Hof Amsterdam, 15-06-2021, nr. 20/00352

Met dagtekening 18 november 2017 heeft de inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag € 12.379.844. Gelijktijdig is bij een afzonderlijke beschikkingen een vergrijpboete opgelegd ter grootte van € 532.940 en is € 947.190 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Nadat belanghebbende tegen de onder 1.1 vermelde navorderingsaanslag en vergrijpboete bezwaar heeft gemaakt, heeft de inspecteur bij uitspraak van 28 maart 2019 het bezwaar tegen de vergrijpboete gegrond verklaard, de vergrijpboete vernietigd, en het bezwaar tegen de navorderingsaanslag Vpb ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij de uitspraak van 22 april 2020 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld, ingekomen bij het Hof (per fax) op 4 juni 2020 en aangevuld bij brief van 3 juli 2020.

De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 april 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’).

“Feiten

1. Eiseres behoort tot een internationaal opererend concern dat zich bezighoudt met de productie van semiconductors, microcontrollers, microchips en andere onderdelen voor computers en elektrische apparaten. Het hoofdkantoor is gevestigd in [land 1] .

2. De activiteiten van eiseres bestaan voornamelijk uit het houden van deelnemingen in groepsvennootschappen. Zij houdt onder andere alle aandelen in [C] Sàrl , een in [land 2] gevestigde vennootschap. De enige aandeelhouder van eiseres is [A] , gevestigd in [land 1] .

3. [A] heeft een “Debt Payoff Plan – FY2011” opgesteld. Dit stappenplan strekte ertoe USD 1,4 miljard aan groepsleningen uit de boeken te elimineren. De hierna in punten 4 tot en met 10 beschreven transacties worden in dit stappenplan niet concreet aangeduid.

4. Op 7 juni 2011 schreef [persoon x] , bestuurder van [C] Sàrl , een e-mail aan [persoon y] , senior paralegal bij [A] , waarin hij onder andere opmerkte:

“The proposed (maximum) dividends are:

 CHF 104m from [C] (to [X] )

 CHF 140m from [C] (to [C] )

Based on former discussion, I believe that the dividend from [C] (CHF 104m), when approved, should be booked against [naam groep] Trading (CC1200) receivables.”

5. Op 1 juli 2011 hebben het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van [C] Sàrl besloten tot uitkering van het dividend van (afgerond) CHF 104 miljoen. Het bestuursbesluit luidt, voor zover relevant:

“The managers unanimously resolve to propose to the quotaholder that CHF 104,754,917 (accumulated deficit at the beginning of the year of CHF 291,131,269 plus the net income for the year of CHF 395,886,186) shall be distributed as dividend for CHF 104,000,000 and carried forward on new account for CHF 754,917.”

Het aandeelhoudersbesluit neemt deze beslissing over in vrijwel gelijkluidende bewoordingen. Geen van beide besluiten specificeert wanneer het dividend zal worden voldaan.

6. Bij e-mail van 22 juli 2011 rapporteerde [persoon x] , bestuurder van [C] Sàrl , aan [persoon z] , bestuurder van [A] , dat goedkeuring was verkregen van de [land 2] belastingautoriteiten voor uitkering van de dividenden aan eiseres zonder inhouding van dividendbelasting.

7. Op 25 juli 2011 schreef [persoon x] in een e-mail aan [persoon z] onder meer het volgende:

“I knew we will book the [C] dividend against AR [accounts receivable, naar de Rechtbank begrijpt] of [naam groep] Trading, but I didn’t know we should also book the [C] dividend against AR of [naam groep] Trading.”

In dezelfde e-mail richtte hij het woord tot [persoon a] , die kennelijk eveneens werkzaam was binnen het [naam groep] -concern:

“Here is the proposed entries.

1) [C] dividend (CHF 104m towards [X] ):

1.a) [C] entries

 Debit: IC dividend expense (GL account 799011)

 Credit: IC [naam groep] Trading (diminution of AR balance)

1.b) [X] entries

 Debit: IC [naam groep] Trading

 Credit: IC dividend income (GL account 799010)

1.c) [naam groep] Trading entries

 Debit: IC [C] (diminution of AP [accounts payable, naar de Rechtbank begrijpt])

 Credit: IC [X]

2) [C] dividend (CHF 140m towards [C] ), if confirmed by [persoon z] [ [persoon z] , naar de Rechtbank begrijpt]:

1.a) [C] entries

 Debit: IC dividend expense (GL account 799011)

 Credit: IC [naam groep] Trading (diminution of AR balance)

1.b) [C] entries

 Debit: IC [naam groep] Trading (increase of AR balance???)

 Credit: IC dividend income (GL account 799010)

1.c) [naam groep] Trading entries

 Debit: IC [C] (diminution of AP balance)

 Credit: IC [C] (increase of AP balance???)

Can you confirm if these entries seem correct to you?”

8. [persoon a] reageerde hierop bij e-mail van 28 juli 2011 als volgt:

“I agree with your entries below. There is an additional entry needed for 1d – Trading will IC this to Corporate. Corporate and [persoon b] will book these entries.It is important that we book these at the same time as we are required to use the spot rate for these transactions and not the average rate – this will minimize FX impact.

There are still a few legal steps that need to be completed before these can be booked. [persoon z] will let us know – the likely timing is end of next week.”

9. Op 4 augustus 2011 hebben het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van eiseres besloten tot uitkering van een interimdividend van CHF 104 miljoen.Het aandeelhoudersbesluit luidt, voor zover relevant, als volgt:

“ [A] […] hereby resolves, in accordance with the articles of association of [belanghebbendes]:

- to declare an interim distribution in the amount of CHF 104,000,000 to the undersigned by means of the distribution of receivables owing from [E] . in the form of a dividend; […]”

In het bestuursbesluit wordt, voor zover relevant, vermeld:

“It is hereby confirmed:

- that [belanghebbendes] has sufficient freely distributable reserves in accordance with article 216 paragraph 2 Book 2 Dutch Civil Code and is permitted to make the proposed interim distributions to its sole shareholder [A] by means of the distribution of receivables owing from [E] in the amount of CHF 104,000,000 in the form of a dividend; […]”

10. Op 4 augustus 2011 zijn de vorderingen overgedragen, eerst door [C] Sàrl aan eiseres, vervolgens door eiseres aan [A] . Beide dividenden zijn naar de koers op 4 augustus 2011 verantwoord in de financiële administratie van eiseres.

11. In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2011 heeft eiseres beide dividenden verantwoord voor een bedrag van (afgerond) EUR 95.439.112, naar de koers op 4 augustus 2011 (CHF 1 = EUR 0,91768377). Eiseres voert haar financiële administratie en doet aangifte vennootschapsbelasting in EUR.

12. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag heeft verweerder het dividend van [C] Sàrl aan eiseres evenwel gewaardeerd tegen de koers op 1 juli 2011 (CHF 1 = EUR 0,81519524, resulterend in een dividend ten bedrage van € 84.780.305). Verweerder heeft op grond daarvan een valutaresultaat op de vordering uit hoofde van het dividend in aanmerking genomen van € 10.658.807.”

Partijen hebben geen bezwaren geuit tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het Hof zal eveneens van deze feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.

In een e-mail van [persoon y] (senior paralegal bij [A] ) aan [persoon z] (bestuurder van [A] ) van 22 juli 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Let me know if you need anything further from Legal to proceed with the below distributions. I believe you already have the resolutions dated July 1, but let me know if you need me to resend them.Also, let me know when you are ready to proceed with the distribution of CHF 104M from [X] to [A] . I will send you Board and shareholder resolutions for review on Monday or Tuesday. [persoon c] is out most of next week, but may be able to sign resolutions on Thursday morning or Friday.”

In een e-mail van [persoon z] aan [persoon y] van 22 juli 2011 (volgend op de onder 2.2 aangehaalde e-mail) is onder meer het volgende vermeld:

“The [land 2] resolutions should be sufficient. The resolutions relating to BV should be the same as last year’s. We should try to get the 104 through BV on the same day if possible so there are no FX issues. [persoon d] should be able to provide the correct rate to use.”

In een door belanghebbende als bijlage 6 bij haar beroepschrift in eerste aanleg overgelegd overzicht in Excel is onder meer het volgende vermeld:

‘‘[land 2]

pays cash to [y] 10 107.639.130

[land 2] distributes [F] rec to [X] 11 125.000.000 5-31-11

[X] distributes [F] rec to [A] /pays down hybrid 11 125.000.000 5-31-11

[F] pays down payable to [A] 11 125.000.000 5-31-11’’

In een door belanghebbende in hoger beroep overgelegde notariële akte van 1 juli 2020 is, als verklaring namens belanghebbende, [C] Sàrl (in de akte aangeduid als [C] ) en [A] (in de akte aangeduid als [A] ) (hierna ook: ‘the Parties’), onder meer het volgende vermeld:

“4. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the first day of July two thousand eleven, [belanghebbende], in its capacity as shareholder of [C] , adopted a resolution ((…): the [land 2] Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million [land 2] Francs ((…): the [land 2] Distribution), as set forth in a shareholders resolution which will be appended to this deed.5. In implementation of the Debt Payoff Plan, on the fourth day of August two thousand eleven, [A] , in its capacity as shareholder of [belanghebbende], adopted a resolution ((…): the NL Resolution) to distribute a dividend of an amount of one hundred four million [land 2] Francs (…), as appears from a shareholders resolution which will be appended to this deed. As set forth in the NL Resolution, the distribution was to be made in kind by means of the distribution of the Receivable.6. On the fourth day of August two thousand eleven, the management board of [belanghebbende] resolved that [belanghebbende] has sufficient freely distributive reserves and to approve the distribution of the dividend to [A] (…).

7. In implementation of the Debt Payoff Plan, pursuant to the [land 2] Resolution, on the fourth day of August two thousand eleven [C] transferred the Receivable, as [land 2] Distribution, to [belanghebbende]. [Belanghebbende] in its turn (…) transferred on that same day the Receivable to [A] . (…) 14. The Parties have recognized that the [land 2] Resolution and the NL Resolution do not fully reflect their intentions with regard to the [land 2] Distribution and the NL Distribution and the subsequent transfer of the Receivable, as further is evidenced by the PTT and the Emails, as well as the accounting entries of the Receivable in the books of the Parties. (…) II. PURPOSE OF CLARIFICATION AND SUMMARY(…) 2. The Parties hereby wish to summarize their aforementioned clarifications as follows: a. the Parties agreed in advance to the Debt Payoff Plan as well as the obligations arising therefrom; b. the Parties have always intended that the Receivable should be distributed from [C] to [belanghebbende] and subsequently from [belanghebbende] to [A] economically on the same day, as is evidenced by the [land 2] Resolution, the NL Resolution, the PPT, the Excel File and the Emails; c. it has never been the intention of the Parties to have [X] hold the Receivable for its own account, but only to directly distribute it to [A] ; d. due to the obligation arising from [belanghebbendes] commitment to the Debt Payoff Plan a debt towards [A] was created as per the moment [belanghebbende] received the Dividend Claim.”

Evenals voor de rechtbank is in geschil of belanghebbende een koersresultaat heeft genoten over haar in 2011 toegekend dividend.

De rechtbank heeft in haar uitspraak onder meer als volgt overwogen en beslist:

‘‘Geschil13. Het geschil gaat over de vraag of verweerder bij het vaststellen van de navorderingsaanslag terecht het valutaresultaat tot de belastbare winst van eiseres heeft gerekend.

14. Eiseres beantwoordt die vraag ontkennend en concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de navorderingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente.

Primair is zij de opvatting toegedaan dat uit HR 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560 en HR 20 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3804 moet worden opgemaakt dat de dividendvordering in fiscale zin pas ontstaat op het moment van betaalbaarstelling.

Ze wijst in dit verband ook op artikel 7, derde lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965. Zij stelt dat haar dividendvordering op [C] Sàrl pas op 4 augustus 2011 afdwingbaar is geworden als gevolg van de schriftelijke vastlegging van de besluitvorming betreffende de dividenduitkering aan [A] . In de besluiten van 1 juli 2011 wordt nog geen beslissing genomen over het moment van voldoening. Dat pas op 4 augustus 2011 kon worden overgegaan tot voldoening wordt volgens eiseres verklaard door het feit dat nog enige besluiten en juridische stappen moesten worden genomen, zekerheid moest worden verkregen van de [land 2] belastingautoriteiten en enige fiscale formaliteiten in acht moesten worden genomen. Eiseres wijst in dit verband ook op het feit dat zij voor [land 1] fiscale doeleinden een disregarded entity is. Voorts leidt eiseres uit Hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505 af dat bij het vaststellen van het moment van betaalbaarstelling van een dividend rekening moet worden gehouden met de bedoelingen van partijen. Uit het Debt Payoff Plan en de bijbehorende documenten maakt eiseres op dat het de bedoeling van het [naam groep] -concern is geweest de dividenden op dezelfde datum uit te keren, dit onder andere ter voorkoming van valutaresultaten. Dit blijkt volgens eiseres ook uit (de instructies voor) de wijze waarop de dividenden in de boekhouding werden verwerkt.

Subsidiair betoogt zij dat, zo al een afdwingbare vordering is ontstaan op 1 juli 2011, op die datum eveneens een daarmee corresponderende schuld is ontstaan, gelet op de samenhang tussen beide dividenden die blijkt uit het Debt Payoff Plan. Daardoor valt het valutaresultaat op de dividendvordering weg tegen dat op de dividendschuld.

15. Verweerder beantwoordt de hiervoor in punt 13 geformuleerde vraag bevestigend en concludeert tot handhaving van de navorderingsaanslag en de beschikking inzake heffingsrente. Tegen de argumenten van eiseres voert hij, zakelijk weergegeven, het volgende aan.

i) Gelet op HR 23 februari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY2410 en HR 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560 verplicht goed koopmansgebruik ertoe een dividendvordering op te nemen op het moment dat een dividend is gedeclareerd. Latere waardeveranderingen van zulke vorderingen vallen niet onder de deelnemingsvrijstelling. In dit geval is het dividend van [C] Sàrl op 1 juli 2011 onvoorwaardelijk vastgesteld, zodat het naar de waarde op dat moment in aanmerking moet worden genomen. De bedoeling van partijen blijkt duidelijk uit de besluiten van 1 juli 2011, aldus verweerder. Met die besluiten is het dividend gedeclareerd en betaalbaar gesteld. Zie ook Hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505 waarin de data van declaratie en betaalbaarstelling samenvielen. De beslissing van de [land 2] belastingautoriteiten beïnvloedt het tijdstip van betaalbaarstelling niet.

ii) Het Debt Payoff Plan zegt niets over het tijdstip waarop vorderingen en schulden ontstaan. Hier komt bij dat het Debt Payoff Plan ook geen dividendvorderingen of -schulden in het leven kan roepen. Die bevoegdheid berust bij de aandeelhoudersvergadering van de uitkerende vennootschap. Vóór het besluit van 4 augustus 2011 kon eiseres dus ook nog geen dividendschuld aan [A] hebben. Bovendien zijn de besluiten tot uitkering van de beide dividenden niet van elkaar afhankelijk.

16. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

17. De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de rechtsvraag op welk moment dividenden in aanmerking dienen te worden genomen voor de heffing van vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank is goed koopmansgebruik maatgevend voor de beantwoording van deze vraag. Ook voor zover dividenden op grond van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) niet in de heffing van vennootschapsbelasting worden betrokken, vormen zij namelijk naar hun aard voordelen die worden verkregen uit een onderneming. Zij vallen onder de omschrijving van artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 gelezen in verbinding met artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en zijn derhalve onderworpen aan de regels van goed koopmansgebruik bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wet Vpb 1969 gelezen in verbinding met artikel 3.25 van de Wet IB 2001 (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1780, r.o. 2.4.2). Voor deelnemingsdividenden blijkt dit overigens ook al uit HR 20 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3804, r.o. 4.2. Het ligt niet in de rede ervan uit te gaan dat goed koopmansgebruik belastingplichtigen een keuze biedt voor wat betreft het tijdstip waarop zodanige dividenden dienen te worden verantwoord, aangezien dat het ongewenste gevolg zou hebben dat de omvang van het ingevolge artikel 13 van de Wet Vpb 1969 vrij te stellen voordeel in gevallen als het onderhavige afhankelijk wordt gesteld van die keuze (vgl. HR 20 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3312, r.o. 2.4.3).

18. Uit de rechtspraak over goed koopmansgebruik leidt de rechtbank de hoofdregel af dat een ontvangst dient te worden toegerekend aan het jaar waarin de aan die ontvangst ten grondslag liggende vordering tot het vermogen van de belastingplichtige gaat behoren (vgl. bijvoorbeeld HR 8 mei 1957, ECLI:NL:HR:1957:AY2274 en HR 24 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AX6126). De rechtbank sluit voor de toerekening van deelnemingsdividenden bij die hoofdregel aan. Dat betekent dat de aandeelhouder een dividend in beginsel in aanmerking moet nemen op het moment dat zijn recht daarop ontstaat. Datzelfde moment wordt aangehouden in Hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505, r.o. 4.7.1 en 4.7.2. In deze procedure is tussen partijen niet in geschil dat voor eiseres het recht op het dividend van [C] Sàrl (naar [land 2] burgerlijk recht) is ontstaan op 1 juli 2011, de datum waarop het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van [C] Sàrl hebben besloten tot uitkering van het dividend.

19. De rechtbank leest in HR 20 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3804 een uitzondering op de hiervoor in punt 18 geformuleerde hoofdregel voor het geval waarin zodanige beletselen bestaan voor de betaling van een dividend dat onzeker moet worden geacht of betaling te eniger tijd plaats zal vinden. Dat dit geval zich bij eiseres heeft voorgedaan, is in deze procedure gesteld noch gebleken.

20. Wel heeft eiseres zich erop beroepen dat binnen het [naam groep] -concern de intentie bestond om de onderhavige transacties uit te voeren en te verwerken met zo min mogelijk valutaresultaten. Die omstandigheid is hier echter niet relevant, omdat nu eenmaal de juiste stappen om dat doel te verwezenlijken niet zijn genomen. Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid dat eiseres voor [land 1] fiscale doeleinden een disregarded entity is. Hoewel dit een verklaring zou kunnen bieden voor de handelwijze van [A] , verandert een zodanige verklaring niets aan de feitelijk door [C] Sàrl en eiseres genomen stappen.

21. Hetgeen hiervoor in punten 17-20 is overwogen brengt mee dat eiseres het dividend van [C] Sàrl in aanmerking moet nemen naar de waarde daarvan op 1 juli 2011. Het aldus door verweerder in aanmerking genomen bedrag valt, naar tussen partijen niet in geschil is, onder de deelnemingsvrijstelling. Indien door ontwikkelingen na de declaratie van het dividend de vordering uit hoofde van dat dividend in waarde verandert, kan die waardeverandering niet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming en valt zij in de belastbare winst (zie ook Hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505, r.o. 4.7.1; vgl. HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5223, r.o. 3.3 voor vorderingen uit hoofde van de vervreemding van een deelneming). Uit HR 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977:AX3560 maakt de rechtbank op dat deze regel uitzondering lijdt in het geval waarin een dividend na de toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland kan worden overgemaakt. Een zodanig verband tussen de deelneming en het valutaresultaat is in deze procedure echter gesteld noch gebleken. Dat betekent dat de primaire stelling van eiseres faalt.

22. Met betrekking tot de subsidiaire stelling van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een schuld op de fiscale balans als passiefpost kan worden opgevoerd, is beslissend of objectief gezien op de balansdatum een juridisch afdwingbare verplichting bestond; het subjectieve inzicht van de belastingplichtige komt eerst aan de orde bij de waardering van die verplichting (vgl. HR 11 juli 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8465, r.o. 4.2). Anders dan bij de vorming van een voorziening ter zake van een toekomstige bedrijfsuitgave, is voor de opname van een dividendschuld op de fiscale balans dus onvoldoende dat een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de uitkering zich zal voordoen.

23. Voor eiseres ontstond een juridisch afdwingbare verplichting uit hoofde van het door haar uit te keren dividend nadat aan de vereisten van artikel 2:216 van het BW (tekst 2011) en haar statuten was voldaan. Uit de besluiten van 4 augustus 2011 maakt de rechtbank op dat dit op die datum is gebeurd. Voordien kon eiseres derhalve geen schuld passiveren ter zake van het door haar uit te keren dividend, ook niet indien binnen het concern reeds een intentie tot uitkering bestond. De subsidiaire stelling van eiseres kan daarom evenmin slagen.

24. Aangezien de primaire en subsidiaire stellingen van eiseres falen, dient haar beroep ongegrond te worden verklaard.’’

Standpunt belanghebbende 5.1.1. Volgens belanghebbende is aan haar door [C] Sàrl op 1 juli 2011 geen dividend in geld uitgekeerd, maar een dividend in natura, bestaande uit een $-vordering op [E] (hierna: [F] ), een tot de [naam groep] -groep behorende vennootschap. Het ging volgens belanghebbende om een gedeelte van de $-vordering op [F] dat overeenkwam met CHF 104.000.000. Dit deel is volgens belanghebbende door haar ontvangen en doorgegeven aan [A] . Omdat het een dividend in natura was, kon volgens belanghebbende, als dat nodig zou zijn, daarop geen dividendbelasting worden ingehouden en moest worden gewacht op goedkeuring van de [land 2] autoriteiten voor een inhouding van 0%.

5.1.2. Aangezien belanghebbende het dividend direct moest doorgeven heeft zij daarvan nooit een actiefpost in haar boeken gehad. Zo al zou moeten worden aangenomen dat zij per 1 juli 2011 een dividendvordering op [C] Sàrl heeft gekregen, dan zou daar volgens belanghebbende eenzelfde bedrag als schuld tegenover hebben gestaan uit hoofde van een verplichting tot dooruitdeling aan [A] . In verband daarmee heeft belanghebbende gesteld dat belanghebbende in [land 1] als een transparant lichaam wordt beschouwd.Voor de gevolgde stappen verwijst belanghebbende naar een e-mail van [persoon z] aan [persoon y] van 22 juli 2011, zoals aangehaald onder 2.3., en naar het Excel-bestand ‘Dutch Structure Planning’, zoals aangehaald onder 2.4. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat [C] Sàrl dividend in natura aan belanghebbende heeft uitgekeerd en dat belanghebbende dit dividend op dezelfde dag aan [A] heeft uitgekeerd.

5.1.3. Volgens belanghebbende is het door [C] Sàrl aan belanghebbende uitgekeerde dividend in natura (eerst) op 4 augustus 2011 feitelijk verstrekt, op die datum genoten en met die datum in haar administratie verwerkt.

5.1.4. Indien er een discrepantie is tussen het moment waarop een dividend wordt gedeclareerd en het moment waarop een dividend betaalbaar wordt gesteld, geldt een dividend volgens belanghebbende eerst als opeisbaar op het moment van de betaalbaarstelling. Op dat moment – naar het Hof belanghebbende begrijpt: op

4 augustus 2011 – is de dividendvordering van belanghebbende op [C] Sàrl volgens haar ontstaan. Dit komt overeen met hetgeen volgens belanghebbende destijds de bedoeling van de bij de dividenduitkeringen betrokken partijen is geweest, in welk verband belanghebbende verwijst naar het Debt Payoff Plan FY2011, de boekingen, de e-mails en de [naam groep] Debt Structure Planning.

5.1.5. Indien ervan moet worden uitgegaan dat de dividendvordering van belanghebbende op [C] Sàrl op 1 juli 2020 is ontstaan, dient, vanwege de samenhang met de in het Debt Payoff Plan – FY2011 voorziene dooruitkering aan [A] , op dat moment een evenzo grote schuld van belanghebbende aan [A] in aanmerking te worden genomen. In dit verband verwijst belanghebbende tevens naar de onder 2.5 aangehaalde notariële akte van 1 juli 2020. Belanghebbende wenste wisselkoersresultaten vermijden.

5.1.6. Goedkoopmansgebruik speelt volgens belanghebbende in de onderhavige kwestie geen rol. Het gaat volgens haar om de vraag of er een voordeel is genoten en niet om de vraag in welk jaar dat voordeel moet worden belast.

Standpunt inspecteur 5.2.1. Volgens de inspecteur staat het dividend op het moment van dividenddeclaratie vast (onder verwijzing naar HR 23 februari 1955, ECLI:NL:HR:1955:AY2410, BNB 1955/129). Belanghebbende dient het dividend in aanmerking te nemen op het moment dat voor haar het recht daarop ontstaat en naar de (nominale) waarde die is vermeld in het besluit waarmee het dividend is toegekend, aldus de inspecteur. Op dat moment is het dividend voor de nominale waarde ervan tot het vermogen van de aandeelhouder gaan behoren (de inspecteur verwijst in dit verband naar Hof Amsterdam 21 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505). Dat is volgens de inspecteur slechts anders, indien er gronden zijn om aannemelijk te achten dat onzeker is of het dividend zal worden betaald (onder verwijzing naar HR 20 april 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3804, BNB 1988/232). Dergelijke gronden doen zich in het onderhavige geval niet voor. Voorts geldt dat het moment van toekenning en het moment van betaalbaarstelling in beginsel samenvallen (de inspecteur wijst in dit verband op het arrest HR 20 april 1977, ECLI:NL:HR:1977: AX3560, BNB 1977/162), tenzij anders is bepaald. Ook dit laatste doet zich in het onderhavige geval niet voor.

5.2.2. De kwalificatie van belanghebbende als samenwerkingsverband naar het belastingrecht van [land 1] acht de inspecteur niet relevant.

5.2.3. Volgens de inspecteur is er geen reden om uit te gaan van een bedoeling van bij de dividenduitkeringen betrokken partijen die afwijkt van de in de uitspraak rechtbank onder 5 en 9 vermelde besluiten. Daarvan blijkt niet uit die besluiten, aldus de inspecteur.

5.2.4. Een verplichting voor belanghebbende om een bedrag (als dividend) aan [A] uit te keren gelijk aan het bedrag dat zij als dividend van [C] Sàrl heeft ontvangen is volgens de inspecteur niet vóór 4 augustus 2011 ontstaan. Voor zover al relevant is in het Debt Payoff Plan FY 2011 niet bepaald op welk moment de juridisch afdwingbare verplichtingen ontstaan. Het daarvoor beslissende criterium is volgens de inspecteur opgenomen in art. 2:216 BW. De door belanghebbende in hoger beroep overgelegde notariële akte van 1 juli 2020 acht de inspecteur voor de vaststelling van de relevante feiten niet van belang.

Oordeel Hof 5.3.1. Vast staat dat de aandeelhouders van [C] Sàrl op 1 juli 2011 onvoorwaardelijk hebben besloten dat zij een dividend uitkeert met een waarde van CHF 104.000.000 en dat het bestuur van [C] Sàrl daaraan op 1 juli 2011 haar goedkeuring heeft gegeven (uitspraak rechtbank onder 5). Dat aan belanghebbende op

1 juli 2011 in plaats van een dividend in CHF een dividend in USD zou zijn uitgekeerd, is niet aannemelijk geworden. Dit betekent dat belanghebbende uit hoofde van de besluiten van 1 juli 2011 een recht op dividend ter grootte van CHF 104.000.000 heeft verkregen, als voordeel uit hoofde van haar deelneming in [C] . Dat recht is op 1 juli 2011 tot het vermogen van belanghebbende gaan behoren, met dien verstande dat na dat tijdstip eventuele waardeveranderingen van het recht (behoudens hetgeen hierna onder 5.3.3 wordt overwogen) niet meer als een voordeel uit hoofde van de deelneming in [C] kunnen worden aangemerkt.

5.3.2. Vast staat voorts dat de aandeelhouders van belanghebbende op 4 augustus 2011 hebben besloten dat belanghebbende aan de aandeelhouders een dividend uitkeert van CHF 104.000.000 en dat het bestuur van belanghebbende daaraan op 4 augustus 2011 goedkeuring heeft gegeven (uitspraak rechtbank onder 9). Dit betekent dat [A] uit hoofde van deze besluiten op 4 augustus 2011 een recht op dividend ter grootte van

CHF 104.000.000 heeft verkregen en dat belanghebbende op die datum de betaling van een evenzo groot bedrag als dividend aan [A] schuldig is geworden.Betaling van de op 1 juli 2011 respectievelijk 4 augustus 2011 ontstane dividendvorderingen van (respectievelijk) belanghebbende en [A] is op 4 augustus 2011 geschied doordat op deze datum een gedeelte van een $-vordering op [F] , naar op dat moment een waarde gelijk aan CHF 104.000.000, is overgedragen, eerst door [C] Sàrl aan belanghebbende en vervolgens door belanghebbende aan [A] (uitspraak rechtbank onder 10).

5.3.3. Naar het oordeel van het Hof zijn er geen feiten en omstandigheden gesteld of aannemelijk geworden op grond waarvan het op 1 juli 2011 aan belanghebbende toegekende recht op dividend ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland had kunnen worden overgemaakt (vgl. het arrest BNB 1977/162).

5.3.4. Naar het oordeel van het Hof zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan het op 1 juli 2011 aan belanghebbende toegekende recht op dividend naar maatstaf van goedkoopmansgebruik op het moment van toekenning een andere waarde had dan de nominale waarde daarvan (CHF 104.000.000), bijvoorbeeld omdat op het tijdstip van toekenning zodanige beletselen voor betaling van het dividend zouden hebben bestaan dat alstoen onzeker was of betaling te eniger tijd zou plaatsvinden (verg. het arrest BNB 1988/232, r.o. 4.2).

5.3.5. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, onder verwijzing naar de onder 2.3 en 2.4 vermelde bewijsmiddelen leidt ter zake van hetgeen onder 5.3.3 en 5.3.4 is overwogen niet tot een ander oordeel. Voor zover al uit deze bewijsmiddelen is af te leiden dat het binnen de groep waartoe belanghebbende behoort de bedoeling is geweest dat een koersrisico zou worden vermeden over een via haar aan [A] door te geleiden dividend, volgt daaruit niet dat deze bedoeling ook daadwerkelijk (juridisch) is geëffectueerd, ook niet uit de in hoger beroep namens belanghebbende, [C] Sàrl en [A] afgelegde verklaring van 1 juli 2020 (zie onder 2.5).Evenmin volgt uit deze bewijsmiddelen dan wel uit het ‘Debt Payoff Plan – FY2011’ (beroepschrift, bijl. 5) dat belanghebbende reeds op 1 juli 2011 jegens [A] een verplichting is aangegaan tot het betalen van CHF 104.000.000, al dan niet als dividend. Het Hof sluit zich op dit punt aan bij hetgeen de rechtbank in de onderdelen 22 en 23 van haar uitspraak heeft overwogen.

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling van de inspecteur tot vergoeding van de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.F.J.S. Molleman als griffier. De beslissing is op 15 juni 2021 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is deze uitspraak ondertekend door de jongste raadsheer.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt.

Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.