HR, 06-04-1994, nr. 28 638

Nr. 28.638

Derde Kamer A

Dividendbelasting 1985

Parket, 4 mei 1993

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X]

tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 18 oktober 19911., nr. 4210/902.. Het is ingesteld door de belanghebbende, [X]. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in VN 5 maart 1992, blz. 647, punt 1.7.

1.2. De belanghebbende is een in het Verenigd Koninkrijk (hierna te noemen VK) gevestigde vennootschap naar Engels recht. Zij oefent aldaar het bedrijf van effectenmakelaar uit en is geregistreerd als ‘’market maker'' voor onder andere aandelen Koninklijke Olie.

1.3. De belanghebbende verwierf door koop van [A]3.[A] N.V. te Luxemburg dividendbewijzen Koninklijke Olie, die ten tijde van de koop wel gedeclareerd, maar nog niet betaalbaar waren, voor een prijs van ongeveer 80 % van de bruto nominale waarde.

1.4. Na het betaalbaar worden inde de belanghebbende de dividenden, verminderd met 25 % Nederlandse dividendbelasting, bij Kredietbank N.V. te Brussel, die de uitbetalende instantie in België is voor dividend Koninklijke Olie.

1.5. In geschil is, of de belanghebbende op grond van art. 10 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, van 7 november 1980 (hierna te noemen het Verdrag van 1980), een teruggaaf toekomt van 10 %.

1.6. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.7. Het tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op negen, met rangtelwoorden genummerde, middelen van cassatie.

1.8. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.

1.9. De zaak is voor de belanghebbende bepleit door mevrouw mr. P.J.Y. Boringa, advocaat te Amsterdam.

2. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd.

2.1. De aanvulling van het beroepschrift hield in:

‘’(blz. 6) (...) f. (...) II. De onderneming van belanghebbende bestaat uit het effectenmakelaarsbedrijf, daaraan is niet wezensvreemd (...) de handel in losse coupons zonder overigens ooit de onderliggende aandelen daarvan te hebben gehad. Het betreft hier normale transacties voor een effectenmakelaar. Zo komt het ook voor dat dividendbewijzen worden aangekocht om aandelen ‘’ex dividend'' tot aandelen ‘’cum dividend'' te maken. (blz. 7) Ook bij zogenaamde baisse-transacties komt het verschijnsel van losse dividenden naar voren. (...)''

2.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen/Buitenland (hierna te noemen de Inspecteur) hield in:

‘’(blz. 3) (...) Niet duidelijk is welke verplichtingen nu precies zijn aangegaan, met name niet of het een daadwerkelijke aankoop is dan wel het verkrijgen van een recht oplevering. (...) Naar mijn mening kan als ‘’uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden'' (...) slechts aangemerkt worden degene die op het moment van betaalbaarstelling van de dividenden eigenaar is van de onderliggende aandelen. (...) (blz. 4) (...) De uitleg van belanghebbende van het begrip ‘’uiteindelijk gerechtigde'' sluit (...) misbruik bepaald niet uit. Ook in onderhavig geval is zeker niet uit te sluiten dat van de positie van belanghebbende getracht wordt gebruik te maken om een restitutie te realiseren, terwijl de positie van de eigenaar van de onderliggende aandelen die niet mogelijk maakt. (blz. 5) Ook kan zich het geval voordoen dat de aandeelhouder tegenover de fiscus van zijn woonland c.q. Nederland niet bekend wil maken dat hij eigenaar van betreffende aandelen is. Er is zelfs niet uit te sluiten dat het inwoners van Nederland betreft die hun aandelen bij de Luxemburgse S.A. gedeponeerd hebben. In dit verband is opvallend de aankoopprijs van de coupons. Deze bedraagt ongeveer 80 procent van het te ontvangen bruto dividend. De te realiseren restitutie van 10 procent wordt derhalve gedeeld tussen belanghebbende en de verkoper van de coupons. Een misbruik wordt alleen in belangrijke mate verhinderd indien mijn opvatting de juiste zou zijn. (...)''

2.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze pleitnota hield in:

‘’(blz. 1) (...) 1. (...) (blz. 2) (...) Er kan (...) niet worden gesteld dat overdracht van de coupons na betaalbaarstelling plaats heeft gevonden. (...) (blz. 4) (...) 3. De inspecteur stelt dat het (...) niet uit te sluiten (is) dat van de positie van belanghebbende getracht wordt gebruik te maken om een restitutie te realiseren (...) De gissingen van de inspecteur komen belanghebbende ongemotiveerd voor. Immers, als het om Nederlandse aandeelhouders zou gaan, die hun identiteit niet bekend willen maken, en de fiscus hierdoor schade zou lijden, dan kan de inspecteur op basis van bilaterale en multilaterale verdragen om inlichtingen verzoeken. Het lijkt belanghebbende onjuist dat de inspecteur gissingen maakt als hij geen actie heeft ondernomen om inlichtingen te verzoeken. 4. (...)Belanghebbende meent in het voorgaande genoegzaam te hebben aangetoond dat ook in haar opvatting misbruik kan worden voorkomen. (...)''

2.4. Het Hof heeft tot de vaststaande feiten gerekend (onder 2, blz. 3):

‘’(...) In de belastingaangiften ten behoeve van de Corporation Tax van belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk is steeds rekening gehouden met een 10% teruggave van Nederlandse dividendbelasting. Van de 25% dividendbelasting is het 15/25 deel (...) met de Corporation Tax verrekend.''

3. ' s Hofs weergave van de partijstandpunten.

3.1. Het eerste middel richt een motiveringsklacht tegen 's Hofs uitspraak op grond dat verklaringen van de Inspecteur ter zitting niet zijn weergegeven.

3.2. De gang van zaken ter zitting is evenwel, voor zover hij niet uit de uitspraak blijkt, voor Uw Raad niet kenbaar.

3.3. Het zou alleen anders zijn, als er een proces-verbaal opgemaakt was, maar daarvan blijkt niets.

3.4. Vergelijk over deze problematiek de beschouwingen en gegevens in mijn opstel in Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 1990/5956, blz. 231 v., en in de conclusie d.d. 22 september 1992 van mijn ambtgenoot Verburg, onder 3-10, in de bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 28 112.

3.5. Het eerste middel faalt.

4. Dividend van een Nederlandse vennootschap, genoten door een ingezetene van het VK.

4.1. De Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belastingen naar het inkomen en het vermogen, van 31 oktober 1967 (hierna te noemen het Verdrag van 1967), zoals gewijzigd bij Protocol van 22 maart 1977, hield in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de alinea's en de volzinnen):

‘’(...) Art. 11. 1. Dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van een van de Staten door een inwoner van de andere Staat, mogen in (...) 2. (1e al.) (...) de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner4.) tot de dividenden inwoner van de andere Staat is, mag de aldus geheven belasting niet overschrijden: (...) b. (...) 15 percent van het brutobedrag van de dividenden. (...) 3. (1e volzin) (...) dividenden (...) 5. (1e volzin) Indien de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) tot de dividenden, die inwoner is van een van de Staten, 10 percent of meer van de soort aandelen waarop de dividenden zijn uitbetaald in eigendom heeft en in die Staat ter zake van die dividenden niet wordt belast, vindt het tweede lid (...) van dit artikel geen toepassing voor zover de dividenden slechts kunnen zijn betaald uit winst (...) welke het lichaam dat de dividenden betaalt, behaalde (...) in een tijdvak dat twaalf maanden of langer voor de relevante datum eindigt. (3e volzin) Dit lid is alleen dan van toepassing, indien de aandelen in de eerste plaats werden verkregen ten einde de voordelen van dit artikel te genieten en niet op grond van bonafide zakelijke overwegingen. (...) Art. 12. 1. Interest (...) Art. 13. 1. Royalty's (...) Art. 14. 1. De verminderingen (...) van belasting in de bronstaat waarop de artikelen 11, 12 en 13 betrekking hebben (...) worden verleend volgens de procedure die (met inachtneming van de belastingwetgeving van die Staat) door de belastingautoriteiten van de Staten zal worden vastgesteld. 2. Indien aan de bron geheven belasting het bedrag aan belasting dat ingevolge de bepalingen van de artikelen 11, 12 of 13 mag worden geheven, overtreft, wordt het meerdere (...) teruggegeven (...) 3. De bepalingen van artikel 11, tweede of derde lid, naar gelang van het geval, artikel 12, eerste lid, en artikel 13, eerste lid, zijn niet van toepassing indien: a. het aandelenbezit, de schuldvordering of de zaak, uit hoofde waarvan het desbetreffende inkomen werd verkregen, werd verworven krachtens een overeenkomst (...) waarbij de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) is overeengekomen (...) het aandelenbezit, de schuldvordering of de zaak weer te verkopen (...)''

4.2. De Nederlandse Toelichtende nota bij het Verdrag van 1967 (Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967/1968-9425, nr. 1, blzz. 2 e.v.) hield in (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):

‘’(blz. 2, rechterkolom, laatste al.) Artikel 11, vierde5.lid, van de overeenkomst is gericht tegen het ontgaan van belasting. De bepaling (...) geldt (...) alleen als het doel van de transactie uitsluitend op de verkrijging van de voordelen van de overeenkomst is gericht en niet, zoals bij het verkrijgen van deelnemingen gewoonlijk het geval zal zijn, zijn oorzaak vindt in bona fide commerciële overwegingen. De bepaling is zodanig geredigeerd, dat de bewijslast, dat er van een onregelmatige transactie sprake is, op de belastingadministratie rust. (...) (blz. 3, linkerkolom, 5e6.al.) (...) de voorwaarde dat de genieter van de inkomsten in de Staat waar hij woont ter zake [van de inkomsten] aan belasting is onderworpen (...) is (...) niet meer opgenomen. (6e al.) (...) de bepalingen van artikel 14, derde lid, (...) zijn gericht tegen transacties waarmede wordt beoogd op min of meer onregelmatige wijze in het genot te komen van de voordelen die de bepalingen van de overeenkomst betreffende dividend, interest en royalty's bieden.''

4.3. Volgens het desbetreffende formulier (afgedrukt in ‘’Nederlandse Regelingen van internationaal belastingrecht’’, II.B, Groot-Brittannië en Noord-Ierland 1967, art. 11 (Suppl. 62 (augustus 1979)), aant. 29, blz. 83 e.v.) verklaarde de verzoeker,

‘’(blz. 83) (...) 3. (...) dat hij uit hoofde van zijn eigendomsrechten met betrekking tot de (...) in kolom (a) vermelde effecten, op de (...) datum (...) van betaalbaarstelling uiteindelijk gerechtigd is (was, zal zijn) tot de (...) inkomsten. (...) (blz. 84) (...) 7. (...) dat hij de (...) in kolom (a) vermelde effecten niet heeft verkregen ingevolge enige overeenkomst (...), waarbij hij is overeengekomen (...) de effecten weer te verkopen (...)’’

Blijkens het opschrift van kolom (a) werden daar vermeld (blz. 83):

‘’(...) Aantal en soort der aandelen (...)’’

4.4. ‘’Nederlandse Regelingen van internationaal belastingrecht’’, alsvoren, aant. 13, blz. 56, houdt in:

‘’(...) het begrip ‘’beneficial owner’’ [betekent] in het algemeen (...) de persoon, die de dividenden ten eigen bate - dus niet als zaakwaarnemer zoals bijv. bij banken die effecten in depot hebben - ontvangt. Is de eerste ontvanger verplicht de dividenden door te betalen, dan zal hij ons inziens niet als de uiteindelijk gerechtigde kunnen worden beschouwd, indien de doorbetaalde gelden formeel nog hun oorspronkelijke karakter hebben behouden. Ook zij er op gewezen dat de tekst spreekt over de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden7.(Engelse tekst: ‘’where such dividends are benefically owned’’), zodat bijv. de vruchtgebruiker normaliter wel als ‘’beneficial owner’’ zal gelden.’’

4.5. Art. 10 van de Model double taxation convention on income and on capital (Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs), 19778., houdt in:

‘’1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed (...) 2. (1e al., 1e volzin) (...) in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the recipient is the beneficial owner of the dividends the tax so charged shall not exceed: (...) b) 15 per cent of the gross amount of the dividends (...)’’

4.6. Het Commentary houdt in:

‘’(...) 12. (...) the limitation of tax in the State of source is not available when an intermediary, such as an agent or nominee, is interposed between the beneficiary and the payer, unless the beneficial owner is a resident of the other Contracting State. (...) 18. Paragraph 2 (...) 20. (...) does not specify whether or not the relief in the State of source should be conditional upon the dividends being subject to tax in the State of residence. This question can be settled by bilateral negotiations. (...) 22. Attention is drawn generally to the following case: the beneficial owner of the dividends arising in a Contracting State is a company resident of the other Contracting State; all or part of its capital is held by shareholders resident outside that other State; (...) it enjoys preferential taxation treatment (...) The question may arise whether in the case of such a company it is justifiable to allow in the State of source of the dividends the limitation of tax which is provided in paragraph 2. It may be appropriate, when bilateral negotiations are being conducted, to agree upon special exceptions to the taxing rule laid down in this Article, in order to define the treatment applicable to such companies. (...)’’

4.7. Bij de voorbereiding van de Wet van 4 februari 1981, Stb. 40, tot goedkeuring van een verdrag met Korea, betoogden de bewindslieden (Nota naar aanleiding van het verslag, ontvangen 9 mei 1980, zitting 1979-1980 - 15.517, nr. 7, blz. 2, 1e al.):

‘’(...) De bedoeling van de introductie van het begrip ‘’beneficial owner’’ is vast te leggen dat niet iedere ontvanger van de (...) opbrengsten recht heeft op de overeengekomen verlaging van de bronheffing van het land waarvan de schuldenaar inwoner is, maar alleen de uiteindelijk gerechtigde die inwoner is van de andere verdragspartij. Er zijn echter landen waar het onderscheid tussen ontvanger en uiteindelijk gerechtigde moeilijk te maken is in het geval dat de ontvanger een lichaam is. In die situatie is moeilijk vast te stellen of het lichaam de dividenden (...) krachtens eigen recht geniet dan wel ten behoeve van een derde.’’

4.8. Het Verdrag van 1980 houdt in:

‘’(...) Art. 10. 1. Dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van een van de Staten door een inwoner van de andere Staat, mogen in (...) 2. (1e al.) (...) de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner van de andere Staat is, mag de aldus geheven belasting niet overschrijden: (...) b. (...) 15 percent van het brutobedrag van de dividenden. (...) 6. (1e volzin) Indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden, die inwoner is van een van de Staten, 10 percent of meer van de soort aandelen waarop de dividenden zijn uitbetaald in eigendom heeft en in die Staat ter zake van die dividenden niet wordt belast, vindt het tweede lid (...) van dit artikel geen toepassing voor zover de dividenden slechts kunnen zijn betaald uit winst (...) welke het lichaam dat de dividenden betaalt, behaalde (...) in een tijdvak dat twaalf maanden of langer voor de relevante datum eindigt. (3e volzin) Dit lid is alleen dan van toepassing, indien de aandelen in de eerste plaats werden verkregen ten einde de voordelen van dit artikel te genieten en niet op grond van bonafide zakelijke overwegingen. (...) Art. 27. (...) 5. De verminderingen (...) van belasting in de bronstaat waarop [artikel] 10 (...) betrekking [heeft], worden verleend volgens de procedure die (met inachtneming van de belastingwetgeving van die Staat) door de bevoegde autoriteiten van de Staten zal worden vastgesteld. 6. Indien aan de bron geheven belasting het bedrag aan belasting dat ingevolge de bepalingen van [artikel] 10 (...) mag worden geheven, overtreft, wordt het meerdere (...) teruggegeven (...)’’

4.9. De Nederlandse Toelichtende nota bij het Verdrag van 1980 (1980-1981 – 16.664, nr. 1 blzz. 2 e.v.) hield in: de (blz. 2, 2e al.)

‘’(...) besprekingen (...) zijn (...) aangegrepen om een aantal wijzigingen in de bepalingen van de bestaande overeenkomst aan te brengen, in het bijzonder ten einde deze aan te passen aan de ontwikkelingen die zich op het stuk van het internationale belastingrecht de laatste jaren hebben voorgedaan, en welke zijn verwoord in het OESO-modelverdrag van 1977. Een en ander leidt echter slechts in beperkte mate tot materiële wijzigingen ten opzichte van de tot dusverre geldende regeling.’’

4.10. Art. 3 van de Beschikking van de Staatssecretaris van 13 juli 1981, nr. 081-793, Stcrt. 130, houdt in:

‘’1. Een inwoner van het Verenigd Koninkrijk (...), die ingevolge artikel 10, tweede lid, letter b, van de Overeenkomst aanspraak heeft op vermindering van dividendbelasting op de opbrengst van aandelen (...), heeft recht op teruggaaf van hetgeen aan dividendbelasting meer is ingehouden dan 15 percent. 2. (1e volzin) Tot het verkrijgen van de teruggaaf levert de belanghebbende (...) een ingevulde en ondertekende verklaring in (...) op een formulier (...) ‘’Inkomstenbelasting nr. 92 V.K. (1980)’’ (...)’’

Het formulier ‘’Inkomstenbelasting nr. 92 V.K. (1980)’’ is afgedrukt in ‘’Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht’’, alsvoren, Groot-Brittannië en Noord-Ierland 1980, art. 10, aant. 30, blzz. 81 e.v. (Suppl. 140 (mei 1991)). Volgens dit formulier verklaart de verzoeker,

‘’(blz. 81) (...) 3. (...) dat hij uit hoofde van zijn eigendomsrechten met betrekking tot de (...) in kolom (a) vermelde effecten, op de (...) datum (s) van betaalbaarstelling uiteindelijk gerechtigd is (was, zal zijn) tot de (...) inkomsten. (...) (blz. 82) (...) 7. (...) dat hij de (...) in kolom (a) vermelde effecten niet heeft verkregen ingevolge enige overeenkomst (...), waarbij hij is overeengekomen (...) de effecten weer te verkopen (...)’’

Blijkens het opschrift van kolom (a) worden aldaar vermeld (blz. 81):

‘’(...) Aantal en soort der aandelen (...)’’

4.11. International Bureau of Fiscal Documentation, European Taxation 1981, betoogt9.:

‘’(blz. 143, onder I, B, 2, b) (...) A somewhat innovative approach to countering international tax avoidance via the use of treaty provisions is the application of the concept of ‘’beneficial ownership’’. (...) The term ‘’beneficial ownership’’ is used to indicate a situation where a person is really entitled to income which is actually received on his behalf by another person who may or may not be the owner in the formal, i.e. legal, sense and whose ownership may be qualified as fictitious. In a treaty context, this principle operates such that the advantageous tax treatment of income under the treaty is only available if the recipient of the income is not just the ‘’legal’’, but also the ‘’economic’’ or beneficial owner of the income. (...) This concept is significant, since it often occurs that the beneficial (or ‘’economic’’) owner of income cannot make use of treaty provisions, and therefore transfers his rights to a person who is entitled to treaty benefits by transforming his direct entitlement to the income into another right vis-à-vis the other the other person. In most instances there is nothing illegal in this, but it is understandable, and often also acceptable, that the tax authorities and the courts do not wish to recognize such a transaction - at least when it is purely artificial - which, then, leads to favorable tax consequences, and that legal provisions are therefore introduced to counteract the tax benefits resulting therefrom. Thus, the beneficial ownership concept, which is inserted most frequently in the dividend, interest and royalty articles of tax treaties, (...) is designed to preclude that residents of third countries actually, i.e. economically, entitled to the income are able to gain an unintended access to treaty benefits by appointing an agent or nominee in a treaty country. (blz. 150, onder III, B) (...) it is argued by most experts that (...) the ‘’beneficial ownership’’ concept is (...) meant to enable the tax authorities to distinguish between the legal owner and the economic owner of the income if it appears that the legal owner receives the income on behalf of another person, the economic owner, and is under a direct obligation (contractual or otherwise) to pass the income on to the economic owner as he receives it. The relationship between a company (...) and its shareholders is different. Even if the company would be obliged to redistribute its entire income to its shareholders, they are only entitled to receive a dividend from the company and there is no direct entitlement to the income earned by the company and thus, according to this viewpoint, no ‘’beneficial ownership’’ of the company's income for the shareholders (...)’’

4.12. D.R. Davies, Principles of International Double Taxation Relief, 1985, betoogt (nr. 3.27, blz. 50):

‘’(...) recent U.K. double tax treaties, following the 1977 OECD Model, reserve treaty benefits in respect of dividends, interest and royalties to the ‘’beneficial owner’’ of such payments, which may prevent the more obvious forms of treaty abuse. (...)’’

4.13. De Staatssecretaris antwoordde op vragen uit de Tweede Kamer (Algemeen fiscaal verdragsbeleid, Lijst van antwoorden, 1987-1988 – 20.365, nr. 5):

‘’(blz. 13) (...) 40 Evenals de begrippen goede trouw in het nationale privaatrecht, beginselen van behoorlijk bestuur in het nationale administratieve recht en goed koopmansgebruik in het nationale belastingrecht wordt het begrip uiteindelijk gerechtigde in het internationale belastingrecht sterk door feitelijke omstandigheden bepaald. Het is daarom niet doenlijk dit begrip in de belastingverdragen in algemene zin nadere inhoud te geven. Aanbevelingen op dit terrein ontbreken in het OESO-modelverdrag dan ook geheel. (...) (blz. 16) (...) 51 (2e al.) (...) Daarbij stelt Nederland zich op het standpunt, dat de belanghebbende niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd indien hij bij voorbeeld op grond van contractuele verplichtingen gehouden is het overgrote deel van de ontvangen opbrengsten aan derden door te betalen. (...)’’

4.14. M. Romyn in ‘’Van Dijck Bundel’’, 1988, blz. 311, noot 4, betoogt:

‘’ ‘’Uiteindelijk gerechtigde’’ is de in de Nederlandse verdragen gebruikelijke vertaling van het Engelse ‘’beneficial owner’’; alternatieve vertalingen zijn ‘’werkelijk gerechtigde’’ of ‘’economisch eigenaar’’, zij het dat deze termen niet veel meer licht doen schijnen op de bedoeling van de voorwaarde. (...)’’

Romyn vervolgt10.:

‘’(blz. 311) (...) Het globale doel van de eis kan als volgt worden verduidelijkt. Stel dat C (...) woont in C-land en is gerechtigd tot dividend (...) verschuldigd door D (...), woonachtig in D-land. Stel voorts dat géén belastingverdrag van kracht is tussen C-land en D-land, maar wel een verdrag tussen T-land en D-land. Dit betekent dat D-land op betalingen aan inwoners van C-land zijn bronheffingen onverkort kan toepassen. Op betalingen aan inwoners van T-land zijn daarentegen in beginsel de beperkingen van het verdrag van toepassing. C zou nu kunnen (blz. 312) overwegen tussenpersoon T, woonachtig in T-land, in te schakelen om het dividend (...) te incasseren om op deze wijze ook de voordelen van het verdrag tussen D-land en T-land deelachtig te worden. Als T niet ‘’uiteindelijk gerechtigd’’ is tot de desbetreffende betalingen slaagt C onder een verdrag conform het OESO-model echter niet in deze opzet. De voorwaarde van de uiteindelijke gerechtigdheid richt zich tegen bepaalde vormen van ‘’treaty shopping’’, zij het mogelijk slechts de meest voor de hand liggende. (...) (blz. 316) (...) Voor Nederland speelt (...) het nationale recht geen rol en zal een contekstuele betekenis moeten worden gevonden. In dit verband is van belang dat het commentaar bij het OESO-modelverdrag uit gaat van een beperkte toepassing van de anti-treaty shopping bepaling. Het commentaar vermeldt namelijk dat de beperking van het heffingsrecht van de bronstaat niet toepasselijk is als een tussenpersoon, zoals een agent of nominee (blz. 317) wordt geschakeld tussen de uiteindelijk gerechtigde en de betaler (...) Het begrip ‘’nominee’’ heeft geen specifieke juridische betekenis anders dan ‘’een persoon die handelt voor een ander in zijn plaats’’. Het gebruik van deze term in het OESO-commentaar verheldert de betekenis van het begrip uiteindelijk gerechtigde niet verder. (...) (blz. 319) (...) Tekst noch commentaar van het OESO-modelverdrag geven naar mijn mening (...) ruimte om de onderhavige bepaling toe te passen buiten formele ‘’agency’’ en ‘’nominee’’-verhoudingen. Dit betekent dat feitelijk doorbetalingsverplichtingen buiten aanmerking dienen te worden gelaten, zolang deze verplichtingen niet rechtstreeks zijn gekoppeld aan de afzonderlijke ontvangsten als zodanig.’’

4.15. In mijn conclusie d.d. 21 november 1988 voor HR 28 juni 1989, nr. 25.451, BNB 1990/45 met noot J. Hoogendoorn, betoogde ik (onder 2.7, blz. 340),

‘’(...) dat het OECD Committee on Fiscal Affairs weliswaar de bescherming (...) wilde onthouden aan ‘’an intermediary, such as an agent or nominee’’, maar tevens vennootschappen met achterliggende buitenlandse belangen daartoe niet als zodanig rekende.’’

4.16. ‘’Klaus Vogel on Double Taxation Conventions’’11., 1991, Preface to Articles 10 to 1212., onder II, 1, betoogt:

‘’(blz. 456) (...) 7 b) The term ‘’beneficial owner’’ (in French ‘’bénéficiaire effectif’’, in German ‘’Nutzungsberechtigter’’) is a term which was not generally used before. It appears that in English private law, the terms ‘’beneficiary’’ or ‘’beneficial owner’’ are used to designate a person who benefits financially from property held by another - such as by a trust. But that is merely a meaning ascribed to it by common usage rather than by a precisely defined legal term. (...) 8 The first and foremost reason why the term cannot be interpreted by reference to the domestic law of the State applying the treaty is that none of the national tax systems in question offer a precise definition of the terms (...) The terms must, therefore, be interpreted with reference to the context of the treaty, and particularly with a view to the purpose pursued by the restriction. All that MC Comm. has to say to elucidate the matter is that treaty benefits should not be available when a third person - an ‘’intermediary’’ (‘’intermédiaire’’) such as an agent or nominee (‘’agent ou autre mandataire’’) - is interposed between the beneficiary and the payer (...) Further help can be derived from the fact that the terms chosen points toward ‘’benefit’’ (bénéfice, Nutzen), and in the French text even to real benefit (effectif). Even the term which the Committee on Fiscal Affairs initially considered adopting instead of ‘’beneficial owner’’, viz. ‘’final recipient’’, points in the same direction. Treaty benefits should not be granted with a view to a formal title to dividends, interest or royalties, but to the ‘’real’’ title. In other words, the old (blz. 457) dispute of ‘’form versus substance’’ should be decided in favour of ‘’substance’’. In this connection, the entitlement at issue in these instances is determined by reference to domestic - private - law. But - to repeat this once again - the question of when such entitlement is not merely a formal one, is a matter to be decided under treaty law. 9 The ‘’substance’’ of the right to receive certain yields has a dual aspect. The first is the right to decide whether or not a yield should be realized - i.e. whether the capital or other assets should be used or made available for use - the second is the right to dispose of the yield. Ownership is merely formal, if the owner is fettered in regard to both aspects either in law or in fact. On the other hand, recourse to the treaty is justified - i.e. is not improper - if he who is entitled under private law is free to wield at least one of the powers referred to. Hence, the ‘’beneficial owner’’ is he who is free to decide (1) whether or not the capital or other assets should be used or made available for use by others or (2) on how the yields therefrom should be used or (3) both. The MC's do not require the beneficial owner also to be the legal owner of the right or property giving rise to the payments (...) A usufructuary, therefore, also comes under the term ‘’beneficial owner’’ within the meaning of the MC's. (...) (blz. 458) (...) 12 e) Banks which undertake to collect dividends, interest or royalties for their customers normally are not in any way entitled to such payments and are, therefore, not even the formal owners nor consequently the ‘’recipients’’ within the meaning of Arts. 10 to 12 (...)’’

4.17. C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), nr. 3.4.3.A, blz. 147 (Suppl. 196 (augustus 1992)) betoogt:

‘’(...) In de verdragen (...) wordt voor de verlaging van de bronheffing niet verlangd dat degene aan wie de dividenden worden betaald inwoner van de andere staat is, doch dat de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden13.(de ‘’beneficial owner’’) inwoner van die staat is. Deze accentverlegging vloeit voort uit de wens om van de verdragstoepassing uit te sluiten inwoners van derde staten die via een intermediair in de verdragsstaat de verdragsvoordelen willen genieten. (...)’’

4.18. Het Hof heeft overwogen (onder 5.1, blz. 4),

‘’(...) dat belanghebbende heeft gekocht (...) een aantal vorderingen op dividenduitkeringen die geheel vaststonden en over enkele dagen tot uitkering zouden komen. Deze situatie laat niet toe om belanghebbende aan te merken als de uiteindelijke gerechtigde tot de dividenden.’’

4.19. Het vijfde middel maakt onderscheid tussen ‘’vorderingen op dividenduitkeringen’’ en dividendbewijzen of dividendcoupons.

4.20. Dit onderscheid dunkt mij niet ter zake. Zie N.E. Algra en H.R.W. Gokkel, Fockema Andreae's Juridisch woordenboek, 6e druk, 1990, blz. 137:

‘’Dividendbewijs, genummerd onderdeel van een aandeelbewijs (...) Bij vaststelling van een dividend wordt een dividendbewijs aangewezen. Dit bewijs geeft tegen overlegging recht op een uitkering in geld (...)’’

4.21. Het vijfde middel faalt.

4.22. Het tweede middel richt motiveringsklachten tegen 's Hofs beslissing, dat de belanghebbende als koopster van de gedeclareerde dividendbewijzen niet kan worden aangemerkt als de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden.

4.23. Naar de letter opgevat, kan het middel niet slagen, want het betreft hier een zuiver rechtsoordeel en dat kan niet bestreden worden met motiveringsklachten.

4.24. Blijkens de uitwerking doelt de belanghebbende hier evenwel op argumenten van rechtskundige aard, weshalve ik het middel lees alsmede een rechtsklacht omvattend.

4.25. Deze rechtsklacht lijkt mij gegrond.

4.26. Immers werd de belanghebbende door aankoop en betaling van de gedeclareerde, nog niet betaalbare dividendbewijzen gerechtigd tot de uitkering van de dividenden, waarna zij daarover vrijelijk te haren eigen behoeve kon beschikken.

4.27. Daaraan kan niet afdoen, dat zij ten tijde van de aankoop praktisch vast staande waarden ontving. Zij betaalde daarvoor immers koopprijzen die in de vrije onderhandelingssfeer tussen haar en de verkoopster werden bepaald en die zekere risico's, ook al was het voor korte tijd, voor haar rekening lieten. Men denke daarbij aan valuta- en solvabiliteitsrisico's.

4.28. Ik meen daarom, dat de belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden was en dat daar niet aan afdoet dat haar verkoopster de ‘’uiteindelijk gerechtigde’’ was tot de verkoopprijzen; dat is immers iets anders dan de dividenden zelf.

4.29. Ik meen dan ook, dat de in het tweede middel, zoals ik het lees, neergelegde rechtsklacht slaagt.

4.30. Ik merk nog op, dat de Staatssecretaris zich beroept op (vertoogschrift in cassatie, blz. 1)

‘’(...) belanghebbendes hoedanigheid als effectenmakelaar, voor wie het gebruikelijk is om slechts als intermediair ten behoeve van derden werkzaam te zijn (...)’’,

maar de hierin te lezen stelling, die niet eerder in de procedure is gelanceerd, kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen.

5. Belastbaarheid in het VK.

5.1. Het Hof heeft overwogen (onder 5.2, blz. 4):

‘’Het is (...) niet in te zien dat belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk of elders belasting zou moeten voldoen over de onderwerpelijke dividenden, nu zij als bank slechts een aantal geheel vaststaande vorderingen heeft gekocht. Belanghebbende heeft immers handelende als ondernemer in deze situatie daadwerkelijk geen dividend genoten of tot haar winst moeten rekenen, maar hoogstens een provisie wegens dienstverlening, die verscholen zit in de hoogte van de aankoopsom. Het beroep op een verdrag tot vermijding van dubbele belasting moet daarom falen.’’

5.2. Het vierde middel houdt in, dat het Verdrag van 1980 niet de eis stelt dat de dividenden in het VK of elders aan belasting onderworpen zijn.

5.3. Het Verdrag van 1980 kent, althans op het stuk van de bronbelasting over dividenden, Nederland een beperkte bevoegdheid toe, die niet afhangt van de wijze waarop en de mate waarin het VK zijn bevoegdheden uitoefent.

5.4. Derhalve slaagt het vierde middel en behoeft de in het zesde middel vervatte motiveringsklacht niet aan de orde te komen.

6. Het formulier.

6.1. Het Hof heeft overwogen (onder 5.3, blz. 5),

‘’(...) dat het formulier Inkomstenbelasting nr. 92 V.K. (...) waarop het verzoek om teruggave moet worden gedaan en ook is gedaan door de verdragsluitende partijen gezamenlijk is vastgesteld. Dit formulier vraagt van de verzoeker de verklaring dat de verzoeker uit hoofde van zijn eigendomsrechten met betrekking tot de vermelde effecten uiteindelijk gerechtigd is tot de inkomsten. Nu (...) belanghebbende deze verklaring niet rechtmatig kan afleggen, is het beroep ook om deze reden ongegrond. (...) De omstandigheid dat de tekst van het formulier ook de teruggave wegens beperkte rechten, zoals dat van vruchtgebruik, lijkt uit te sluiten (...), is geen reden om voor het geheel verschillende geval van belanghebbende voorbij te gaan aan de duidelijke tekst van het formulier.’’

6.2. Het zevende middel, dat zich tegen de zojuist geciteerde overweging keert, is, evenals het tweede middel, geformuleerd als een motiveringsklacht. Het bestaat uit drie, met Arabische cijfers genummerde, onderdelen.

6.3. De onderdelen 1 en 3 falen, aangezien een rechtsoordeel niet met succes met motiveringsklachten kan worden bestreden.

6.4. Onderdeel 2, hoewel als motiveringsklacht geformuleerd, valt blijkens zijn argumentatie het rechtsoordeel van het Hof aan. Ik vat het daarom op als mede een rechtsklacht omvattend.

6.5. Aldus opgevat slaagt het: ook al is het formulier afkomstig van de verdragsluitende partijen te zamen, toch gaat het niet aan dat daarin voorwaarden zouden worden geformuleerd die de burgers zouden versteken van rechten die het Verdrag van 1980 zelf hen toekent.

6.6. Daarom moet de formulering van het formulier hetzij onverbindend geoordeeld worden, hetzij ‘’verdragsconform’’ uitgelegd worden in die zin dat de beperkend opgevatte woorden wijken voor een extensieve uitlegging die strookt met de strekking het Verdrag van 1980 uit te voeren.

6.7. Ik geef aan de laatstbedoelde opvatting de voorkeur en constateer dat de belanghebbende het formulier heeft mogen invullen zoals zij dat gedaan heeft, en dat zij aldus haar recht op teruggaaf op regelmatige wijze geldend heeft gemaakt.

6.8. Derhalve slaagt het zevende middel, onderdeel 2, voor zover het de daarin vervatte rechtsklacht betreft.

7. Aan- en verkoop van dividendbewijzen naar Nederlands nationaal inkomstenbelastingrecht.

7.1. De resolutie van 7 juni 1956, nr. 3, BNB 1956/289, hield in (blz. 655, regels 22-35):

‘’4. Zijn bij verkopen gevolgd door wederaankopen koersafspraken gemaakt, waardoor de belastingplichtige-verkoper geen reëel koersrisico heeft gelopen, dan dienen zodanige verkopen en aankopen als schijnhandelingen te worden aangemerkt (...) 5. Heeft de belastingplichtige-verkoper wel reëel koersrisico gelopen dan dient hij, indien de verkoop heeft plaatsgevonden tussen het tijdstip waarop het dividend (...) is vastgesteld en het tijdstip van betaalbaarstelling van het dividend, op de voet van art. 36, eerste lid, 1e, te worden belast voor het bedrag, dat terzake van het reeds vastgestelde doch nog niet betaalbaar gestelde dividend in de verkoopprijs is begrepen. Dit bedrag, dat in het algemeen zal kunnen worden gesteld op de nominale waarde van het dividend, moet nl. worden gezien als een schadeloosstelling in de zin van voormelde wettelijke bepaling.’’

7.2. HR 12 juni 1957, nr. 13.142, BNB 1957/226, overwoog,

‘’(blz. 581, van regel 36 af) dat (...) de dividendbelasting (...) in het algemeen het karakter van een voorheffing heeft (...); dat aldus de heffing van de dividendbelasting bij wijze van inhouding bij de bron dient om een vooruitbetaling op rekening van de te heffen inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting te verkrijgen; dat hieruit volgt, dat voor een verrekening van dividendbelasting met een aanslag in de inkomstenbelasting (...) alleen plaats is, indien de aangeslagene de door hem verschuldigde inkomstenbelasting reeds (...) gedeeltelijk heeft voldaan in den vorm van dividendbelasting, hetgeen enkel het geval is, indien ingehouden dividendbelasting te zijnen laste is gekomen; dat (...) de over het dividend van de onderhavige door belanghebbende cum dividend verkochte aandelen verschuldigde en ingehouden dividendbelasting niet ten laste van belanghebbende, doch van den koper van de aandelen is gekomen; dat de Raad van Beroep derhalve terecht de door belanghebbende verlangde verrekening van deze dividendbelasting met zijn aanslag in (blz. 582, regel 1) de inkomstenbelasting heeft geweigerd (...)’’

7.3. In mijn conclusie voor HR 25 juni 1975, nr. 17.572, BNB 1975/213 met noot A. Nooteboom, betoogde ik aangaande het zojuist geciteerde arrest (blz. 870, regels 31-34);

‘’(...) in het onzuivere inkomen van de verkoper waren niet de dividenden begrepen, doch de verkoopprijs, voor zover betrekking hebbend op de dividenden. (...) De koper heeft wel aanspraak op verrekening (Hof Amsterdam 3 april 1958, BNB 1958/329).’’

Uw Raad overwoog (blz. 877, regels 3-14),

‘’(...) dat (...) Y ter afdoening van (...) schuld aan belanghebbende in betaling gaf een aantal dividendbewijzen, betrekking hebbende op nog niet opeisbare dividenden (...); dat belanghebbende daarop (...) f 41.248 bruto inde; dat zij toen f 30.725,06 ontving in verband met de inhouding van dividendbelasting ten bedrage van f 10.312 en betaling van incassokosten ten bedrage van f 210,94; dat (...) in artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 als voorheffing voor de vennootschapsbelasting wordt aangewezen de geheven dividendbelasting, betrekking hebbende op bestanddelen van de winst; dat de bovenbedoelde, aan belanghebbende toegevallen dividenden zodanige bestanddelen vormen (...)’’

7.4. J.C.K.W. Bartel, Inkomstenbelastingaspecten van de opbrengst van aandelen, 2e druk, 1984, betoogt (onder 35.1, blz. 289):

‘’Verkoop dividendbewijzen (...) Het wettelijk systeem, zoals het thans van kracht is, belast bij vervreemding de aandeelhouder voor de genoten opbrengst als vergoeding voor gederfde inkomsten (art. 31 Wet IB'64), terwijl de verkrijger wordt belast op grond van art. 24 Wet IB'64 (opbrengst van vermogen) maar de verkrijger mag de betaalde prijs als aftrekbare kosten in mindering op de bate brengen. (...)’’

7.5. H. Mobach/L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), nr. 2.3.3.C, onder e.18, blz. 1277 (Suppl. 197 (oktober 1992)), betogen:

‘’(...) De consequenties [van verkoop van een los dividendbewijs] zijn, mede door het ontbreken van de mogelijkheid de dividendbelasting te verrekenen, voor de verkoper niet aantrekkelijk. (...)’’

7.6. Het Hof heeft overwogen (onder 5.4, blz. 5):

‘’Het beroep stuit ook af op het nationale recht. De verkoper van de dividendbewijzen geniet bij de verkoop materieel het reeds gedeclareerde dividend. Dit sluit uit dat het dividend materieel nog eens door een ander wordt genoten. De omstandigheid dat bij de verkoper de belastbaarheid wordt beheerst door artikel 31, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 doet hieraan onvoldoende af.’’

7.7. Het derde middel bestrijdt de zojuist geciteerde overweging.

7.8. Naar het mij voorkomt, moet het Hof bedoeld hebben een algemene regel van Nederlands belastingrecht toe te passen, althans weer te geven, inhoudend dat de verkoper van gedeclareerde dividendbewijzen kort vóór de betaalbaarstelling materieel het dividend zelf geniet.

7.9. Zoals uit het vorenstaande blijkt, kent het Nederlandse belastingrecht die regel niet. Het maakt juist ingeval een particulier natuurlijk persoon zijn belang bij toekomstig dividend realiseert door verkoop, een uitdrukkelijk onderscheid tussen de verkoper die iets ontvangt dat dividend vervangt, en de koper die het dividend zelf ontvangt. In de ondernemingssfeer wordt dit alles minder uitdrukkelijk benoemd, maar kan een dergelijke gedachtengang gevolgd worden.

7.10. Derhalve slaagt het derde middel.

8. ‘’ Misbruik’’.

8.1. Het Hof heeft overwogen (onder 5.5, blz. 5):

‘’Belanghebbende heeft gesteld dat er geen reden is om te denken aan misbruik van het verdrag. In dit verband is echter merkwaardig dat de verkopende partij, genoegen wil nemen met een koopprijs die (...) ongeveer 80% bedraagt van het bruto-dividend, terwijl toch voor de verkoper de verkoopprijs in beginsel tot de (belastbare) inkomsten of de (belastbare) winst zal behoren. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om de werkelijke oorzaak van de transacties en de omstandigheden van de verkoper op te helderen. Nu dit niet is gebeurd is het beroep van de inspecteur op het voorkomen van het ontgaan van belasting in overeenstemming met de strekking van het verdrag (...)’’

8.2. Het negende middel verwijt het Hof buiten de rechtsstrijd getreden te zijn.

8.3. Naar het mij voorkomt, ging de rechtsstrijd op het punt van (mogelijk) misbruik over de uitlegging van de verdragsbepaling(en).

8.4. Een beroep op ‘’het leerstuk van de wets- of verdragsontduiking’’ heeft de Inspecteur niet gedaan.

8.5. De belanghebbende had dus geen grond anders dan in algemene termen in te gaan op de achtergrond van de door haar afgesloten transacties.

8.6. Derhalve slaagt het negende middel, onderdeel a, en behoeven de overige onderdelen van het negende middel en het achtste middel niet aan de orde te komen.

9. Conclusie.

De rechtsklachten, neergelegd in het tweede middel en in onderdeel 2 van het zevende middel, alsmede het derde en het vierde middel en onderdeel a van het negende middel gegrond bevindende en, voor geval mijn lezing van de middelen niet opgaat, ambtshalve concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de uitspraak van de Inspecteur en tot teruggaaf van ingehouden dividendbelasting tot een bedrag van f 371.696,40.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,