XI.6.3.6 Art. 3:178 en 180 BW: verdeling van de gemeenschap

1070. Inleiding. Tot slot verdient nog aandacht de vraag of een gemeenschappelijk hypotheekrecht kan worden verdeeld overeenkomstig art. 3:178 of art. 3:180 BW. Art. 3:178 lid 1 BW bepaalt dat iedere deelgenoot te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of een van de volgende leden van het artikel anders voortvloeit. Art. 3:180 BW kent dezelfde bevoegdheid toe aan een schuldeiser die een opeisbare vordering heeft op een deelgenoot, maar niet verder dan nodig is voor het verhaal van zijn vordering. Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waaraan alle deelgenoten meewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen van de gemeenschap verkrijgen (zie art. 3:182 BW).

Verdeling van de gemeenschap is uitgesloten, indien:

Het is zowel in het belang van de cessionaris als de cedent dat de gemeenschappelijke hypotheek niet tegen hun zin wordt verdeeld. Zij zouden immers hun zekerheid kunnen verliezen. De hoogte van de (koop) prijs die de cessionaris bereid is voor de hypothecaire vordering te betalen, zal mede worden bepaald door het feit dat de vordering door hypotheek is gedekt.

Naar mijn mening is het risico dat de cessionaris zijn zekerheid kwijtraakt als gevolg van een niet door hem gewenste verdeling uiterst klein, zo niet uitgesloten.1 Ik neem in het hiernavolgende tot uitgangspunt dat enkel het hypotheekrecht gemeenschappelijk is en dat de door de hypotheek gesecureerde vorderingen aan de deelgenoten (cedent en cessionaris) individueel toekomen

1071. Staat de aard van het hypotheekrecht aan verdeling in de weg? Allereerst is het de vraag of de aard van een afhankelijk zekerheidsrecht verdeling wel toelaat en hoe die verdeling zou moeten plaatsvinden. Verdeling van een gemeenschappelijk goed lijkt te veronderstellen dat het goed als gevolg van de verdeling inhoudelijk geen wijzigingen ondergaat. Het lijkt niet mogelijk te zijn het hypotheekrecht toe te bedelen aan een van de deelgenoten tot zekerheid van alleen zijn vorderingen. In geval van een gemeenschappelijk hypotheekrecht zou dit betekenen dat het hypotheekrecht ook na de toebedeling daarvan aan een van de deelgenoten, blijft strekken tot zekerheid van de vorderingen van de overige (oud) deelgenoten. Het hypotheekrecht is immers ook voor die vorderingen gevestigd. De hoedanigheden van schuldeiser en hypotheekhouder zouden in dat geval niet geheel samenvallen. Bovendien zou de verdeling moeten plaatsvinden doordat de overige deelgenoten hun onverdeelde aandelen in het hypotheekrecht overeenkomstig art. 3:89 BW leveren aan de deelgenoot aan wie het hypotheekrecht is toebedeeld. Veelal wordt aangenomen, naar mijn mening echter ten onrechte, dat het acessoiriteitsbeginsel dan wel de aard van het hypotheekrecht aan een scheiding van hoedanigheden en aan een levering van (een aandeel in) het hypotheekrecht in de weg staat.2 In deze opvatting zou de hier beschreven wijze van verdeling niet mogelijk zijn.

De enige andere wijze van verdeling die mogelijk zou zijn zonder dat het hypotheekrecht inhoudelijk een wijziging ondergaat, is de overdracht – tegen een vergoeding – door de overige deelgenoten van hun door de hypotheek gesecureerde vordering(en) aan de deelgenoot aan wie het hypotheekrecht wordt toebedeeld. Als gevolg van de overdracht verkrijgt deze deelgenoot van rechtswege de overige aandelen in het gemeenschappelijk hypotheekrecht, zodat het hypotheekrecht volledig aan hem toekomt.3 Hoewel niet geheel uitgesloten, zal deze wijze van verdeling slechts in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking komen, aangezien de door de hypotheek gesecureerde vorderingen zelf niet in gemeenschap worden gehouden. De belangen die met de verdeling worden gediend zullen zeer zwaarwegend moeten zijn om deze wijze van verdeling toe te staan. Dat zal zelden het geval zijn.

1072. De aard van de gemeenschap staat aan verdeling in de weg. Op de tweede plaats zal in geval van een gemeenschappelijk hypotheekrecht de aard van de gemeenschap meestal aan een vordering tot verdeling in de weg staan (zie art. 3:178 lid 1 BW).6 De strekking van het in art. 3:178 lid 1 BW geformuleerde voorbehoud is de rechter een zekere mate van vrijheid te geven om in geval van gemeenschappen die voor wat betreft hun aard aansluiten bij de bijzondere gemeenschappen genoemd in art. 3:189 lid 1 BW, in verband met die aard, een vordering tot verdeling af te wijzen.7 Evenals een maatschap of vennootschap dient een gemeenschappelijk hypotheekrecht over het algemeen ter realisering van een gezamenlijk doel van de deelgenoten: de financiering van de schuldenaar/hypotheekgever. Vanwege dit gezamenlijke doel staat, zolang de bank- of kredietrelatie met de schuldenaar/hypotheekgever niet is geëindigd, de aard van het gemeenschappelijk hypotheekrecht mijns inziens in de regel aan verdeling in de weg.8 Met de verdeling dienen zwaarwegende belangen gediend te zijn.

1073. Uitsluiting van de vordering tot verdeling door de rechter of bij overeenkomst tussen de deelgenoten. Op de derde plaats zullen, voor zover de aard van een gemeenschappelijk hypotheekrecht niet reeds aan een verdeling in de weg staat, de belangen van de overige deelgenoten, te weten dat hun vorderingen door een adequaat zekerheidsrecht gedekt zijn, over het algemeen aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend. De rechter voor wie de vordering tot verdeling aanhangig is, kan in dat geval op verlangen van een deelgenoot een vordering tot verdeling een of meer malen uitsluiten, telkens tot ten hoogste drie jaren (zie art. 3:178 leden 3 en 4; art. 3:180 lid 1 BW).

Voor zover er toch een risico van verdeling bestaat, kan dit risico op voorhand worden beperkt doordat bij overeenkomst tussen de deelgenoten de bevoegdheid tot het vorderen van verdeling een of meer malen, telkens voor ten hoogste vijf jaren, wordt uitgesloten. Een dergelijke overeenkomst is ook bindend voor de rechtverkrijgenden van een deelgenoot (zie art. 3:178 lid 5 jo 3:168 lid 4 BW)9.10

1074. Waardevergoeding. Tot slot merk ik op dat de deelgenoot die zijn zekerheid kwijtraakt als gevolg van een verdeling van het hypotheekrecht, in beginsel recht heeft op een waardevergoeding of een alternatieve vorm van zekerheid vanwege overbedeling van de verkrijgende deelgenoot.