HR, 08-03-2019, nr. 18/01593

De gemeente stelt zich in haar verweerschrift in cassatie (onder 1) op het standpunt dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk moet worden verklaard in “onderhavig verzoek”. Het woord “onderhavig” slaat vermoedelijk op het verzoek in cassatie en niet op het inleidende verzoek van de ondernemingsraad; zie het petitum op blz. 13 van het verweerschrift. De gemeente merkt in dit verband op, dat in beginsel slechts rechtspersonen en natuurlijke personen de bevoegdheid hebben om als procespartij in een civiele procedure op te treden. De WOR kent geen rechtspersoonlijkheid toe aan de ondernemingsraad. Wel kent de WOR in sommige gevallen uitdrukkelijk een procesbevoegdheid aan de ondernemingsraad toe. Overal waar de ondernemingsraad in rechte kan optreden, dient hij door zijn (plv.) voorzitter te worden vertegenwoordigd. Nu het verzoekschrift is ingediend namens de ondernemingsraad – en niet namens de voorzitter die dit doet als vertegenwoordiger van de ondernemingsraad −, stelt de gemeente zich op het standpunt dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet kan worden ontvangen.

De ondernemingsraad heeft hiertegen ingebracht dat dit verweer te laat is, omdat een dergelijk ontvankelijkheidsverweer door de gemeente niet is gevoerd in eerste en tweede aanleg. Verder betoogt de ondernemingsraad dat hij procesbevoegdheid heeft, niet slechts in zaken waarvoor de WOR of andere wetgeving hem deze bevoegdheid toekent. Hij kan ook in rechte optreden daar, waar dat in het belang is van een doelmatige vervulling van zijn wettelijke taak. Ten slotte heeft de ondernemingsraad gesteld dat hij in dit geding optreedt op de voet van art. 36 lid 2 WOR, in welk artikel het door de gemeente gestelde ontvankelijkheidsvereiste niet te lezen is.

Volgens eerdere rechtspraak van Hoge Raad komt de bevoegdheid om als partij in een burgerlijk geding op te treden in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen. Een uitzondering hierop valt uitsluitend aan te nemen als daartoe een bijzondere grond bestaat, zoals in het geval dat de wet een orgaan van een rechtspersoon uitdrukkelijk procesbevoegdheid toekent.8.Voor het aannemen van procesbevoegdheid is ontoereikend dat de wet het orgaan vertegenwoordigingsbevoegdheid toekent, al dan niet in rechte9.. Het genoemde uitgangspunt van deze rechtspraak is, toegespitst op de procesbevoegdheid van de overheid in gedingen voor de burgerlijke rechter, kritisch besproken in de vakliteratuur10.. In het bestuursprocesrecht treedt een bestuursorgaan (in de zin van art. 1:1 Awb) op als verweerder (procespartij) in de bestuursrechtelijke procedure en in een eventueel hoger beroep als appellant. Jak en Kortmann onderscheiden drie categorieën gevallen waarin van het door de Hoge Raad genoemde uitgangspunt wordt afgeweken: (i) ten eerste kan de procesbevoegdheid bij een ander berusten dan het rechtssubject, krachtens vertegenwoordiging. De ontkoppeling van de rechtssubjectiviteit en de procesbevoegdheid is hier relatief, omdat de proceshandelingen aan het vertegenwoordigde rechtssubject worden toegerekend en deze achterman door de uitspraak van de rechter wordt gebonden; (ii) ten tweede kan sprake zijn van een rechtssubject dat nog niet (of: niet meer) in staat is aan een proces deel te nemen (zoals minderjarigen, onder curatele gestelden, de rechtspersoon in oprichting of in liquidatie e.a.); (iii) ten derde kan een procesbelang berusten bij een entiteit die geen rechtssubject is en dat ook nooit is geweest of zal worden (de auteurs noemden als voorbeeld: vennootschap onder firma, ondernemingsraad, het openbaar ministerie). In het licht van deze uitzonderingen en de deformaliseringstendens vragen de auteurs zich af, of het genoemde uitgangspunt relativering behoeft. Zij wijzen op art. 1:1 lid 4 Awb, waarin is bepaald dat de vermogensrechtelijke gevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe dat bestuursorgaan behoort. Zij bepleiten, kort gezegd, dat de wetgever het zo regelt dat, indien een publiekrechtelijke bevoegdheid in een burgerlijk geding voorwerp van geschil is, het bestuursorgaan (en niet de rechtspersoon waartoe dat bestuursorgaan behoort) partij behoort te zijn.

De WOR kent geen rechtspersoonlijkheid toe aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad van de gemeente treedt hier ook niet op als bestuursorgaan. Wel kent deze wet voor bepaalde gevallen procesbevoegdheid toe aan de ondernemingsraad. Van belang is hier art. 27 lid 6 WOR, dat bepaalt dat “de ondernemingsraad” de kantonrechter kan verzoeken de ondernemer te verplichten zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van een besluit dat ingevolge het vijfde lid nietig is wegens het ontbreken van de volgens het eerste lid vereiste instemming van de ondernemingsraad. Verder is van belang de algemene geschillenregeling van art. 36 WOR, die onder meer inhoudt dat “de ondernemingsraad” de kantonrechter kan verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen (overigens11.) bij of krachtens de WOR is bepaald (zie lid 2). In de vakliteratuur wordt aangenomen dat die regeling ook van toepassing is op geschillen over de naleving van art. 27 WOR.12.In de lagere rechtspraak is ook in andere, niet uitdrukkelijk in de WOR voorziene gevallen procesbevoegdheid aan een ondernemingsraad toegekend.13.

Uit de zo-even genoemde bepalingen volgt – en de gemeente lijkt ook niet te bestrijden – dat “de ondernemingsraad” op grond van de WOR bevoegd is tot het voeren van een procedure als deze. In zoverre doet zich hier de in alinea 2.3 bedoelde uitzonderingssituatie voor, waarin de wet uitdrukkelijk procesbevoegdheid toekent aan een orgaan van een rechtspersoon zonder dat dit orgaan daarmee een rechtspersoon wordt14.. Anders dan bij een minderjarige of een onder curatele gestelde persoon bijvoorbeeld, gaat het in dit geval om een orgaan dat op zich bekwaam is in deze procedure als partij op te treden; de gevolgen van dat optreden spelen zich af binnen de rechtspersoon (ondernemingsraad tegenover de directie).

Een orgaan, zoals een ondernemingsraad waarvan meerdere personen deel uitmaken, zal op de een of andere manier in rechte moeten kunnen worden vertegenwoordigd: pas dan kan iemand namens de ondernemingsraad het woord voeren tijdens een zitting, correspondentie ondertekenen, processtukken (door een advocaat laten) indienen en namens de ondernemingsraad optreden als aanspreekpunt voor wederpartijen en derden. Art. 7 WOR bepaalt:

“De ondernemingsraad kiest uit zijn midden een voorzitter en een of meer plaatsvervangende voorzitters. De voorzitter, of bij diens verhindering een plaatsvervangende voorzitter, vertegenwoordigt de ondernemingsraad in rechte.”

De tweede volzin is ingevoerd in 1990.15.In de wetsgeschiedenis zijn daaraan niet veel woorden gewijd.16.De memorie van toelichting vermeldt:

“Dit voorstel strekt ertoe om de bijzondere regeling van artikel 26, tweede lid, tweede volzin, en artikel 36, vierde lid, (oud), derde volzin, te veralgemenen, zodat deze regeling ook geldt voor de vertegenwoordiging van de ondernemingsraad in rechtsgedingen buiten de daar geregelde gevallen. Gedacht kan worden bijvoorbeeld aan het kort geding of aan procedures op grond van artikel 158 of 268, negende lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Overal waar de ondernemingsraad in rechte kan optreden, wordt hij derhalve vertegenwoordigd door zijn voorzitter of diens plaatsvervanger.”17.

In dit geding vermeldde het inleidend verzoekschrift als verzoeker: de ondernemingsraad, vertegenwoordigd door zijn (bij name genoemde) voorzitter. Ook het beroepschrift in appel vermeldde de ondernemingsraad als appellant, vertegenwoordigd door zijn voorzitter.18.Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg vermeldt dat de ondernemingsraad ter zitting werd vertegenwoordigd door zijn vice-voorzitter én zijn voorzitter.19.De aanduiding “de ondernemingsraad” is gebruikt in de uitspraken van de kantonrechter en het gerechtshof. Hierover is in eerste en tweede aanleg geen debat gevoerd. In het cassatieverzoekschrift ontbreekt een vermelding van de voorzitter als vertegenwoordiger.

Dan resteert de vraag of ook uit het verzoekschrift in cassatie met zoveel woorden had moeten blijken dat de ondernemingsraad zich in cassatie laat vertegenwoordigen door zijn voorzitter of plaatsvervangend voorzitter, als ‘formele procespartij’. De rechtsliteratuur – die op dit punt niet erg omvangrijk is – leidt uit art. 7, tweede volzin, WOR af dat de ondernemingsraad in rechte moet worden vertegenwoordigd door zijn voorzitter of plaatsvervangend voorzitter (met dien verstande dat deze niet persoonlijk aansprakelijk is voor de verplichtingen van de ondernemingsraad).20.De praktische betekenis van art. 7, tweede volzin, WOR schuilt mijns inziens hierin, dat die bepaling verduidelijkt dat de voorzitter in door de ondernemingsraad gevoerde procedures als zegsman en aanspreekpunt van de ondernemingsraad optreedt, dus dat hij in die procedures namens de ondernemingsraad kan verklaren en handelen zonder over een afzonderlijke, daartoe strekkende procesvolmacht te beschikken.21.Deze lezing strookt met de plaatsing van art. 7, tweede volzin, WOR in het hoofdstuk over “Samenstelling en werkwijze van de ondernemingsraden”. In de lagere rechtspraak is ook zonder dat (kenbaar) sprake was van vertegenwoordiging door de voorzitter of plaatsvervangend voorzitter, procesbevoegdheid van een ondernemingsraad aangenomen.22.Ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad van de laatste jaren is in de ‘kop’ van de uitspraak telkens sprake van ‘de ondernemingsraad’ als procespartij, zonder daarbij uitdrukkelijk de naam van de voorzitter als vertegenwoordiger te noemen23..

Met het oog op mogelijke precedentwerking merk ik op dat in de ‘kop’ van het verzoekschrift de materiële verzoeker en daarna de vertegenwoordiger kan worden genoemd (bijv.: “de ondernemingsraad van de gemeente B, in rechte vertegenwoordigd door zijn voorzitter, de heer of mevrouw X”). Ook de omgekeerde volgorde komt wel voor (bijv. “de heer of mevrouw X, in zijn/haar hoedanigheid van voorzitter van de ondernemingsraad van de gemeente B”. Beide aanduidingen maken duidelijk dat aan het gestelde in art. 7 WOR is voldaan: op verscheidene momenten in de procedure kan behoefte bestaan aan duidelijkheid over de vraag wie namens de ondernemingsraad optreedt. Een ontvankelijkheidsvereiste kan ik hierin evenwel niet zien.

Zelfs al zou − met de gemeente − worden geoordeeld dat de vermelding van de vertegenwoordiger in het cassatieverzoekschrift een ontvankelijkheidsvereiste is, dan nog faalt het ontvankelijkheidsverweer. De hoedanigheid waarin een procespartij optreedt, dient te worden vastgesteld door uitleg van het processtuk waarmee de betreffende instantie is ingeleid. In voorkomend geval dient bij deze uitleg mede te worden betrokken hoe de hoedanigheid van de procespartij in de processtukken in vorige instantie(s) is omschreven, hoe de processuele wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in vorige instantie(s) van die hoedanigheid in zijn bestreden uitspraken heeft gegeven.24.Getoetst aan die maatstaf, kan, voor zover nodig, de verzoekende partij in cassatie worden gelezen als:

“de ondernemingsraad, vertegenwoordigd door zijn voorzitter”. De gemeente is daardoor niet in enig (verdedigings)belang geschaad. Mijn slotsom is dat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep25..

Het cassatiemiddel valt uiteen in vijf onderdelen. De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen rov. 3.5.3.6 tot en met 3.5.3.8, waar het hof oordeelt dat het bericht van 20 december 2016 op het intranet geen besluit is als bedoeld in art. 27 lid 1, aanhef en onder b, WOR (hierna ook: WOR-besluit). Deze drie onderdelen stellen de kern van het geschil aan de orde.26.

Onderdeel 1 neemt in navolging van rov. 3.5.3.6, eerste volzin, tot uitgangspunt dat de werktijdenregeling in 2008 “formeel niet is gewijzigd”. Volgens het onderdeel is onjuist dan wel onbegrijpelijk wat het hof overweegt in de tweede volzin van rov. 3.5.3.6, namelijk dat “daarmee” geen sprake is van een WOR-besluit. Volgens het onderdeel miskent het hof dat ook een wijziging van de feitelijke praktijk, in die zin dat deze “weer in overeenstemming wordt gebracht met een eerder vastgestelde regeling”, een besluit is in de zin van art. 27 lid 1, aanhef en onder b, WOR.

Onderdeel 2 voert aan dat (ook) het voorgenomen besluit van augustus 200827.niet anders kan worden geduid dan als een WOR-besluit. Volgens het onderdeel is daarom onbegrijpelijk dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan art. 27 lid 1, aanhef en onder b, WOR. Bovendien miskent het hof, volgens het onderdeel, dat niet het voorgenomen besluit, maar “het besluit van 20 december 2016” ter discussie staat.

Onderdeel 3 klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat het bericht van 20 december 2016 geen WOR-besluit is, dat oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst naar stellingen die de ondernemingsraad in feitelijke instanties heeft ingenomen, waaronder de stelling dat een schriftelijk besluit geen vereiste is voor wijziging van een bestaande regeling in de zin van art. 27 WOR. Het onderdeel verwijst tevens naar een door het hof in rov. 3.5.3.7 besproken, andersluidende beschikking van 17 november 2016,28.in een volgens de ondernemingsraad “zeer vergelijkbaar” geval. Ten slotte voert het middelonderdeel aan dat, anders dan het hof oordeelt, de publiekrechtelijke positie van de gemeente en de regels van de Gemeentewet niet afdoen aan de toepasselijkheid van art. 27 WOR.

Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Art. 27 WOR luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:

a. (…)

b. een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling;

(…)

een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

2. De ondernemer legt het te nemen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad voor. (…) Na de beslissing van de ondernemingsraad deelt de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de ondernemingsraad mee welk besluit hij heeft genomen en met ingang van welke datum hij dat besluit zal uitvoeren.

(…)

5. Een besluit als bedoeld in het eerste lid, genomen zonder de instemming van de ondernemingsraad of de toestemming van de kantonrechter, is nietig, indien de ondernemingsraad tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De ondernemingsraad kan slechts een beroep op de nietigheid doen binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem zijn besluit overeenkomstig de laatste volzin van het tweede lid heeft meegedeeld, hetzij – bij gebreke van deze mededeling – de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit.”

Bij de totstandkoming van art. 27 WOR is herhaaldelijk benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest, de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden, zoals de arbeidsduur.29.Een nadere beperking van het instemmingsrecht is gelegen in het vereiste dat het voorgenomen besluit moet strekken tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling als bedoeld in het eerste lid. Dienaangaande vermeldt de wetsgeschiedenis:

“Onder de werking van artikel 27 vallen alleen besluiten van algemene strekking, d.w.z. regelingen die betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan, dus geen besluiten ten aanzien van individuele werknemers. Ook elke wijziging van zo’n regeling is aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad onderworpen. Daarbij doet echter niet ter zake of de voorgestelde wijziging de regeling inhoudelijk wezenlijk verandert: ook geringe wijzigingen behoeven de instemming van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad dient immers zelfstandig te kunnen beoordelen, of hij de voorgestelde wijziging van ondergeschikte betekenis of van meer wezenlijke betekenis acht.”30.

Het voorschrift van artikel 27, tweede lid, eerste volzin, dat het voorgenomen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd, is door de wetgever als volgt toegelicht:

“In tegenstelling tot artikel 25 is hier verplicht gesteld, dat het voorgenomen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd, omdat het hier om regelingen gaat die in het algemeen eerst volledig beoordeeld kunnen worden als men de tekst voor zich heeft. Bovendien moet, in verband met de te verlenen instemming en de nietigheid van de regeling bij het ontbreken daarvan, absolute duidelijkheid bestaan over de inhoud van het besluit waaraan de ondernemingsraad instemming heeft gegeven.”31.

Met betrekking tot de in het tweede lid, laatste volzin, voorgeschreven schriftelijke mededeling van het genomen besluit, als potentieel aanvangstijdstip van de in het vijfde lid opgenomen termijn voor het inroepen van de nietigheid, heeft de wetgever het volgende opgemerkt:

“Dit aanvangstijdstip zal naar gelang van de omstandigheden kunnen verschillen:

a. wanneer de ondernemer overeenkomstig de laatste volzin van het tweede lid schriftelijk aan de ondernemingsraad heeft medegedeeld welk besluit hij heeft genomen, begint voor de ondernemingsraad een termijn van een maand te lopen zodra hij deze mededeling heeft ontvangen;

b. wanneer de ondernemer niet de onder a bedoelde schriftelijke mededeling omtrent zijn besluit verstrekt, begint de termijn van een maand voor de ondernemingsraad eerst te lopen als de ondernemingsraad constateert dat de ondernemer een artikel 27-besluit in de onderneming uitvoert of toepast.”32.

Het begrip (voorgenomen) “besluit”, zoals gehanteerd in art. 27 WOR, is in de wetsgeschiedenis niet nader omlijnd.33.Duidelijk is wel, dat het moet gaan om een voorgenomen besluit. In de rechtsliteratuur wordt (in navolging van de rechtspraak over het adviesrecht van art. 25 WOR, dat dezelfde terminologie bevat34.) aangenomen dat het voorgenomen besluit een zekere mate van concreetheid moet bevatten, zodat − bijvoorbeeld − een nota waarin beleidsopties worden verkend (nog) geen besluit oplevert in de zin van art. 27 WOR.35.Of sprake is van een (voldoende concreet) besluit in de zin van art. 27 WOR, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.36.

De meesten van de door mij geraadpleegde auteurs gaan ervan uit dat niet alleen een besluit dat volgens de regels van het rechtspersonenrecht door een daartoe bevoegd orgaan is genomen, maar ook een feitelijk handelen waardoor een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR wordt vastgesteld, gewijzigd of ingetrokken, onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad valt. De achterliggende gedachte is dat het instemmingsrecht zou kunnen worden uitgehold indien ‘stilzwijgende’ besluiten daarbuiten zouden vallen. Tegen deze achtergrond wordt aangenomen dat ook het niet toepassen van een bestaande regeling – mits sprake is van een bestendige gedragslijn – kan leiden tot de conclusie dat de regeling (blijkbaar) is gewijzigd of ingetrokken in de zin van art. 27 lid 1 WOR.37.

Steun voor deze ‘feitelijke’ of ‘materiële’ invulling van het begrip ‘besluit’ is te vinden in art. 27 lid 5, tweede volzin, WOR, waarin is bepaald dat de termijn voor het inroepen van de nietigheid bij gebreke van de volgens het tweede lid vereiste schriftelijke mededeling pas gaat lopen nadat “is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit”. Meer in algemene zin lijkt deze benadering ook in lijn met de in alinea 3.3 geciteerde bedoeling van de wetgever om “elke wijziging” van een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 WOR aan het instemmingsrecht te onderwerpen. Men zou kunnen tegenwerpen dat het tweede lid schriftelijke voorlegging van het voorgenomen besluit vereist (respectievelijk een schriftelijke mededeling van het genomen besluit), en dat daarachter de gedachte schuilt dat absolute duidelijkheid moet bestaan over de inhoud van het besluit waaraan de ondernemingsraad instemming heeft gegeven (zie alinea 3.3). Uit de tournure aan het slot van het vijfde lid blijkt echter dat de wetgever het instemmingsrecht juist niet heeft willen beperken tot de ‘normale’ situatie waarin het besluit vooraf in schriftelijke vorm aan de ondernemingsraad wordt voorgelegd.

Ook de lagere rechtspraak biedt steun voor de geschetste benadering.38.Een stilzwijgende ‘afschaffing’ van een regeling was bijvoorbeeld aan de orde in een beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 10 augustus 2004.39.Daar ging het om een variabele beloningsregeling die op enig moment niet langer door de ondernemer werd toegepast. Een stilzwijgende ‘invoering’ van een regeling was aan de orde in een beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 november 2016, die ook in rov. 3.5.3.7 van de bestreden beschikking en in onderdeel 3 van het cassatiemiddel is genoemd.40.In die zaak ging het om een openbaar vervoerbedrijf dat zogenaamde mystery guests – anonieme rijinstructeurs – liet meerijden met chauffeurs van wie de rijvaardigheid ter discussie stond. Hoewel daaraan geen (formeel) besluit van algemene strekking ten grondslag lag – volgens de onderneming werd alleen op incidentele basis, naar aanleiding van klachten, gebruik gemaakt van mystery guests – oordeelde het hof dat er sprake was van een voor herhaalde toepassing geschikte “regeling” in de zin van art. 27 lid 1, aanhef en onder g, WOR.

Gelet op het voorgaande denk ik dat het hof in de hier bestreden overwegingen zich te categorisch heeft uitgedrukt. Het hof suggereert dat alleen gemeentelijke besluiten die voldoen aan “de regels van de Gemeentewet” (rov. 3.5.3.8), instemmingsplichtig kunnen zijn op grond van art. 27 WOR. Dat lijkt mij in zijn algemeenheid niet juist. De WOR hanteert een eigen, privaatrechtelijk begrippenkader41.en is sinds 1995 in beginsel onverkort van toepassing in de publieke sector.42.Alleen voor kwesties die zijn onderworpen aan politieke besluitvorming is in art. 46d WOR een voorbehoud gemaakt, het zogenaamde ‘politiek primaat’.43.Het politiek primaat – dat overigens niet geldt voor de personele gevolgen van politieke besluitvorming (zie art. 46d, aanhef en onder b, WOR44.) – is in deze zaak niet aan de orde: het gaat hier om een politiek-neutrale regeling.45.

Toch vind ik het onder de gegeven omstandigheden niet onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof het bericht van 20 december 2016 niet heeft aangemerkt als een besluit tot wijziging van een regeling in de zin van art. 27 lid 1, aanhef en onder b, WOR. Van belang zijn de in cassatie onbestreden vaststellingen die het hof in rov. 3.5.3.1 tot en met 3.5.3.5 heeft gedaan. Die vaststellingen komen erop neer (i) dat in 2008 slechts sprake is geweest van een voorgenomen besluit tot aanpassing van de werktijdenregeling, (ii) dat in 2009 en 2011 van de zijde van de gemeente uitdrukkelijk is bevestigd dat de werktijdenregeling niet gewijzigd was en (iii) dat de ondernemingsraad in 2009 en 2011 kansen heeft gehad om de door hem bepleite wijziging van de werktijdenregeling (alsnog) geformaliseerd te krijgen, maar deze kansen niet heeft benut.46.

In deze vaststellingen ligt besloten dat en waarom er volgens het hof in dit geval geen sprake is van een ‘stilzwijgende’ wijziging van de werktijdenregeling, zoals door het middel bepleit. Kennelijk beschouwt het hof de sinds 2008 bestaande praktijk van registratie van de pauzetijd als een (voor de ondernemingsraad kenbare) tijdelijke gedoogsituatie, die geen wijziging heeft gebracht in de geldende werktijdenregeling.47.Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk voor de lezer dat het hof de aankondiging dat vanaf 2017 “weer” de geldende werktijdenregeling zal worden gehandhaafd, niet als een instemmingsplichtig besluit beschouwt. Die aankondiging bleef immers binnen de kaders van de werktijdenregeling zoals die sinds 2008 gold, en waarmee de ondernemingsraad nog in 2011 had ingestemd.48.

Een vergelijkbare situatie was aan de orde in een beschikking van de Ktr. Amsterdam van 28 mei 2013.49.Het ging in die zaak om het functiewaarderingssysteem van de gemeente Amsterdam, dat in verschillende stadsdelen op uiteenlopende wijze was toegepast. De beslissing om de toepassing te “harmoniseren” werd – ondanks de ingrijpende gevolgen daarvan voor de betrokken ambtenaren – niet als een instemmingsplichtig besluit aangemerkt. Zaal onderschrijft in haar annotatie dat een dergelijke “toepassing van de reeds bestaande systematiek” niet onder het instemmingsrecht valt.50.Ter vergelijking merk ik op dat ook in het bestuursrecht de vooraankondiging van een zogenaamd handhavingsbesluit niet als een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb wordt aangemerkt: belanghebbenden kunnen rechtsmiddelen aanwenden tegen het handhavingsbesluit, maar niet tegen de vooraankondiging daarvan.51.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de onderdelen 1 tot en met 3 falen.

Na het voorgaande behoeft alleen onderdeel 4 nog bespreking (onderdeel 5 behelst een voortbouwende klacht zonder zelfstandige betekenis). Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.5.5, waar het hof oordeelt dat de ondernemingsraad in zijn verzoek niet-ontvankelijk is voor zover dit verzoek is gegrond op art. 27 lid 1, aanhef en onder l, WOR, omdat de ondernemingsraad deze nieuwe, voor het eerst in hoger beroep aangevoerde, grond niet heeft genoemd in zijn brief van 10 januari 2007. Met dit onderdeel klaagt de ondernemingsraad dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat het beroep op nietigheid vormvrij is en niet behoeft in te houden op welke grond(en) het berust.

De bepaling in lid 1 onder l houdt een instemmingsrecht van de ondernemingsraad in met betrekking tot “een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen”. De gemeente betoogt in haar verweerschrift in cassatie dat de ondernemingsraad in zijn brief van 10 januari 2017 het beroep op nietigheid had beperkt tot art. 27 lid 1 onder b (het instemmingsrecht van de ondernemingsraad met betrekking tot een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling). Het aanvullen van vernietigingsgronden leidt volgens de gemeente tot “onzekerheid die de wetgever juist in het geval van art. 27 WOR heeft willen voorkomen”.52.Inhoudelijk merkt de gemeente op dat in dit geval geen sprake is van een wijziging van een voorziening in de zin van art. 27, lid 1 onder l, WOR. Het kloksysteem als zodanig verandert namelijk niet, aldus de gemeente.53.

Aan de totstandkomingsgeschiedenis van art. 27 WOR ontleen ik het volgende. Een beroep op nietigheid dat ingevolge art. 27 lid 5 WOR is gedaan, blijft van kracht totdat de kantonrechter anders heeft beslist, ook indien het beroep ten onrechte is gedaan. Alleen de rechter kan namelijk uitmaken, of dit laatste het geval is geweest.54.Aangezien het in het belang van het goed functioneren van de onderneming nodig is, dat niet voor onbepaalde tijd onzekerheid blijft bestaan of de beschermde partij een beroep zal doen op deze nietigheid, is in de wet bepaald dat de ondernemingsraad binnen een maand na kennisneming van (de uitvoering van) het besluit hiertoe moet overgaan.55.Onzekerheid over geldigheid of nietigheid van een besluit van de ondernemer dat gevolgen heeft voor de rechtspositie van de in de onderneming werkzame personen, dient zoveel mogelijk te worden vermeden.56.

In de lagere rechtspraak is geoordeeld dat een beroep op nietigheid dat tijdig maar op een onjuiste grond is gedaan, kan worden ‘geheeld’ door de betrokken regeling in rechte alsnog op juiste wijze te kwalificeren.57.In de literatuur is deze herstelmogelijkheid onderschreven, met de kanttekening dat reeds ten tijde van het inroepen van de nietigheid wel duidelijk moet zijn op welke regeling (in de zin van art. 27 lid 1 WOR) de ondernemingsraad doelt.58.Aanvulling van nietigheidsgronden is in die opvatting mogelijk zolang door het beroep op nietigheid niet een andere regeling wordt aangetast. Deze genuanceerde benadering lijkt mij in lijn met de zo-even weergegeven wetsgeschiedenis.

In dit geval heeft de ondernemingsraad bij brief van 10 januari 201759.de nietigheid van het besluit ingeroepen op de grond dat het besluit kan worden gezien als “een wijziging van de werktijdenregeling”. Het moet voor de gemeente duidelijk zijn geweest dat hiermee de regeling van art. 4:2:0:6 werd bedoeld, althans de sinds 2008 bestaande praktijk van registratie van de pauzetijd in afwijking van die regeling, en dat de nietigheid aldus werd gegrond op art. 27 lid 1, aanhef en onder b, WOR. In zijn appelschrift van 28 juli 2017 heeft de ondernemingsraad, bij wege van aanvullend verzoek, een beroep gedaan op art. 27 lid 1, aanhef en onder l, WOR. Daartoe heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat met ingang van 1 januari 2017 niet alleen de “staande praktijk”, maar ook het “kloksysteem” is gewijzigd. Dat systeem moest volgens de ondernemingsraad namelijk worden “ingericht op de gewijzigde rekensystematiek”.60.

Kennelijk heeft het hof deze stellingen aldus opgevat, dat de ondernemingsraad zijn beroep op nietigheid tevens wilde betrekken op een andere regeling (namelijk: het kloksysteem) dan de regeling waarop de brief van 10 januari 2017 doelde (te weten: de werktijdenregeling, respectievelijk de praktijk van pauzeregistratie). Deze lezing is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en niet onbegrijpelijk voor de lezer. De klacht stuit hierop af.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.