordering.

Ik pleit er dan ook voor om in art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een bepaling op te nemen dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op valutaresultaten op dividenden behaald binnen — pakweg — een week na betaalbaarstelling. Het is de ideale oplossing: er is voor het eerst duidelijkheid, de pragmaticus is van zijn te elimineren valutaresultaten af en de fiscale purist kan de valutaresultaten op “echte” dividendvorderingen nog steeds in de heffing betrekken.”

Bobeldijk heeft daarbij het volgende naschrift geplaatst:35.

“Inderdaad zou duidelijkheid over de behandeling van valutaresultaten mijns inziens gewenst zijn. Ik heb betoogd dat zowel het standpunt kan worden verdedigd dat fiscaal de dividendvordering op het moment van declaratiedatum ontstaat als het standpunt dat fiscaal de vordering eerst op betaalbaarstellingsdatum ontstaat. De arresten van de Hoge Raad over valutaverliezen geven namelijk geen uitsluitsel. Bovendien lijkt goed koopmansgebruik belastingplichtigen keuzemogelijkheden te geven. Vervolgens heb ik echter ook de totaalwinst in mijn beschouwing betrokken. In het licht van het totaalwinstbeginsel moet mijns inziens geconcludeerd worden dat de belastingplichtige niet de mogelijkheid heeft de totaalwinst te beïnvloeden door het (wijzigen van het) waarderingstelsel ten aanzien van dividendvorderingen. Vandaar dat ik concludeerde dat het mijns inziens het meest juist is dat er slechts één moment is waarop de dividendvordering moet worden gewaardeerd. Ik concludeerde dat declaratiedatum dan het meest voor de hand ligt. Daarmee beoogde ik — anders dan Bruins Slot meent — niet zozeer een voorkeur aan te geven, maar een oordeel. Ik acht het namelijk het meest voor de hand liggend dat de Hoge Raad aansluit bij het civiele recht, ten aanzien waarvan ik concludeerde dat de vordering op declaratiedatum ontstaat.

Interessant is het pleidooi van Bruins Slot om de wetgever de gewenste duidelijkheid te laten geven door art. 13 Wet VPB 1969 aan te vullen met een bepaling op grond waarvan valutaresultaten behaald binnen [een; PJW] week na betaalbaarstelling onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Terecht geeft hij aan dat — aangezien valutaresultaten in het algemeen niet te voorzien zijn — belastingplichtige noch de fiscus zich vooraf benadeeld hoeft te voelen.

Hoewel niemand zich vooraf benadeeld hoeft te voelen, ligt dat achteraf mogelijk anders. En het rechtsgevoel van de belastingplichtige is niet onbelangrijk. Indien het zo is — hetgeen mij dus het meest voor de hand lijkt te liggen — dat de sfeerovergang zich voordoet op declaratiedatum, zal het valutaresultaat dat daarna op de vordering behaald wordt, ook in geval van een verkoop van de vordering, in het voorstel van Bruins Slot niet langer belast zijn. Ik zie geen reden waarom het valutaresultaat op een dergelijke vordering anders behandeld zou moeten worden dan een andere vordering. Ook in het licht van het feit dat de praktijk zich veelal wel weet te redden door een consequent systeem te hanteren, is het de vraag of een uitbreiding van de Wet VPB 1969 nodig is.

Wat mij betreft wachten we het oordeel van de Hoge Raad af. En voor zover dan valutaberekeningen nodig blijken te zijn, zal dat met de huidige informatie over valutakoersen mijns inziens niet zo’n probleem zijn.”

Martens36.meent op basis van de boven besproken rechtspraak dat - behoudens binnen de deelnemingssfeer liggende uitzonderingsgevallen - een dividendvordering ontstaat en de belaste-winstsfeer van de gerechtigde betreedt op het moment van declaratie door de uitdelende vennootschap:

“Een dividend vormt een voordeel uit hoofde van een deelneming. Indien het dividend wel is gedeclareerd, maar nog niet is ontvangen, is sprake van een dividendvordering. Een dividendvordering ontstaat op het moment dat het bevoegd orgaan van de vennootschap heeft besloten tot vaststelling daarvan (declaratiedatum).37.Mutaties op een dividendvordering vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling. Met het ontstaan van de vordering wordt de deelnemingssfeer verlaten.38.Dit geldt ook voor een valutaverlies op een dividendvordering. In het arrest BNB 1977/16239.besliste de Hoge Raad dat dit in beginsel een normaal aftrekbaar verlies (op een vordering) is, dat niet op de dividendopbrengst in mindering behoeft te worden gebracht. Ook besliste de Hoge Raad in BNB 1988/23240.dat een koerswinst op een dividendvordering niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Deze regel – zo interpreteer ik het arrest BNB 1977/162 – lijdt uitzondering (valutaresultaat wel onder de deelnemingsvrijstelling) indien sprake is van een omstandigheid waarbij het dividend na toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland is overgemaakt.”

Civielrechtelijk ontstaat een dividendvordering bij declaratie van het dividend door het vennootschappelijke orgaan dat bevoegd is tot vaststelling en bestemming van de vennootschappelijke winst, tenzij uit de statuten van de vennootschap anders voortvloeit, hetgeen doorgaans niet het geval is. Volgens Schuijling41.is een aldus ontstane dividendvordering in de regel meteen opeisbaar, maar doet haar opeisbaarheid niet ter zake voor de vraag of een dividendvordering bestaat:

“127. (…). Bij gebreke van een afwijkende statutaire regeling ontstaat het recht van de aandeelhouder in een naamloze vennootschap op dividenduitkering zodra de jaarrekening en daarmee de jaarwinst is vastgesteld.42.Praktisch zal welhaast steeds een statutaire regeling bestaan die de winst ter beschikking stelt van de algemene vergadering.43.Bij de besloten vennootschap is dit uitgangspunt inmiddels verankerd in art. 2:216 lid 1 BW. In deze gevallen ontstaat de vordering tot dividenduitkering zodra de handelingen die deze regeling voorschrijft, zoals een dividendbesluit door het bevoegde vennootschapsorgaan, zijn verricht.44.Bij de besloten vennootschap is voor het besluit tot uitkering steeds goedkeuring van het bestuur vereist (art. 2:216 lid 2 BW). Op vergelijkbare wijze ontstaat een vordering tot tussentijdse uitkering of tot uitkering van een eerder ten laste van de winst gevormde (uitkeerbare) reserve. Als uitgangspunt is de vordering tot uitkering onmiddellijk opeisbaar. Door een – statutair toegelaten – bepaling van een datum van betaalbaarstelling kan de opeisbaarheid van de vordering worden uitgesteld. Op het ontstaansmoment van de vordering tot uitkering, is een dergelijke betaalbaarstelling echter niet van invloed. Overigens is ook denkbaar dat de uitkering krachtens de statuten pas na een langere periode “vrijvalt” en de aandeelhouder in deze periode reeds als een crediteur van de vennootschap heeft te gelden. Zijn positie is in dat geval te vergelijken met die van de rekeninghouder van een geblokkeerd banksaldo.”

Rongen45.meent dat zelfs aangenomen kan worden dat een in omvang nog onbepaalde dividendvordering al ontstaat op het moment van emissie van het aandeel dat in de toekomst (hopelijk) vrucht zal dragen:

“897. De vordering tot uitkering van dividend. Met betrekking tot vorderingen tot uitkering van dividend geldt het volgende. Onderscheiden moet worden in de vaststelling van de winst en de bestemming van de winst van de vennootschap. Wat betreft het eerste geldt dat met de vaststelling c.q. goedkeuring van de jaarrekening de gemaakte winst of het geleden verlies vaststaat. Wat betreft de winstbestemming bepaalt de wet, dat de winst van de vennootschap de aandeelhouders ten goede komt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald (art. 2:105 lid 1, 216 lid 1 BW). In de praktijk bepalen de statuten meestal dat de winst “ter beschikking staat” van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). In dit geval dient te worden aangenomen dat de vordering ter zake van dividend ontstaat door het besluit tot dividenduitkering van de ava.46.

Indien de statuten geen van art. 2:105 lid 1 (216 lid 1) BW afwijkende regeling bevatten, acht ik het verdedigbaar dat de vordering ter zake van dividend al ontstaat op het moment van de uitgifte van het aandeel.47.Op grond van de wet staat immers vast dat de winst van de vennootschap onder de aandeelhouders moet worden verdeeld, voor zover de wet dat toelaat (zie o.a. art. 2:105 lid 2, 216 lid 2 BW). De vennootschap is daaraan reeds ten tijde van de uitgifte van de aandelen gebonden. De aandeelhouders komt een rechtstreeks op de wet gebaseerd recht op uitkering van de winst toe. Een besluit tot dividenduitkering is niet vereist.48.Dat het dividend pas opvorderbaar is nadat de jaarrekening is vastgesteld of goedgekeurd, waaruit blijkt dat de uitkering geoorloofd is, doet aan het voorgaande niet af. De vaststelling van de omvang van de winst is enkel van belang voor de omvang van de dividendvordering, maar niet voor het ontstaan van de vordering. Het recht op dividend betreft een bestaande vordering die afhankelijk is van onder meer de opschortende voorwaarde dat er een voor uitkering vatbare winst is.49.”

Ik zie geen aanleiding in doel en strekking van de belastingwet om fiscaalrechtelijk af te wijken van het burgerlijke recht. Civielrechtelijk en ook fiscaalrechtelijk is mijns inziens de regel dat voor de plicht tot activeren van een vordering dier (nog niet)opeisbaarheid niet ter zake doet. Uiteraard moet de vordering wel bepaald of bepaalbaar zijn om haar te kunnen passiveren, zodat een declaratiebesluit vereist is voor activering; ik neem aan dat dat ook voor het civiele jaarrekeningenrecht geldt en dat de bovenstaande fundamentele opvatting van Rongen geen weerklank heeft gevonden in het jaarrekeningenrecht. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de schuldenaar, die de corresponderende schuld moet passiveren ongeacht of die al opeisbaar is. Hoogstens kan de (nog niet)opeisbaarheid een rol spelen bij de waardering van de vordering; de schuldenaar zal overigens zelden kunnen afboeken op zijn verplichting, hoe slecht zijn solvabiliteit er ook voor staat: dat hij mogelijk niet kan betalen, neemt zijn betalingsverplichting immers niet weg.

Deze zaak biedt u de gelegenheid om de door de literatuur gewenste duidelijkheid voor de praktijk te geven ter zake van het (uiterlijke) moment van (verplichte) activering van een dividendvordering. Ik ga ervan uit dat de keuze beperkt is tot twee momenten - declaratie of betaalbaarstelling - dus dat u niet auf eigene Faust vereenvoudigingsvoorschriften zult willen stellen zoals voorgestaan door Bruins Slot, die wetgeving inhouden.

Kiest u met de feitenrechters voor aansluiting bij het civiele recht en daarmee voor het declaratiemoment, dan heeft belanghebbendes klacht dat het Hof het betaalbaarstellings-moment niet heeft onderzocht geen voorwerp omdat betaalbaarstelling alsdan niet ter zake doet.

Anders dan de belanghebbende, maak ik uit HR BNB 1988/232 niet op dat activering uitgesteld kan worden totdat een gedeclareerd dividend ook betaalbaar is gesteld. In die zaak vielen declaratie en betaalbaarstelling immers temporeel samen, zodat er geen kwestie was en u er dus ook niets over gezegd heeft.

De vraag of een vordering al dan niet al opeisbaar is, doet niet ter zake voor de vraag of die vordering tot het vermogen van de schuldeiser behoort. Ook nog niet opeisbare vorderingen zijn bezittingen, in beginsel ter waarde van hun nominale waarde, die dus geactiveerd moeten worden. Ik zie niet in waarom dat anders zou zijn bij dividendvorderingen, behalve in het door u in HR BNB 1988/232 (zie 6.2 hierboven) benoemde geval van betalingsbeletselen die onzeker maken of het dividend überhaupt betaald zal worden en die er kennelijk op neerkomen dat een voorzichtige koopman er redelijkerwijs vanuit kan gaan dat de vordering nauwelijks verkoop- of verpandbaar is.

Nu opeisbaarheid niet ter zake doet voor de vraag of geactiveerd moet worden, strandt belanghebbendes primaire klacht mijns inziens: het moment van betaalbaarstelling doet niet ter zake. Het Hof heeft vastgesteld dat de dividendvordering is ontstaan op 1 juli 2011 en dat serieuze betalingsbeletselen niet aannemelijk zijn geworden. Dat oordeel is rechtskundig juist en vertoont geen motiveringsgebrek.

Mijns inziens doet dus niet ter zake of uit e-mails, dividendbesluiten, debt payoff plans of andere documenten volgt dat bedoeld zou zijn om het dividend pas later dan op 1 juli 2011 betaalbaar te stellen.

Evenmin doen dan nog ter zake belanghebbendes bezwaren tegen de door het Hof onder de feiten overgenomen r.o. 17 van de Rechtbank inhoudende dat goed koopmansgebruik belastingplichtigen niet de ruimte biedt om het activeringstijdstip van een dividendvordering zelf te bepalen. Die overweging acht ik overigens juist, mits men voor ‘goed koopmansgebruik’ leest ‘het totale winstbegrip’ of ‘doel en strekking van de objectieve deelnemingsvrijstelling’. Een valutaresultaat op een dividendvordering kan per definitie niet zowel bij de uitkeerder als bij de ontvanger belast zijn, zodat het probleem van economische dubbele belasting zich niet kan voordoen.

10. Beoordeling van de subsidiaire klacht (corresponderende dividendschuld en motiveringsgebrek)

Volgens het Hof volgt uit geen enkel bewijsmiddel dat belanghebbendes kennelijke wens om koersrisico te vermijden daadwerkelijk juridisch is geëffectueerd. Het Hof heeft zich op dat punt aangesloten bij de overwegingen van de Rechtbank die onder verwijzing naar HR BNB 1985/1 overwoog dat voor passivering van een schuld vereist is dat objectief een juridisch afdwingbare verplichting bestaat en dat het subjectieve inzicht van de ondernemer pas aan de orde kan komen bij de waardering van de verplichting.

In de genoemde zaak HR BNB 1985/150.overwoog u als volgt:

“4.2. Middel I, onderdeel b.

Dit onderdeel berust (…) op de opvatting dat voor de vraag, of op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestaan - welke vervolgens op de fiscale balans als passiefposten kunnen worden opgevoerd -, in beginsel beslissend is of de belastingplichtige zelf redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat op de balansdatum op hem dergelijke verplichtingen rustten. Die opvatting is niet juist. Voor bovenbedoelde vraag is beslissend of objectief gezien op de balansdatum juridisch afdwingbare verplichtingen bestonden. Het subjectief inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichtingen.”

Ik meen dat belanghebbendes subsidiaire klacht hierop strandt. ‘s Hofs waardering van de bewijsmiddelen kan in cassatie slechts beperkt getoetst worden en die waardering is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk. Dat interne e-mails een bepaalde groepsbedoeling tonen, zegt geenszins dat die bedoeling juridisch relevant is uitgevoerd. Het Hof kon, gezien de inhoud van de relevante a.v.a.-besluiten, zonder enig motiveringsgebrek oordelen dat die besluiten niets van die bedoeling laten zien. Het stond hem vrij om aan een achteraf opgestelde verklaring – die niet meer in lijkt te houden dan weergave van diezelfde bedoelingen maar niets kan veranderen aan de inhoud van de relevante a.v.a. besluiten - geen betekenis toe te kennen voor de beslissende vraag of het inkomende en het uitgaande declaratiebesluit op dezelfde dag zijn genomen.

Ik merk op dat als het Zwitserse besluit tot dividenddeclaratie wél – al dan niet gedetailleerd – verwezen had naar het debt payoff plan en de wens om valutaresultaat te vermijden, dat niets uitgemaakt zou hebben als niet tevens daadwerkelijk de juridisch bindende stappen zouden zijn genomen om het valutarisico (feitelijk) te hedgen, al dan niet door beide dividenddeclaraties op dezelfde dag te laten vallen.

Opmerkelijk is dat de belanghebbende kennelijk niet alleen een US$-vordering in CHF heeft ontvangen op 1 juli 2011, maar ook door dezelfde CHF-waarde heeft dooruitgedeeld op 4 augustus, zodat zij economisch inderdaad niet de (valuta)winst behaald lijkt te hebben waarvoor zij nu belast wordt. Hoe de belanghebbende, die in euros boekhoudt en een US$-vordering uitkeerde, dividend in CHF kon declareren (dus een US$-lening in CHF kon uitkeren), is mij niet duidelijk.

Dat is wel zuur, maar wie geen valutarisico wil lopen, dekke het af. De belanghebbende had reeds op 1 juli 2011 de Bermuda-vordering aan [A Corp] kunnen dooruitdelen en zo nodig al kunnen leveren door cessie bij voorbaat. Andersom had zij ook, als aandeelhoudster van [B Sàrl] , die vennootschap kunnen bewegen om pas op 4 augustus 2011 dividend te declareren. Zij had, tenslotte, valutarisico’s tussen 1 juli 2011 en 4 augustus 2011 kunnen afdekken en de kosten daarvan kunnen aftrekken.

Volledigheidshalve - de belanghebbende heeft het niet aangevoerd, maar Bruins Slot suggereert het in zijn boven (onderdeel 5.5) geciteerde publicatie - merk ik op dat ook een voorziening mij uitgesloten lijkt. HR BNB 1998/409 (Baksteen)51.stelt daarvoor de volgende voorwaarden:

“3.6. (…), is de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat (…) moet worden toegestaan dat bij de bepaling van de winst voor een zeker jaar ter zake van toekomstige uitgaven een passiefpost wordt gevormd, indien die uitgaven hun oorsprong vinden in feiten of omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zullen voordoen”.

Een voorgenomen dividenduitkering is echter geen winstbepalende toekomstige aftrekbare bedrijfsuitgave, maar niet-aftrekbare winstverdeling, zodat mij een voorziening daarvoor uitgesloten lijkt, terwijl enig bepaald valutaresultaat op de dividendvordering op 1 juli 2011 nu juist niet viel te voorzien, zodat de vereiste ‘redelijke mate van zekerheid’ ontbrak, terwijl het bovendien niet om een last, maar om een winst zou blijken te gaan. Voor de resulterende belastingschuld viel evenmin te voorzien omdat belastingschulden niet aftrekbaar zijn en de valutawinst dus niet viel te voorzien.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal