Hof 's-Hertogenbosch, 01-02-2018, nr. 200.221.178/01

Het gaat in deze zaak om het volgende:

Voor de Gemeente is een ondernemingsraad ingesteld (hierna: de OR).

De ambtenaren van de Gemeente maken voor de registratie van hun werk- en pauzetijden (in beginsel) gebruik van een zogenoemd kloksysteem.

Binnen de Gemeente is de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Landgraaf (hierna: de Arbeidsvoorwaardenregeling) van toepassing.

Met instemming van de OR is bij besluit van B&W van 17 december 2007 (onderdeel van bijlage 6 bij het verzoekschrift in eerste aanleg als overgelegd bij productie 1 bij beroepschrift) de werktijdenregeling gewijzigd.

De nieuwe werktijdenregeling is in werking getreden per 1 januari 2008. In de nieuwe werktijdenregeling is onder meer (en voor zover in deze zaak relevant) de fictieve pauze - een zogenaamde strafkorting indien niet of te kort wordt gepauzeerd - van twee uren gewijzigd in een fictieve pauze van 30 minuten (zie artikel 4:2:0:6 van de gewijzigde regeling). Door (registratie van) de fictieve pauze wordt de ambtenaar ‘geprikkeld’ om ook daadwerkelijk te pauzeren.

Bij nota van 11 augustus 2008 (bijlage 7 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is aan het college van Burgemeesters en Wethouders (hierna: college van B&W) van de Gemeente het volgende voorgesteld:

‘1. Een voorgenomen besluit nemen tot aanpassing van de vigerende werktijdenregeling cf. de toelichting.

2. Dit besluit voorleggen aan de ondernemingsraad ter instemming (artikel 27 WOR).’

De betreffende nota lichtte het voorgenomen besluit - voor zover hier van belang - als volgt toe:

‘4. Onduidelijkheid over de toepassing van de automatische pauze.

Bij de laatste wijziging van de werktijdenregeling (Hof: d.d. 17 december 2007) is de automatische pauze van 2 uren bij niet klokken gewijzigd en een automatische pauze van 30 minuten bij niet klokken. Wat nadien tot onduidelijkheden intern heeft geleid is de vraag of bij een medewerker die een pauze klokt kleiner dan 30 minuten toch een pauze van 30 minuten moest worden geteld. Om dit probleem op te lossen wordt voorgesteld de werktijdenregeling te wijzigen als volgt:

Bestaande werktijdenregeling

Artikel 4:2:0:6 Pauzes

Lid 1

De direct leidinggevende organiseert de arbeid zodanig dat de ambtenaar in staat is zijn arbeid tussen 12.00 u en 14.00 u door een of meer pauzes te onderbreken, met dien verstande dat:

a. voor de ambtenaar die jonger is dan 18 jaar en een arbeidsduur per dag heeft van meer dan 4,5 uur, de arbeid wordt onderbroken door een pauze van ten minste 30 minuten dan wel van tenminste twee maal 15 minuten;

b. voor de ambtenaar die 18 jaar of ouder is, en een arbeidsduur per dag heeft van meer dan 5,5 uur, de arbeid wordt onderbroken door een pauze van ten minste 30 minuten dan wel van tenminste twee maal 15 minuten, en bij een arbeidsduur per dag van meer dan tien uur, de arbeid wordt onderbroken door een pauze van tenminste 45 minuten, dan wel door pauzes van elk tenminste 15 minuten.

Lid 2

Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet geniet of niet of onvoldoende registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten.

Wijzigingsvoorstel

Artikel 4:2:0:6 Pauzes

Lid 1

De direct leidinggevende organiseert de arbeid zodanig dat de ambtenaar in staat is zijn arbeid tussen 12.00 u en 14.00 u door een of meer pauzes te onderbreken, met dien verstande dat:

a. voor de ambtenaar die jonger is dan 18 jaar en een arbeidsduur per dag heeft van meer dan 4,5 uur, de arbeid wordt onderbroken door een pauze van ten minste 30 minuten dan wel van tenminste twee maal 15 minuten;

b. voor de ambtenaar die 18 jaar of ouder is, en een arbeidsduur per dag heeft van meer dan 5,5 uur, de arbeid wordt onderbroken door een pauze van ten minste 30 minuten dan wel van tenminste twee maal 15 minuten, en bij een arbeidsduur per dag van meer dan tien uur, de arbeid wordt onderbroken door een pauze van tenminste 45 minuten, dan wel door pauzes van elk tenminste 15 minuten.

Lid 2

Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd

geregistreerd.’

Het hof merkt op dat voorgesteld wordt alleen lid 2 van het artikel 4:2:0:6 te wijzigen.

Op de eerste pagina van de onder 3.1.5. vermelde nota van 11 augustus 2008 is een vak afgedrukt met daarin de tekst “Besluit B en W: 23 sep. 2008”. Daaronder is een gedeelte van een stempelafdruk leesbaar met de tekst “ACCOORD MET VOORSTEL”.

In de notulen van de overlegvergadering van de OR en de bestuurder van 3 november 2008 (bijlage 8 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is bij de daarin opgenomen vierde paragraaf ‘Instemmingsaanvraag Aanpassing Werktijdenregeling’ - voor zover hier van belang - vastgelegd dat de OR kan instemmen met de aanpassing van de ‘Werktijdenregeling’.

Op 4 juni 2009 heeft de bestuurder een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan (bijlage 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg, als overgelegd bij productie 2 bij beroepschrift), waarin onder meer staat:

‘(...) Tijdens de overlegvergadering van 3 november 2008 heeft de WOR-bestuurder voor het laatst met de OR gesproken over het voorstel tot aanpassing van de werktijdenregeling.

Uit het verslag van die vergadering (zie bijlage) blijkt dat de OR kan instemmen met de wijzigingsvoorstellen onder:

- punt 1 (…)

- punt 3 (…)

- punt 4 (onduidelijkheid over de toepassing van de automatische pauze)

Deze maken om die reden geen onderdeel meer uit van deze aanvraag en zullen aan het college worden aangeboden ter vaststelling, publicatie en verwerking in de werktijdenregeling.”

Op 25 mei 2011 heeft de OR ingestemd met de Arbeidsvoorwaardenregeling zoals die door de Gemeente als bijlage 2 bij het verweer in eerste aanleg is overgelegd. De tekst van ‘Artikel 4:2:0:6 Pauzes’ in die regeling is identiek aan de hiervoor in r.o. 3.1.5. geciteerde eerste versie, ‘Bestaande werktijdenregeling’ (hof: dus zónder dat daarin lid 2 is gewijzigd/aangevuld).

Sinds (in ieder geval) 2008 wordt in de Gemeente in de situatie dat een ambtenaar minder pauze neemt dan op grond van artikel 4:2:0:6 lid 1 van de Arbeidsvoorwaardenregeling is voorgeschreven (minder dan 30 respectievelijk 45 minuten), door het kloksysteem de daadwerkelijke pauzetijd geregistreerd (hof: dus conform het ‘wijzigingsvoorstel’ ten aanzien van lid 2).

Op 20 december 2016 heeft de bestuurder het volgende bericht op het intranet van de Gemeente geplaatst (bijlage 1 verzoekschrift eerste aanleg):

’30 minuten pauze berekend per 1-1-2017

(20-12-2016)

Na verificatie bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake de correcte interpretatie van de vigerende wetgeving, heeft de algemeen directeur, geadviseerd door het DMO, besloten dat vanaf 1 januari 2017 de pauzetijden weer berekend zullen worden zoals in onze werktijdenregeling is vastgelegd.

Dit houdt in dat, bij een arbeidsduur van meer dan 5,5 uur, ook bij geen pauze of een kortere pauze dan in totaal 30 minuten, er een fictieve pauze van 30 minuten berekend wordt. Bij een arbeidsduur van meer dan 10 uur geldt hetzelfde voor een pauze van 45 minuten.

Dit besluit is genomen om het nemen van voldoende pauzetijd gedurende de dag te stimuleren.’

Bij brief van 10 januari 2017 (bijlage 3 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) heeft de OR het standpunt ingenomen dat het bericht van 20 december 2016 kan worden gezien als een wijziging van de werktijdenregeling en aldus een besluit is dat instemming behoeft van de OR. De OR heeft op grond van artikel 27 lid 5 WOR in haar brief van 10 januari 2017 vervolgens de nietigheid van het besluit van 20 december 2016 ingeroepen.

Bij brief van 13 januari 2017 (bijlage 4 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) heeft de bestuurder gesteld dat er (hof: met betrekking tot het bericht van 20 december 2016) geen sprake is van een besluit tot wijziging van een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR.

De OR heeft de kantonrechter te Maastricht verzocht:

I. voor recht te verklaren dat het door de Gemeente op 20 december 2016 op het intranet gepubliceerde bericht een besluit tot vaststelling of wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling vormt als bedoeld in artikel 27 lid 1 aanhef en onder b WOR;

II. voor recht te verklaren dat het hiervoor onder I. bedoelde besluit bij gebreke van instemming van de OR - en nu de OR tijdig een beroep op de nietigheid heeft gedaan - nietig is;

III. de Gemeente te verbieden om aan het hiervoor onder I. bedoelde besluit (verdere) uitvoering te geven en om haar - waar uitvoering reeds heeft plaatsgevonden - te gebieden de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van de OR afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer en samengevat overwogen dat

- anders dan de OR stelt - in 2008 het artikel 4:2:0:6 lid 2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling niet is gewijzigd. Een daadwerkelijk besluit tot wijziging van artikel 4:2:0:6 lid 2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling is volgens de Gemeente nimmer genomen (en dit standpunt heeft de OR niet kunnen weerleggen). Dit blijkt ook uit de door de Gemeente als bijlage 2 overgelegde recente versie van de Arbeidsvoorwaardenregeling, waarmee de OR op 25 mei 2011 zonder enig voorbehoud heeft ingestemd. Het enkele feit dat in de praktijk sinds in ieder geval 2008 van de regeling werd afgeweken, heeft - anders dan de OR beoogt - niet geleid tot een (ongeschreven) wijziging van de regeling op dit punt. De mededeling van de bestuurder op 20 december 2016 strookt met de inhoud van artikel 4:2:0:6 lid 2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling. In wezen heeft de bestuurder met die mededeling aangekondigd dat de pauzetijd met ingang van 1 januari 2017 niet langer in afwijking van die bepaling zal worden geregistreerd. Volgens de kantonrechter is van een (aangekondigde) wijziging van die bepaling dus geen sprake en is de mededeling van de bestuurder geen besluit in de zin van artikel 27 lid 1 aanhef en onder b WOR.

Het hoger beroep van de OR van voornoemde beschikking omvat vier grieven.

In de eerste grief stelt de OR dat de gewijzigde regeling in 2008 intern al was ingevoerd, bij een ieder bekend was en in de praktijk werd gehanteerd. De OR verwijst naar een per email aan iedere medewerker verspreid communiqué d.d. 1 april 2008 van de heer [functioneel beheerder van het kloksysteem] , toen al functioneel beheerder van het kloksysteem (productie 9 beroepschrift), die handelde in opdracht van het Management Team. Daarin staat:

‘Vorig jaar is de arbeidstijdenregeling gewijzigd en in verband daarmee ook (met ingang van 1 januari 2008) de Landgraafse werktijdenregeling.

In januari dit jaar zijn reeds aanpassingen aangebracht en met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2008 herberekend. Het volgende wordt per vandaag 1 april 2008 (geen grap!) nog aan gepast en herberekend per 1 januari 2008.

(..)

- De PAUZE die geklokt wordt, wordt niet automatisch aangevuld tot 30 minuten als ze minder bedraagt dan 30 minuten: de daadwerkelijk geklokte pauze wordt geteld (de leidinggevende ziet erop toe dat voldoende pauze wordt genomen)

- Als geen PAUZE wordt geklokt wordt een automatische pauze berekend van 30 minuten (de leidinggevende ziet erop toe dat er pauze wordt genomen)

(...)’

Volgens de OR heeft dit communiqué het karakter van een besluit, althans van de kennisgeving van een reeds genomen besluit. Voor de medewerkers was, uiterlijk met ingang van 1 april 2008, duidelijk dat (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2008) de regeling met onmiddellijke ingang werd gewijzigd. Voorts heeft de OR in november 2008 alsnog ingestemd met de wijziging in de bestaande regeling. Daar komt bij dat het convenant Georganiseerd Overleg (GO) - OR (bijlage 1 verweerschrift eerste aanleg) uitdrukkelijk bepaalt dat het onderwerp werktijdenregeling aan de OR wordt overgelaten. Dat de Gemeente een besluit tot wijzing van artikel 4:2:0:6 lid 2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling nimmer heeft genomen, moet hier dan ook niet leidend zijn.

In de tweede grief stelt de OR dat de kern van het geschil niet in de tekst van de bepaling van de Arbeidsvoorwaardenregeling zit, maar in de daarvan afwijkende praktijk. Die praktijk is in de periode 2008 tot 2017 voortdurend en ononderbroken de regeling geweest zoals (hiervoor) weergegeven in het Wijzigingsvoorstel, inclusief het gewijzigde lid 2: Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd

geregistreerd. De bestuurder bevestigt dit zelf ook in zijn brief van 30 januari 2017 (productie 1, bijlage 6 bij het verzoekschrift in eerste aanleg): ‘Het is inderdaad juist dat sinds een aantal jaar de klok de feitelijke pauzetijd registreerde, ook al werd er minder dan 30 minuten gepauzeerd. Deze wijze van registreren blijkt al per 1 januari 2008 het geval te zijn (…).’

Subsidiair stelt de OR dat gegeven de tekst van het besluit van 20 december 2016 - die duidelijk maakt dat er een wijziging van de pauzeregeling althans van een jarenlang bestendig gebruik van deze regeling plaatsvindt - en gegeven het feit dat vast staat dat de regeling in de praktijk in ieder geval sinds 1 januari 2008 een andere is geweest dan met het besluit van 20 december 2016 is genomen, sprake is van een wijziging danwel een nieuwe vaststelling als bedoeld in artikel 27 WOR. Het beëindigen van een (eventuele) onjuiste toepassing van een regeling kan best aan de orde zijn, maar behoeft dan wel instemming van de OR. Het plotseling verplichten tot het nemen van 30 minuten pauze, althans een forfaitere pauze van 30 minuten in rekening brengen, leidt voor menigeen tot een werkdag die een half uur later eindigt, met alle privégevolgen van dien.

In de derde grief voert de OR aan dat de bestaande praktijk, die reeds sinds 2008 afweek van het bepaalde in lid 2 van artikel 4:2:0:6 van de Arbeidsvoorwaardenregeling, de binnen de Gemeente vigerende regeling is, die - zo maakte het besluit van 20 december 2016 duidelijk - met ingang van 1 januari 2017 wordt gewijzigd. Iedere wijziging van een bestaande regeling, die ook kan bestaan in een niet schriftelijke regeling en zelfs kan bestaan in een regeling die strijdig is met een regeling die in een Arbeidsvoorwaardenregeling is neergelegd, is instemmingsplichtig op de voet van artikel 27 WOR.

In de vierde grief stelt de OR dat ook het kloksysteem met ingang van 1 januari 2017 (opnieuw) diende te worden aangepast. Het kloksysteem kwalificeert als een voorziening die is gericht op/geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de binnen de Gemeente werkzame mensen, zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub l WOR. Ook op grond van dit artikel had de bestuurder eerst de instemming van de OR moeten vragen.

De Gemeente stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat er geen sprake is van een arbeids- en rusttijdenregeling die bij wijziging of vaststelling ter instemming aan de OR zou moeten worden voorgelegd, dat de mededeling van de bestuurder op intranet d.d. 20 december 2016 niet kwalificeert als een besluit en dat het herstellen van een foutieve hantering van de Arbeidsvoorwaardenregeling niet kwalificeert als een besluit tot wijzing en/of vaststelling van de Arbeidsvoorwaardenregeling.

Het artikel 4:2:0:6 (lid 2) van de Arbeidsvoorwaardenregeling is nimmer gewijzigd door een daartoe strekkend besluit van B&W of van de Gemeenteraad (conform artikel 160 lid 1 onder c Gemeentewet respectievelijk artikel 107e Gemeentewet). Op grond van artikel 139 Gemeentewet verbinden algemene verbindende voorschriften uitsluitend op het moment dat zij bekend zijn gemaakt in het gemeenteblad. Ook dit is niet gebeurd. De door de OR aangehaalde verklaring van de heer [functioneel beheerder van het kloksysteem] maakt dit niet anders. Wel is de geldende Arbeidsvoorwaardenregeling jarenlang verkeerd uitgevoerd. Het wijzigen van de praktijk is echter geen wijziging van een regeling zoals bedoeld in artikel 27 WOR, aldus de Gemeente.

Voorts voert de Gemeente aan dat de publiekrechtelijke regeling vóór het instemmingsrecht van de OR gaat. Zij verwijst naar artikel 27 lid 3 WOR.

Ten slotte stelt de Gemeente dat de wijzing van de grondslag voor het uitspreken van de nietigheid in artikel 27 lid 1 onder l WOR in strijd is met de goede procesorde en dient te worden afgewezen. Subsidiair stelt de Gemeente dat het kloksysteem (de voorziening) niet is gewijzigd, maar enkel de toepassing ervan.

Het hof overweegt als volgt.

De zaak in hoger beroep betreft - kort gezegd - de vraag of de mededeling van de bestuurder op intranet d.d. 20 december 2016 dient te worden gekwalificeerd als een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR.

Artikel 27 lid 1 WOR houdt - voor zover in deze zaak in hoger beroep van belang - het volgende in:

‘1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:

(...)

b. een arbeids- en rusttijdenregeling of vakantieregeling;

(...)

l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen;

(...)

een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.’

Voor de beantwoording van de hiervoor onder 3.5.1. geformuleerde vraag dient terug te worden gegaan naar het jaar 2008 (en 2007).

3.5.3.1. Het staat vast dat in december 2007 een nieuwe werktijdenregeling is vastgesteld waarin onder meer de fictieve pauze van twee uren is gewijzigd in een fictieve pauze van 30 minuten. De inhoud van de werktijdenregeling (artikel 4:2:0:6) is hiervoor onder 3.1.5 als eerste versie (Bestaande werktijdenregeling) weergegeven. Lid 2 luidde toen derhalve: ‘Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet geniet of niet of onvoldoende registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten.’

3.5.3.2. Op 23 september 2008 (bijlage 7 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) is uitsluitend een voorgenomen besluit genomen en is vastgesteld dat de OR ten aanzien van dit voorgenomen besluit instemming moet verlenen. Uit de notulen van de overlegvergadering van 3 november 2008 (bijlage 8 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) blijkt voorts dat de OR heeft aangegeven te kunnen instemmen met de (voorgestelde) aangepaste werktijdenregeling.

De aangepaste werktijdenregeling is echter niet door het college als zodanig vastgesteld. Er ontbreekt immers een besluit van het college van B&W, hetgeen op grond van artikel 160 lid 1 onder c van de Gemeentewet een wettelijk vereiste is.

3.5.3.3. Dat een besluit van het college van B&W ontbreekt wordt vervolgens bevestigd door de instemmingsaanvraag van 4 juni 2009 (bijlage 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg), waarin is opgenomen dat de wijziging die de ‘onduidelijkheid over de toepassing van de automatische pauze’ wegneemt (nieuwe lid 2: ‘Indien de ambtenaar de in het eerste lid bedoelde pauze niet registreert, wordt een fictieve pauze geregistreerd van 30 minuten. In alle overige situaties wordt de feitelijke pauzetijd geregistreerd.’) aan het college zal worden aangeboden ter vaststelling, publicatie en verwerking van de werktijdenregeling.

Ook daarna is een dergelijk collegebesluit echter uitgebleven.

3.5.3.4. Voorts is het hof gebleken dat de OR op 25 mei 2011 instemming heeft verleend aan de werktijdenregeling als opgenomen in de Arbeidsvoorwaardenregeling Landgraaf zonder dat daarin de (thans) door de OR bepleite - althans gestelde vastgestelde - wijziging van lid 2 was opgenomen. Met andere woorden, de OR heeft in 2011 - in ieder geval impliciet - voor wat betreft de kwestie van de registratie van de pauzetijd instemming verleend aan de nog altijd bestaande werktijdenregeling die in december 2007 is vastgesteld (versie 1 onder r.o. 3.1.5). De OR heeft bij die gelegenheid (25 mei 2011) niet gesignaleerd en er derhalve ook geen opmerkingen over gemaakt dat de betreffende tekst geen rekening hield met het eerdere voorstel tot voorgenomen besluit van 23 september 2008 waarmee de OR destijds had ingestemd en evenmin met de sinds 2008 gehanteerde praktijk van registratie van de pauzetijd. De door de OR aangevoerde omstandigheden, te weten de omvang van het pakket en de mededelingen van de zijde van de bestuurder omtrent de inhoud ervan - welke mededelingen niet onjuist zijn gebleken - doen aan deze constatering van het hof niet af.

3.5.3.5. Het hof is van oordeel dat het zowel in 2009 als in 2011 op de weg van de OR had gelegen om zelf actie te ondernemen om de door haar bepleite werktijdenregeling geformaliseerd te krijgen. Ter zitting van dit hof is door de OR bevestigd dat zij die kans(en) op zich heeft gehad, maar niet heeft benut.

3.5.3.6. Net als de rechtbank concludeert het hof dat de werktijdenregeling (d.d. december 2007) formeel niet is gewijzigd in 2008, nu een concreet besluit van B&W ontbreekt. Daarmee is de mededeling van de bestuurder op intranet d.d. 20 december 2016 geen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een (arbeids- en rusttijden)regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder b van de WOR. De mededeling is enkel een wijziging van de feitelijke praktijk waarin bij registratie van minder pauze dan 30 minuten, er van die (kortere) geregistreerde pauze uit werd gegaan.

3.5.3.7. Ook al staat vast dat binnen de Gemeente in de praktijk de vigerende werktijdenregeling jarenlang ‘verkeerd’ is uitgevoerd danwel dat een voorgenomen besluit jarenlang is uitgevoerd, dan is daarmee nog geen sprake van een besluit in de zin van artikel 27 lid 1 WOR, nu de Gemeente een publiekrechtelijk rechtspersoon is waarop de Gemeentewet van toepassing is. Ook in WOR aangelegenheden geldt de Gemeentewet. Op grond van artikel 160 lid 1 onder c van de Gemeentewet is het college van B&W het bevoegde orgaan om regels vast te stellen voor de ambtelijke organisatie van de Gemeente. Op grond van artikel 107e Gemeentewet is ten aanzien van de organisatie van de griffie de gemeenteraad het bevoegd gezag. De door de OR bepleitte wijziging is niet door het college van B&W noch door de gemeenteraad vastgesteld. Van een stilzwijgende wijziging kan in de publieke sector evenmin sprake zijn. Op grond van artikel 139 Gemeentewet verbinden algemene verbindende voorschriften uitsluitend op het moment dat zij bekend zijn gemaakt in het gemeenteblad. Gezien de bijzondere publiekrechtelijke positie van de Gemeente, gelden voor haar andere regels dan voor particuliere ondernemingen. In die zin wijkt de onderhavige situatie af van de situatie in het door de OR aangehaalde arrest van dit hof van 17 november 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:5163; Hermes), waarin geen sprake was van een publiekrechtelijk rechtspersoon maar van een naamloze vennootschap.

3.5.3.8. Naar het oordeel van het hof doet ook artikel 27 lid 5 WOR niet af aan de regels van de Gemeentewet en geldt aldus het voorgaande.

De OR heeft nog aangevoerd dat de bestuurder op grond van artikel 27 lid 2 WOR de plicht heeft om officieel te vermelden dat een voorgenomen besluit waarmee de OR heeft ingestemd, toch niet wordt genomen en dat in de onderhavige zaak het besluit daarom geacht mag worden te zijn genomen omdat het bestuur zich niet aan deze plicht heeft gehouden. Een dergelijke ‘sanctie’ - dat een besluit dat uiteindelijk niet is genomen toch als genomen heeft te gelden omdat er geen mededelingen zijn gedaan over het ‘niet nemen’ van het betreffende besluit - leest het hof echter niet in artikel 27 lid 2 WOR. Dit artikel regelt enkel de informatieplicht in het geval van het nemen van een besluit waarmee de OR heeft ingestemd. Deze informatieplicht behelst niet tevens een mededelingsplicht in het geval een (voorgenomen) besluit niet wordt genomen, althans deze stelling heeft de OR onvoldoende onderbouwd. Dat geen mededelingen over het uiteindelijk niet nemen van een formeel besluit van B&W terzake de hier steeds relevante wijzing van artikel 4:2:0:6 lid 2 van de regeling zijn gedaan, leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat een dergelijk besluit geacht kan worden te zijn genomen. Een en ander komt te zeer in strijd met de formele regelgeving met betrekking tot besluiten van B&W, zoals hiervoor onder 3.5.3.7. door het hof aan de orde gesteld.

In hoger beroep heeft de OR haar verzoek subsidiair nog aangevuld in die zin dat zij heeft verzocht voor recht te verklaren dat het door de Gemeente op 20 december 2016 op het intranet gepubliceerde bericht een besluit tot vaststelling of wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling vormt als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder b en/of onder l (onderstreping hof) WOR. Dit omdat ook het kloksysteem met ingang van 1 januari 2017 (opnieuw) diende te worden aangepast. De Gemeente heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat een wijziging van een verzoek als hier aan de orde is toegestaan, nu artikel 362 juncto 283 Rv in deze mogelijkheid voorziet.

Het hof is echter van oordeel dat sprake is van niet-ontvankelijkheid, omdat de OR in haar brief van 10 januari 2017 (bijlage 3 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) deze - in hoger beroep nog aangevoerde nieuwe - grond (27 lid 1 sub l WOR) niet als vernietigingsgrond heeft aangevoerd. In de brief van 10 januari 2017 voert de OR immers alleen aan dat het bericht van 20 december 2016 kan worden gezien als een ‘wijziging van de werktijdenregeling’, hetgeen doelt op artikel 27 lid 1 sub b WOR.

Het door de OR gedane bewijsaanbod, in het bijzonder door het (doen) horen van de getuige, de heer [functioneel beheerder van het kloksysteem] , is gelet op bovenstaande onder 3.5.5. niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

De slotsom van het hof is dat er ten aanzien van het op 20 december 2016 op het intranet gepubliceerde bericht geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR. Het hoger beroep van de OR slaagt dan ook niet.

Hetgeen overigens door beide partijen is aangevoerd behoeft geen verdere bespreking.

Gelet op al het bovenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. Het hof zal gegeven het systeem van de artikelen 22 WOR (kosten rechtsgedingen in beginsel voor rekening ondernemer) en 22a WOR in de onderhavige zaak geen proceskostenveroordeling uitspreken.