Cessie (O&R nr. 70) 2012/XI.6.3.3:XI.6.3.3 Art. 3:170 BW: beheer en beschikking

Cessie (O&R nr. 70) 2012/XI.6.3.3

XI.6.3.3 Art. 3:170 BW: beheer en beschikking

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

1064. Beheersregeling. Over het algemeen zal de cessionaris (bv. het SPV in een securitisation) de aan de gecedeerde vordering verbonden nevenrechten zelfstandig willen kunnen uitoefenen, dat wil zeggen zonder afhankelijk te zijn van de medewerking of instemming van de cedent. Indien het hypotheekrecht zich bij cessie splitst, heeft de cessionaris deze zelfstandige bevoegdheid in beginsel ook; hij heeft immers een hypotheekrecht dat alleen aan hem toebehoort en waarover de cedent geen zeggenschap heeft.1 In geval van een gemeenschappelijk hypotheekrecht is de cessionaris daarentegen gebonden aan de overige deelgenoten in de gemeenschap (de cedent en mogelijke rechtsopvolgers). Voor de uitoefening van de aan het hypotheekrecht verbonden bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid tot executie, is in beginsel de medewerking van al dan de deelgenoten vereist2.3 Handelingen die dienen tot gewoon onderhoud of tot behoud van het gemeenschappelijk goed, alsmede handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen zo nodig door elke deelgenoot zelfstandig worden verricht (zie art. 3:170 lid 1 BW).

De deelgenoten kunnen het genot, het gebruik en het beheer van het gemeenschappelijk goed bij overeenkomst regelen (art. 3:168 lid 1 BW).4In een regeling – bv. in een intercreditor agreement – kan derhalve worden bepaald dat het beheer over het gemeenschappelijk hypotheekrecht (waaronder de executiebevoegdheid)5exclusief toekomt aan een of meer deelgenoten of een derde of dat ieder van de deelgenoten zelfstandig bevoegd is om beheershandelingen te verrichten.6 De beheersbevoegde deelgenoot (of derde) is tevens bevoegd om ter zake van de beheershandelingen de overige deelgenoten te vertegenwoordigen.7 Degene die is belast met het beheer is gehouden van het beheer rekening en verantwoording af te leggen (art. 3:173 BW).

In geval van cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering kan het beheer exclusief worden toegekend aan de cessionaris (bv. het SPV in een securitisation). Een dergelijke beheersregeling is bindend voor de rechtverkrijgenden van de cedent (art. 3:168 lid 4 BW). Daaronder zijn begrepen rechtsopvolgers onder algemene en bijzondere titel, alsmede beperkt gerechtigden.8 Volgens de toelichting bepaalt een beheersregeling de inhoud van het aandeel van elke deelgenoot in de gemeenschap.9Op grond van het ‘nemo plus’ beginsel zijn dan ook schuldeisers (beslagleggers; pandhouder van een door de gemeenschappelijke zekerheid gesecureerde vordering) en de faillissementscurator van de cedent aan de beheersregeling gebonden.10

Voorts is het verdedigbaar dat ook een openbaar pandhouder van de aan de cessionaris overgedragen hypotheekvordering (denk aan de security trustee in een securitisation) een beroep kan doen op de beheersregeling en de exclusieve bevoegdheden die de cessionaris daarin als beherend deelgenoot zijn toegekend, voor zover de bevoegdheden dienstig zijn aan de inning van de verpande vordering.11 In het kader van zijn bevoegdheid om de hypotheekvordering te innen, komt de pandhouder, in plaats van de beheersbevoegde cessionaris/pandgever, de exclusieve bevoegdheid toe om het gemeenschappelijke hypotheekrecht uit te oefenen overeenkomstig hetgeen daarover in de beheersregeling is bepaald.12 Op grond van van zijn inningsbevoegdheid kan hij, ook ten opzichte van de andere deelgenoten in het gemeenschappelijke hypotheekrecht, de bevoegdheden uitoefenen die de cessionaris/pandgever aan de beheersregeling met betrekking tot de uitoefening van het hypotheekrecht kan ontlenen.13 Het is mogelijk dat dit ook met zoveel woorden in de beheersregeling wordt bepaald.14 Noodzakelijk is dat echter niet.

Overigens kan in geval van een stille cessie van een portefeuille hypotheekvorderingen de beheersregeling bepalen dat het beheer over de gemeenschappelijke zekerheidsrechten (inclusief de executiebevoegdheid) in eerste instantie toekomt aan de cedent en pas na de mededeling van de cessie aan de cessionaris. De cedent zal de hypotheekvorderingen na de cessie immers op grond van een lastgevingsovereenkomst ten behoeve van de cessionaris blijven innen en beheren (vgl. securitisation).15 Ook een meer genuanceerde regeling is mogelijk. Overeengekomen kan bijvoorbeeld worden dat de cessionaris (of een nader aan te wijzen derde) het beheer zal overnemen, indien zich een ‘notification event’ ten aanzien van de cessie heeft voorgedaan16 of indien de lastgevingsovereenkomst, op grond waarvan de hypotheekvorderingen en de hypotheekrechten worden beheerd, is (of kan worden) beëindigd en de cessionaris de cedent bovendien te kennen heeft gegeven dat hij het beheer wenst te voeren.17

De beheersregeling is inschrijfbaar in de registers (zie art. 3:17 lid 1 (d) BW). Dit kan van belang zijn in verband met vraagstukken van derdenbescherming (art. 3:24 BW).18

1065. Directe of overeenkomstige toepassing van de bepalingen van lastgeving op een beheersregeling? Een belangrijke vraag in dit verband is of een beheersregeling moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht/lastgeving of dat op een beheersregeling op grond van de schakelbepaling van art. 7:424 BW de bepalingen van lastgeving van overeenkomstige toepassing zijn.19 Een bevestigende beantwoording zou betekenen dat niet door middel van een beheersregeling kan worden bereikt dat de cessionaris ook tijdens het faillissement van de cedent exclusief bevoegd is tot het beheer van het hypotheekrecht. Een directe of overeenkomstige toepassing van art. 7:422 BW op de beheersregeling zou met zich brengen dat het faillissement van de cedent de beheersregeling doet eindigen, voor zover zij betrekking heeft op het verrichten van rechtshandelingen voor rekening van de cedent (art. 7:424 jo 7:422 lid 1 (a) BW). Het gevolg zou zijn dat de cessionaris voor het beheer van het hypotheekrecht (waaronder de uitwinning, zie hierna) de medewerking van de faillissementscurator nodig heeft. Een binding van de curator aan de beheersregeling op grond van het ‘nemo plus’ beginsel zou dan niet aan de orde zijn.

Naar mijn mening dient directe of overeenkomstige toepassing van art. 7:422 BW op een beheersregeling te worden afgewezen. Een beheersregeling kan niet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht/lastgeving. Het betreft een overeenkomst met een eigen aard.20 Dit volgt onder meer uit het feit dat een beheersregeling een goederenrechtelijk karakter heeft doordat zij nadere invulling geeft aan de inhoud van de aandelen in de gemeenschap. Ook de regeling van art. 3:168 leden 2 en 3 BW wijst op de bijzondere en eigen aard van een beheersregeling.21 De eigen aard van een beheersregeling brengt met zich dat de lastgevingsbepalingen ook niet van overeenkomstige toepassing zijn. Toepassing van de regeling van art. 7:422 BW kan bovendien het doel dat de deelgenoten met de gemeenschap wensen te bereiken ernstig frustreren.22 Tot slot zou een overeenkomstige toepassing van art. 7:422 (en mogelijk ook van art. 7:423 BW) tot gevolg hebben dat er vanuit praktisch oogpunt nauwelijks meer een verschil is tussen de regeling van art. 3:170 lid 2 en die van lid 3 BW. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn.23

1066. Beschikkingshandelingen. Tot alle andere handelingen, waaronder in het bijzonder beschikkingshandelingen niet zijnde beheer, zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd (art. 3:170 lid 3 BW). Ter zake van deze handelingen kan geen regeling als bedoeld in art. 3:168 lid 1 BW worden getroffen. Wel is het mogelijk dat de deelgenoten aan degene die met het beheer is belast een volmacht of last verstrekken om deze ‘andere handelingen’ te verrichten.24 Ter zake van beschikkingshandelingen met betrekking tot de gemeenschappelijke hypotheek kan de cedent de cessionaris derhalve een volmacht verlenen om deze handelingen namens hem te verrichten. Belangrijke nadelen van een volmacht of lastgeving zijn dat, anders dan in geval van een beheersregeling, rechtsopvolgers van een deelgenoot (de cedent) niet aan de volmacht of last gebonden zijn en dat de volmacht of de last eindigt in geval van faillissement van de cedent (zie art. 3:72 BW, art. 7:422 BW). Voorts staat de ratio van art. 3:170 lid 3 BW er mogelijk aan in de weg dat de volmacht onherroepelijk wordt gemaakt of dat aan een lastgeving privatieve werking wordt toegekend.

De ratio van art. 3:170 lid 3 BW is de bescherming van de belangen van de deelgenoten. De wetgever heeft het niet wenselijk geoordeeld dat een deelgenoot zich ook met privatieve werking en derdenwerking zou kunnen binden ten aanzien van andere bevoegdheden dan het genot, het gebruik en het beheer van het gemeenschappelijk goed (waarbij in het bijzonder gedacht moet worden aan beschikkingshandelingen niet zijnde beheer).25 Naar mijn mening staat deze ratio er aan in de weg dat de volmacht onherroepelijk wordt gemaakt of dat aan de lastgeving privatieve werking wordt toegekend (art. 3:74 en 7:423 BW). Hoewel een onherroepelijke volmacht en een privatieve lastgeving anders van aard zijn dan een beheersregeling (zij bepalen niet nader de inhoud van de aandelen van de deelgenoten en hebben geen of slechts een beperkte derdenwerking),26 kan met de rechtsfiguren wel een resultaat worden gerealiseerd dat praktisch grotendeels gelijk is aan dat van een beheersregeling en dat de wetgever in art. 3:170 lid 3 BW heeft willen verbieden.27 Volgens de minister zou een onherroepelijke volmacht niettemin mogelijk zijn.28

1067. Is uitwinning beheer of beschikking? Het zal duidelijk zijn dat het in verband met het voorgaande van groot belang is om vast te stellen welke handelingen als ‘beheer’ kunnen worden aangemerkt en welke als ‘andere handelingen’ in de zin van art. 3:170 lid 3 BW. Volgens de wet zijn onder beheer begrepen alle handelingen die voor een normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsmede het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties (art. 3:170 lid 2 BW). Ook beschikkingshandelingen kunnen dienstig zijn voor de normale exploitatie en zijn dan als beheer aan te merken.29

Ten aanzien van een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht rijst in het bijzonder de vraag of de uitwinning van het onderpand (door executoriale verkoop of inning) als een beheershandeling of een beschikkingshandeling moet worden beschouwd.30 Naar mijn mening kunnen alle (rechts)handelingen die dienen ter uitoefening van de uit het pand- of hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden als beheer worden aangemerkt. Het gaat hier bij uitstek om handelingen die de ‘normale exploitatie’ van het hypotheekrecht betreffen. Dit geldt ook voor de uitoefening van het verhaalsrecht.31 Het feit dat executie een eenmalige aangelegenheid is en het hypotheekrecht daardoor tenietgaat, doet aan het karakter van de executie als beheershandeling niet af. Het tenietgaan van het hypotheekrecht door executie, is slechts het gevolg van de normale exploitatie van het recht.32 Het is derhalve mogelijk om in een beheersregeling te bepalen dat de executiebevoegdheid exclusief toekomt aan de cessionaris of dat de cedent en de cessionaris ieder zelfstandig bevoegd zijn tot uitwinning.33

Daarbij dient echter te worden bedacht dat het feit dat de cessionaris in een beheersregeling de exclusieve bevoegdheid is toegekend om de bevoegdheden verbonden aan het hypotheekrecht uit te oefenen (waaronder het executierecht), niet betekent dat de cessionaris ook geheel vrij is in het nemen van beslissingen ter zake. De cessionaris dient bij het beheer van het hypotheekrecht als een goed beheerder te handelen en daarbij mede acht te slaan op de belangen van de cedent.34 Indien men de cessionaris een zo groot mogelijke discretionaire bevoegdheid wil geven, is het verstandig om in de beheersregeling te bepalen dat bijvoorbeeld in geval van een ‘conflict of interest’ de cessionaris zijn eigen belangen mag laten prevaleren.

Met betrekking tot het instellen van rechtsvorderingen en het indien van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van het in gemeenschap gehouden zekerheidsrecht, is iedere deelgenoot bevoegd, tenzij een regeling anders bepaalt.35 Indien het beheer is toegekend aan een of meer van de deelgenoten, zijn deze deelgenoten bevoegd, tenzij in de beheersregeling anders is bepaald (art. 3:171 BW).

1067a. Andere uit het zekerheidsrecht voortvloeiende bevoegdheden. Ook met betrekking tot andere bevoegdheden uit het hypotheekrecht kunnen in een beheersregeling nadere afspraken worden gemaakt. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het inroepen van een huurbeding (art. 3:264 BW), een beding van niet-verandering (art. 3:265 BW) of een beheersbeding (art. 3:267 BW). In geval van een gemeenschappelijk pandrecht kunnen onder andere als beheershandelingen worden aangemerkt: de opeising van de verpande zaak (art. 3:237 lid 3 BW), de mededeling van verpanding en inning van een verpande vordering (art. 3:239 lid 3 en 246 lid 1 BW) en de uitoefening van stemrecht (art. 3:247 BW). Daarentegen zijn voorbeelden van ‘andere handelingen’ als bedoeld in art. 3:170 lid 3 BW: de afstand, opzegging en wijziging van een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht, alsmede rangwisseling. Deze handelingen kunnen in de regel slechts door de deelgenoten gezamenlijk worden verricht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.