HR, 12-02-2013, nr. 13/00259 CW

12 februari 2013

Strafkamer

nr. 13/00259 CW

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beslissing van het Gerechtshof te Arnhem, Meervoudige Kamer als bedoeld in art. 67 RO, van 1 oktober 2012, nummer P12/0186, LJN BX8788, in de zaak van:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963.

1. Het cassatieberoep

De voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de Advocaat-Generaal Vegter strekken tot vernietiging van de beslissing van het Hof. De voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2. De bestreden beslissing

2.1. Bij de bestreden beslissing heeft het Hof - met vernietiging van de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 8 maart 2012 - de vordering van de officier van justitie van 2 februari 2012 tot verlenging van de terbeschikkingstelling afgewezen.

2.2. De bestreden beslissing houdt het volgende in:

"Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2012, houdende verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van twee jaar.

Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:

- het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 april 2003, waarbij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege werd opgelegd;

- het verlengingsadvies van FPK-GGZ Eindhoven van 14 december 2011;

- de brief van FPK-GGZ Eindhoven van 27 februari 2012, met daarbij de wettelijke aantekeningen over de periode van oktober 2010 tot en met januari 2012;

- de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling van de officier van justitie, ingekomen op 2 februari 2012;

- het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg;

- de beslissing waarvan beroep;

- de akte van beroep van de terbeschikkinggestelde van 8 maart 2012;

- de aanvullende informatie van FPK-GGZ Eindhoven van 12 juni 2012, met daarbij de wettelijke aantekeningen over de periode van februari 2012 tot en met mei 2012;

- het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van het hof van 5 juli 2012.

Het hof heeft ter zitting van 3 september 2012 gehoord de terbeschikkinggestelde bijgestaan door zijn raadsman mr S. Burmeister, advocaat te Amsterdam, en de advocaat-generaal mr E.J. Julsing-Nijenhuis.

Overwegingen:

Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman

De raadsman heeft primair betoogd dat de maatregel van terbeschikkingstelling niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, als bedoeld in artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Derhalve is ingevolge dezelfde wettelijke bepaling de duur van de opgelegde maatregel beperkt tot vier jaar. Nu de duur van de maatregel de termijn van vier jaren thans heeft overschreden, dient de terbeschikkingstelling onvoorwaardelijk te worden beëindigd, aldus de raadsman.

Subsidiair heeft de raadsman met een beroep op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit verzocht om de reclassering een maatregelrapport te laten opstellen, zodat kan worden bezien onder welke voorwaarden het resocialisatietraject van betrokkene daadwerkelijk verder vorm kan worden gegeven. Meer subsidiair is verzocht de verlenging van de maatregel met verpleging van overheidswege te beperken tot één jaar.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er in dit geval geen sprake is van een gemaximeerde terbeschikkingstelling. Blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de straftoemetingsoverwegingen in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 april 2003 in onderling verband en samenhang bezien is de terbeschikkingstelling opgelegd ter zake van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

Verder heeft de advocaat-generaal gesteld dat er nog steeds sprake is van recidivegevaar. Op de lange termijn wordt het recidivegevaar ingeschat als hoog. Voorts is er nog geen sprake van onbegeleid verlof.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van de beslissing van de rechtbank.

Het oordeel van het hof

Bij de beantwoording van de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, of onbeperkt kan worden verlengd, dient het hof rekening te houden met de recente beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 31 juli 2012 nr. 21203/10 (arrest Van der Velden tegen Nederland). Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis van artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering overweegt het EHRM: "that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefore; if it does not, the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court."

Als gevolg van deze uitspraak komt het hof terug op zijn eerdere opvatting (Hof Arnhem 30 mei 2011, TBS P11/0051, LJN: BQ6616) dat ook aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) de bevoegdheid toekomt om zich (opnieuw en al dan niet in afwijking van de rechter die de maatregel heeft opgelegd) uit te laten over het al dan niet gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling.

In het onderhavige geval is de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege opgelegd bij arrest van het hof Amsterdam van 3 april 2003 ter zake van het misdrijf 'bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht'. Het arrest bevat geen motivering als bedoeld in het zevende lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering. Zoals het EHRM heeft bepaald, is het niet aan de verlengingsrechter (in hoger beroep) om in een dergelijk geval door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter alsnog vast te stellen of de terbeschikkingstelling al dan niet is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen ('een geweldsdelict'), en daarmee of de terbeschikkingstelling al dan niet is gemaximeerd. Ontbreekt de voorgeschreven motivering, dan kan, aldus het EHRM, de terbeschikkingstelling niet van onbepaalde duur zijn en moet het er dus voor gehouden worden dat de terbeschikkingstelling is gemaximeerd.

Naar het oordeel van het hof is echter van enige interpretatie geen sprake indien blijkens de bewezenverklaring, de kwalificatie en de motivering van de oplegging van de straf en/of maatregel, in onderling verband en samenhang bezien, door een ieder zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat sprake is van een misdrijf als hiervoor omschreven. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat de niet gemaximeerde duur van de terbeschikkingstelling niet voorzienbaar is geweest en dat afbreuk is gedaan aan de door artikel 5 EVRM geboden bescherming tegen 'willekeurige vrijheidsbeneming'.

De vraag nu is of in deze zaak zonder meer als evident kan worden vastgesteld dat het indexdelict een 'geweldsdelict' oplevert. De bewezenverklaring van het indexdelict luidt: "dat hij op 27 oktober 2001 te Amsterdam T.L. heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes aan die L. getoond en dat mes in de richting van die L. bewogen en gericht en met dat mes stekende bewegingen in de richting van die L. gemaakt en voornoemde L. dreigend de woorden toegevoegd: "Wil je dood?" Het hof heeft in zijn eerder genoemde beslissing van 30 mei 2011 een nadere uitleg gegeven aan een 'misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen' in de context van het in artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht omschreven delict. Daarbij heeft het hof overwogen dat in die context in het algemeen voldaan moet zijn aan het vereiste van een dreigende uiting, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal handelen dat naar zijn aard agressief is jegens de bedreigde. Of aan dit vereiste is voldaan, laat zich slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beantwoorden en is derhalve in het algemeen een kwestie van interpretatie, waarvoor blijkens bovenvermelde overwegingen in de verlengingsprocedure geen plaats is.

In deze zaak geven de bewezenverklaring, kwalificatie of strafmotivering niet zonder meer uitsluitsel over de vraag of er sprake is van een 'geweldsdelict' en zou het hof als verlengingsrechter slechts door middel van interpretatie van de uitspraak van de opleggende rechter tot dat oordeel kunnen komen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat in dit geval de terbeschikkingstelling is gemaximeerd, zodat het hof met vernietiging van de beslissing van de rechtbank, de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling zal afwijzen.

Het hof merkt nog op dat er zich gevallen voordoen waarin - ondanks voornoemde uitspraak van het EHRM - de rechter na de onherroepelijke uitspraak waarbij de terbeschikkingstelling is opgelegd, een eigen oordeel over het gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling zal moeten geven.

Het huidige voorschrift van artikel 359, zevende lid van het Wetboek van Strafvordering is ingevoerd per 15 januari 1994 (Stb. 1994, 14). Voordien behoefde de strafrechter zich bij het opleggen van een terbeschikkingstelling niet uit te laten over de vraag of er sprake was van een geweldsdelict. Met inachtneming van het overgangsrecht (artikel VIII van de Wet van 15 december 1993, Stb. 1994, 13) zal de verlengingsrechter dat in de gevallen waarin de vervolging eerder dan 15 januari 1994 is aangevangen en een terbeschikkingstelling met dwangverpleging is opgelegd, alsnog moeten doen.

Voorts is blijkens de bewoordingen van artikel 359, zevende lid, van het Wetboek van Strafvordering de daarin vervatte motiveringsplicht niet van toepassing als een terbeschikkingstelling zonder verpleging van overheidswege wordt opgelegd. Als later op de voet van artikel 38c van het Wetboek van Strafrecht de verpleging van overheidswege wordt bevolen, zal de rechter zich alsnog dienen uit te laten over de vraag of er sprake is van een geweldsdelict."

3. Juridisch kader

3.1. De in deze zaak toepasselijke wettelijke bepalingen luiden als volgt:

- art. 37a Sr:

"1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen (...) 285, eerste lid (...) van het Wetboek van Strafrecht (...), en

2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.

(...)

4. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking."

- art. 37b Sr:

"1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.

(...)"

- art. 38d Sr:

"1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e (...), door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist."

- art. 38e Sr:

"1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

(...)

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist."

- art. 359 Sv:

"(...)

7. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.

8. Alles op straffe van nietigheid."

3.2. Art. 38e Sr en het zevende lid van art. 359 Sv zijn ingevoerd bij de op 15 januari 1994 in werking getreden wet van 15 december 1993, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Beginselenwet gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie (Stb. 1994, 13).

De geschiedenis van de totstandkoming van deze wet houdt ten aanzien van deze bepalingen onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

(a) "In de praktijk zijn bij de verlenging van de maatregel van terbeschikkingstelling problemen gerezen rondom de uitleg van het begrip "geweldsmisdrijf" als bedoeld in artikel 38, onder 1, WvSr. Dit begrip is immers noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafvordering omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling biedt niet altijd voldoende aanknopingspunten om met betrekking tot die misdrijven, die niet als expliciet delictsbestanddeel "geweld" bevatten, steeds te voorzien of voldaan kan worden aan de in artikel 38, onder 1, WvSr voor de verlenging van de terbeschikkingstelling gestelde voorwaarde.

Artikel 38e WvSr is bij nota van wijzigingen opgenomen in het wetsvoorstel 11 932. De voorgestelde maximumduur van zes jaar is nadien bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer bij amendement teruggebracht tot vier jaar.

Uitgaande van de verdeling van ter beschikking gestelden, met een looptijd van de maatregel langer dan zes jaar, naar delict is in de memorie van antwoord een opsomming gegeven van de delicten waarvoor in de toekomst de maximumduur niet van toepassing zou zijn.

Daaronder vielen de volgende misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht:

- brandstichting indien daaraan levensgevaar voor een ander te duchten is (art. 157, onder 2);

- brandstichting met dood tot gevolg (art. 157, onder 3);

- mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg (art. 300, tweede lid);

- zware mishandeling (art. 302);

- doodslag (art. 287);

- moord (art. 289);

- diefstal met geweld (art. 312);

- aanranding der eerbaarheid (art. 246);

- verkrachting (art. 242).

Onder de misdrijven in het Wetboek van Strafrecht waarvoor de maximumduur van toepassing zou zijn, werden gerekend:

- brandstichting met gevaar voor goederen (art. 157, onder 1);

- eenvoudige en gekwalificeerde diefstal (artt. 310, 311);

- ontucht met persoon beneden de zestien jaar (art. 247)

- vleselijke gemeenschap met meisje beneden de twaalf jaar (art. 244).

In de nota naar aanleiding van het eindverslag stelden de toenmalige bewindslieden het navolgende:

"Voorts verzochten de leden om een nadere omschrijving van het begrip geweldsmisdrijf en vroegen zij waarom het delict van artikel 244 WvSr (vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de leeftijd van 12 jaar) in de tabel op blz. 11 van de memorie van antwoord niet was ingedeeld bij de categorie geweldsmisdrijven. Het begrip geweldsmisdrijf heeft betrekking op een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt. Dit gevaar kan ontstaan ten gevolge van misdrijven die worden omschreven in de titels V (misdrijven tegen de openbare orde, VII (gemeengevaarlijke misdrijven), VIII (misdrijven tegen het openbaar gezag) en XIV (zedenmisdrijven) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Voorts behoren tot de geweldsmisdrijven de delicten omschreven in titel XVIII (misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid), XIX (misdrijven tegen het leven gericht) en XX (mishandeling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Het delict vervat

in artikel 244 WvSr is in de memorie van antwoord ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven ingedeeld".

De opvattingen omtrent de reikwijdte van het begrip "geweld" wijzigen zich. Te wijzen valt op de Regeringsnota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. Sexueel geweld wordt in de nota in verschillende uitingsvormen beschreven. Uitgangspunt is de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en de vrijheid tot sexuele zelfbeschikking. Op blz. 18 van deze nota wordt onder meer gesteld: "In het Wetboek van Strafrecht worden onder sexuele geweldsmisdrijven verstaan aanranding en verkrachting, sexueel verkeer met minderjarigen en/of afhankelijke of bewusteloze personen". Ook misdrijven die geen toepassing van fysiek geweld veronderstellen, zoals het plegen van ontucht, worden als sexuele geweldsmisdrijven gekenschetst. In de voortgangsrapportage sexueel geweld en het WVC-beleid (blz. 3) wordt als sexueel geweld aangemerkt "iedere situatie waarin iemand er onder dwang toe wordt gebracht sexuele handelingen te ondergaan". Volgens de voortgangsrapportage wordt hierbij de "fysieke en/of psychische integriteit van het slachtoffer geschonden en wel op een wijze die betrekking heeft op haar of zijn geslachtskenmerken".

In het nader gewijzigd voorstel van wet tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht wordt voorgesteld deze strafbepalingen aan te scherpen ten einde betere bescherming te bieden tegen bepaalde vormen van sexueel geweld. Blijkens de memorie van toelichting wordt aangesloten bij de omschrijving van het begrip "sexueel geweld" in voormelde Regeringsnota "Bestrijding seksueel geweld tegen vrouwen en meisjes". Op 1 december 1991 zijn de gewijzigde artikelen 242 tot en met 249 WvSr in werking getreden.

Het voorgaande is ook voor de uitleg van het begrip "geweldsmisdrijf" als bedoeld in artikel 38e, onder 1, WvSr niet zonder betekenis. Indien de executieve en de rechtspraak zich uitsluitend zouden laten leiden door de wetshistorische interpretatie, dan staat alleen vast dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het misdrijf van artikel 247 WvSr niet en de misdrijven omschreven in de artikelen 242, 244 en 246 WvSr wél als geweldsmisdrijf aan te merken. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 244 WvSr is uitdrukkelijk in de nota naar aanleiding van het eindverslag gesteld dat dit misdrijf ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven is ingedeeld. Dit standpunt is bij de verdere behandeling van wetsvoorstel 11 932 onweersproken gebleven. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr hebben de toenmalige bewindslieden in de memorie van antwoord gesteld dat het geen geweldsmisdrijf betreft. Met betrekking tot de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr is in de memorie van antwoord gesteld dat zij als geweldsmisdrijven aangemerkt dienen te worden. Dit standpunt is eveneens onweersproken gebleven. De misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 244 bevatten als delictsbestanddeel "geweld of bedreiging met geweld". Het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr bevat dit delictsbestanddeel niet. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten bij de beantwoording van de vraag of de misdrijven omschreven in de bestaande artikelen 243, 245, 249 en 250ter WvSr onder het toepassingsbereik van artikel 38e, onder 1, WvSr vallen.

Het valt niet te verwachten dat in de rechtspraak spoedig een algemene definitie omtrent dit begrip zal worden gegeven, evenmin als dat het geval was met betrekking tot het begrip "geweldsmisdrijf". De rechter beperkt zich in de regel tot de beoordeling van het concrete geval zoals hem dat is voorgelegd. Met betrekking tot dat concrete geval zal hij zich afvragen of er al dan niet sprake was van een geweldsmisdrijf. Voor de ontwikkeling van jurisprudentie omtrent de rubricering van verschillende delicten als geweldsmisdrijven is voorts de medewerking van het openbaar ministerie nodig. Als het openbaar ministerie zou besluiten om ter zake van bepaalde delicten na vier jaar geen verlenging te vorderen, omdat het desbetreffende delict door het openbaar ministerie niet als geweldsmisdrijf wordt aangemerkt, zal hieromtrent nooit het rechterlijk oordeel kunnen worden gevraagd. Voorts bestaat onzekerheid over de vraag of de voldoening van de in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde moet worden beoordeeld aan de hand van de bewezenverklaring en de kwalificatie of dat ook de bewijsmiddelen bij de oordeelsvorming betrokken mogen worden. Kortom verwacht moet worden dat de onzekerheid over de uitleg van het begrip "geweldsmisdrijf" niet onmiddellijk en voor altijd kan worden opgelost.

De onzekerheid over de uitleg van het begrip "geweldsmisdrijf" in artikel 38e, onder 1, WvSr is niet alleen merkbaar bij de behandeling van ter beschikking gestelden. Ook de rechter die met de oplegging van de straf of maatregel is belast, kan hier problemen door ondervinden. Juist vanwege de onduidelijkheid omtrent de uitleg van dit begrip en dientengevolge ook omtrent de maximering van de op te leggen terbeschikkingstelling kan de rechter er om die reden toe overgaan over te stappen naar de (lange) gevangenisstraf.

Het lijkt mij thans gewenst dat aan de onzekerheid omtrent de vraag welke sexuele misdrijven als geweldsmisdrijven moeten worden beschouwd een einde wordt gemaakt en dat voorts het dubieuze onderscheid tussen het misdrijf omschreven in artikel 244 enerzijds en het misdrijf omschreven in artikel 247 anderzijds eveneens tot het verleden gaat behoren. Hieraan bestaat te meer behoefte, nu de wettelijke regeling inzake de zedendelicten ingrijpend wordt gewijzigd en het door de toenmalige bewindslieden gemaakte onderscheid tussen de zedendelicten, die wel en niet als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt, zijn betekenis goeddeels heeft verloren. Voorts wijs ik er op dat ongeveer een derde van de terbeschikkingstellingen (mede) wordt opgelegd ter zake van het begaan van een sexueel delict. De behandeling van sommige sexuele delinkwenten kan langdurig van aard zijn en de periode van vier jaar te boven gaan.

Ik stel daarom voor het begrip "geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen" te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Deze omschrijving sluit aan bij het bepaalde in artikel 11 van de Grondwet.

Voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar komen behalve de sexuele delicten, waarin het bestanddeel "geweld" is opgenomen zoals de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr, ook de misdrijven omschreven in de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter, 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, WvSr in aanmerking. Voorts vallen onder het bereik van de nieuwe omschrijving ook de reeds hiervoor genoemde misdrijven die blijkens de memorie van antwoord behorende bij het wetsvoorstel 11 932 thans als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt.

De in artikel 38e, onder 1, WvSr gestelde voorwaarde, zowel in de huidige tekst als in de door mij voorgestelde tekst, betreft een additionele voorwaarde voor de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging. Voor alle verlengingen geldt immers de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging moet eisen. Zie de huidige artikelen 38d, tweede lid, en 38e, onder 2, WvSr. Laatstgenoemde voorwaarde vraagt om een prognostisch oordeel van de rechter op het moment dat over de verlenging van de terbeschikkingstelling beslist moet worden. Eerstgenoemde voorwaarde daarentegen betreft de vaststelling van een feit dat zich in het verleden heeft afgespeeld, namelijk of de ter beschikkingstelling is toegepast ter zake van een (gewelds)misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor (de onaantastbaarheid van het lichaam van) een of meer personen. De uitkomst van de beraadslaging door de rechter over de voldoening aan deze voorwaarde op het moment van de oplegging van de terbeschikkingstelling of op het moment van de verlenging van de terbeschikkingstelling behoort in principe dezelfde te zijn. Het gaat hier om een zuivere rechtsvraag waarvoor geen nader feitenonderzoek noodzakelijk is. Van de verlengingsrechter wordt niet geëist dat hij nagaat in hoeverre de ernstige inbreuk op de rechtsorde ten gevolge van het desbetreffende misdrijf is verbleekt en voorts retrospectief onderzoekt of dat misdrijf thans nog een terbeschikkingstelling rechtvaardigt."

(b) "Gelet op het voorgaande stel ik voor de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, te laten beslissen of de terbeschikkingstelling met verpleging al of niet gemaximeerd is. Hij kent het procesdossier goed en kan zich het beste een beeld vormen over het daad-dadercomplex. Vanaf het begin van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling staat dan vast of deze al dan niet gemaximeerd is. Voorts lijkt het zowel vanuit het behandelingsperspectief als vanuit de rechtspositie van de ter beschikking gestelde bezien gewenst dat op het moment dat de terbeschikkingstelling wordt opgelegd, te voorzien is of het een gemaximeerde dan wel een niet-gemaximeerde terbeschikkingstelling betreft. Het behandelingsplan kan daarop afgestemd worden. De ter beschikking gestelde weet immers in geval van een gemaximeerde terbeschikkingstelling hoe lang deze maximaal kan duren."

(c) "In het voorgestelde eerste lid van artikel 38e WvSr is daarom het woord "toegepast" vervangen door het woord: opgelegd. Of vervolgens ook voldaan is aan de voorwaarde dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging eist, blijft ter beoordeling van de verlengingsrechter. Zie hiertoe het voorgestelde tweede lid van artikel 38e WvSr.

De rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt zal gemotiveerd moeten beslissen of er sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. (...)"

(d) "Bij de gekozen oplossing zal op de koop toe genomen moeten worden dat in een aantal gevallen de niet-maximering inzet van procedures in hoger beroep en cassatie wordt. Ik verwacht evenwel dat dit aantal beperkt zal zijn. Bovendien zal het bezwaar van de verdachte zich veelal ook tegen de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling richten. Als een voordeel van de voorgestelde regeling beschouw ik dat uiteindelijk de uitleg van het begrip "misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen" aan het oordeel van de cassatierechter kan worden onderworpen."

(e) "De voorgestelde wijziging van artikel 359 kan als een pendant van de voorgestelde wijziging van artikel 38e WvSr worden beschouwd. De rechter, die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging oplegt, dient in zijn vonnis of arrest onder opgave van redenen aan te geven of hij van oordeel is dat er in casu sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Aldus is van het begin af aan duidelijk of de terbeschikkingstelling al dan niet gemaximeerd is. In de regel zal hij bij zijn motivering ermee kunnen volstaan met te wijzen op de aard van het misdrijf, zoals dat is bewezenverklaard en gekwalificeerd. Aan de voorgeschreven motivering zullen dus normaliter niet zulke strenge eisen behoeven te worden gesteld. Onder omstandigheden zal de rechter evenwel in zijn motivering moeten wijzen op de concrete feiten of omstandigheden."

(Kamerstukken II 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6-13).

- de memorie van antwoord:

(f) "De rechter die de maatregel oplegt bepaalt tevens tegelijkertijd of deze van al dan niet beperkte duur zal zijn. De rechter die moet beoordelen of de maatregel moet worden verlengd behoeft die keuze niet meer te maken.(...)

De huidige maximeringsregeling verschilt van de voorgestelde in het moment waarop wordt vastgesteld of de duur van de terbeschikkingstelling al dan niet bepaald zal zijn. De beslissing over de vraag of de terbeschikkingstelling gemaximeerd is, wordt in het voorgestelde art. 38e Sr. genomen bij de oplegging van de maatregel en is gebaseerd op het oordeel over de aard van het feit. Bij de behandeling van de vordering tot verlenging van de maatregel is niet meer aan de orde of het gepleegde delict al dan niet tot de uitzonderingsgevallen genoemd in art. 38e, eerste lid, behoort; dat heeft de rechter die de maatregel oplegde reeds bepaald en ingevolge het aangevuld motiveringsvoorschrift van artikel 359 in de uitspraak verantwoord. In de huidige regeling is het mogelijk dat de rechter zich bij zijn beslissing over de verlenging uitlaat over de ernst van het feit waarvoor de maatregel was opgelegd."

(Kamerstukken II, 1992-1993, 22 909, nr. 6, p. 1, 5)

3.3. Het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) heeft in zijn uitspraak van 31 juli 2012 nr. 21203/10 na vermelding van de hiervoor onder 3.1 vermelde wetsbepalingen en de onder 3.2 sub (b), (e) en (f) weergegeven gedeelten van de wetsgeschiedenis het volgende overwogen en beslist:

"31. The Court has stated the applicable principles as follows (Medvedyev and Others v. France [GC],

no. 3394/03, §§ 76-80, ECHR 2010):

"76. The Court reiterates that Article 5 of the Convention protects the right to liberty and security. This right is of the highest importance 'in a democratic society' within the meaning of the Convention (see, amongst many other authorities, De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, 18 June 1971, § 65, Series A no. 12, and Winterwerp v. the Netherlands, 24 October 1979, § 37, Series A no. 33).

77. All persons are entitled to the protection of this right, that is to say, not to be deprived, or continue to be deprived, of their liberty (see Weeks v. the United Kingdom, judgment of 2 March 1987, Series A no. 114, p. 22, § 40), save in accordance with the conditions specified in paragraph 1 of Article 5.

78. The list of exceptions to the right to liberty secured in Article 5 § 1 is an exhaustive one (see Quinn v. France, judgment of 22 March 1995, § 42, Series A no. 311, and Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 170, ECHR 2000-IV), and only a narrow interpretation of those exceptions is consistent with the aim of that provision (see Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, § 58, Series A no. 22, and Amuur, cited above, § 42).

79. The Court further reiterates that where the 'lawfulness' of detention is in issue, including the question whether 'a procedure prescribed by law' has been followed, the Convention refers essentially to national law but also, where appropriate, to other applicable legal standards, including those which have their source in international law. In all cases it establishes the obligation to conform to the substantive and procedural rules of the laws concerned, but it also requires that any deprivation of liberty be compatible with the purpose of Article 5, namely, to protect the individual from arbitrariness (see, amongst many other authorities, Bozano v. France, 18 December 1986, § 54, Series A no. 111; Amuur, cited above, § 50; Ilascu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 8787/99, § 461, ECHR 2004-VII; Assanidze v. Georgia [GC], no. 71503/01, § 171, ECHR 2004-II; McKay v. the United Kingdom [GC], no. 543/03, § 30, ECHR 2006-X; and Mooren, cited above, § 76).

80. The Court stresses that where deprivation of liberty is concerned it is particularly important that the general principle of legal certainty be satisfied. It is therefore essential that the conditions for deprivation of liberty under domestic and/or international law be clearly defined and that the law itself be foreseeable in its application, so that it meets the standard of 'lawfulness' set by the Convention, a standard which requires that all law be sufficiently precise to avoid all risk of arbitrariness and to allow the citizen - if need be, with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances of the case, the consequences which a given action may entail (see, among other authorities, Amuur, cited above; Steel and Others v. the United Kingdom, 23 September 1998, § 54, Reports 1998-VII; Baranowski v. Poland, no. 28358/95, §§ 50-52, ECHR 2000-III; and Jecius v. Lithuania, no. 34578/97, § 56, ECHR 2000-IX)."

32. The Court will first consider the domestic legislation in issue. Article 38e of the Netherlands Criminal Code provides that the total duration of the TBS order shall not exceed a four-year period, unless the TBS order is imposed in connection with an indictable offence that is directed against, or endangers, the bodily inviolability of one or more persons (see paragraph 18 above). Article 359 § 7 of the Netherlands Code of Criminal Procedure provides that if a TBS order with an order for confinement in a custodial clinic has been imposed in connection with an indictable offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons, the judgment shall so indicate, giving reasons (see paragraph 19 above).

33. The Court will also have regard to the drafting history of Articles 38e of the Criminal Code and 359 of the Code of Criminal Procedure. The passages excerpted above (see paragraph 20) make it clear that the domestic legislature intends the trial court which first imposes the TBS order with confinement in a custodial clinic to consider whether the indictable offence committed is such as to warrant an order of indeterminate length. If the trial court so finds, it must so state in its judgment, giving reasons therefor; if it does not, then the order cannot be indeterminate. It is not then for the court which decides on the extension of the order to substitute its own view of the matter for that of the trial court.

34. Turning to the facts of the case, the Court observes that the Roermond Regional Court, in the judgment of 22 April 2003 imposing the TBS order with confinement in a custodial clinic, found that the applicant had committed an interference with the mental integrity of the staff of the banks which he had robbed. That same court, in its decision of 18 August 2009 (see paragraph 13 above), held (albeit in a different composition) that the judgment could not be construed as finding the applicant guilty of an offence directed against, or endangering, the bodily inviolability of one or more persons. Such a finding occurs for the first time in the decision of the Arnhem Court of Appeal of 13 October 2009 (see paragraph 16 above).

35. The Court cannot but consider that the decision of the Court of Appeal is incompatible with Articles 38e of the Criminal Code and 359 § 7 of the Code of Criminal Procedure. The drafting history of these provisions moreover removes any lingering doubt.

36. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant's continued detention beyond 29 August 2009 was not in accordance with domestic law. There has accordingly been a violation of Article 5 § 1 of the Convention."

4. Beoordeling van de middelen

4.1. De middelen strekken ten betoge dat het Hof de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

4.2. De Hoge Raad merkt op dat de hiervoor onder 3.3 weergegeven beslissing van het EHRM betrekking had op een zaak waarin de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging (hierna: TBS) had opgelegd (de zogenoemde opleggingsrechter) zich niet had uitgelaten over de vraag of sprake was van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (hierna kortheidshalve samengevat als: geweldsmisdrijf), en waarin de rechter die aanvankelijk op de vordering tot verlenging van die maatregel had beslist (de zogenoemde verlengingsrechter), had geoordeeld dat geen sprake was van zo een geweldsmisdrijf. Pas de rechter die in hoger beroep moest beslissen over verlenging van de TBS oordeelde anders en merkte het feit waarvoor de maatregel was opgelegd wel aan als een geweldsmisdrijf.

De Hoge Raad verstaat deze beslissing van het EHRM, waarin het belang van de rechtszekerheid wordt benadrukt als het gaat om vrijheidsberoving, aldus dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig ("lawful"/"régulière") in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en dat de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. Dat brengt mee dat in gevallen als de onderhavige het oordeel van de opleggingsrechter omtrent de vraag of de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel op de voet van de art. 38d en 38e Sr vatbaar is voor verlenging door de verlengingsrechter. Het is dus de opleggingsrechter die - kort gezegd - oordeelt dat de door hem opgelegde TBS wel of niet is gemaximeerd.

4.3. De vaststelling van dat oordeel door de verlengingsrechter zal in de regel betrekkelijk eenvoudig zijn indien de opleggingsrechter in zijn motivering van de opgelegde TBS - bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv - tot uitdrukking heeft gebracht dat de maatregel wel of niet ter zake van een geweldsmisdrijf is opgelegd. Zulks is vooral van belang indien het misdrijf ter zake waarvan de TBS is opgelegd, niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf - dus als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen - bijvoorbeeld in geval van bedreiging (art. 285 Sr) of belaging (art. 285b Sr), ter zake waarvan op grond van art. 37a, eerste lid onder 1°, Sr de onderhavige maatregel kan worden opgelegd.

4.4. De enkele omstandigheid dat de opleggingsrechter in zijn motivering niet met zoveel woorden heeft vermeld dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, brengt echter nog niet mee dat de maatregel niet meer voor verlenging vatbaar is indien haar totale duur een periode van vier jaren te boven gaat. Art. 38e, eerste lid, Sr stelt als voorwaarde voor verlenging van de TBS enkel dat de maatregel moet zijn opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Of daarvan sprake is, kan ook worden afgeleid uit de - al dan niet in onderling verband en samenhang gelezen - overige inhoud van de einduitspraak van de opleggingsrechter, zoals bewezenverklaring, bewijsmiddelen, kwalificatie, motivering van de weerlegging van gevoerde verweren en motivering van de opgelegde sanctie(s). Als op grond daarvan evident is dat sprake is van een geweldsmisdrijf, kan in elk geval niet worden gezegd dat de mogelijkheid van verlenging van de maatregel na vier jaren voor de terbeschikkinggestelde niet voorzienbaar was.

4.5. De opvatting van het Hof dat het, afgezien van gevallen als vorenbedoeld, niet aan de verlengingsrechter is "door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter" alsnog vast te stellen of de TBS al dan niet is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, vindt evenwel geen steun in voormelde beslissing van het EHRM en kan ook overigens niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de verlengingsrechter mede op grond van andere dan de in de einduitspraak vermelde gegevens - bijvoorbeeld het verhandelde ter terechtzitting van de opleggingsrechter zoals daarvan blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal door interpretatie van het oordeel van de opleggingsrechter tot het oordeel komt dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, terwijl ook niet kan worden uitgesloten dat andere processtukken waarover de opleggingsrechter beschikte, daaromtrent uitsluitsel geven.

4.6. De raadpleging van deze stukken zal vooral aangewezen zijn indien de einduitspraak niet een voldoende duidelijke motivering bevat als bedoeld als in art. 359, zevende lid, Sv of anderszins niet voldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat het feit waarvoor de TBS is opgelegd, zonder meer moet worden gekarakteriseerd als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zoals de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. In zo een geval zal de verlengingsrechter zich een oordeel dienen te vormen over de vraag of - gelet op alle feiten en omstandigheden die destijds bekend waren - de bedreiging een dergelijk geweldsmisdrijf oplevert. In dit verband verdient nog opmerking dat - anders dan het Hof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen - de verlengingsrechter alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij zal hij onder meer kunnen betrekken of de bedreiging werd voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal agressief gedrag ten opzichte van de bedreigde dan wel op enigerlei (andere) wijze werd ondersteund, alsmede of destijds aannemelijk was dat de bedreiging zou worden uitgevoerd.

Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de verlengingsrechter het oordeel dat sprake was van een geweldsmisdrijf, besloten kan achten in de einduitspraak van de opleggingsrechter.

Aldus wordt voorkomen dat in die gevallen waarin de opleggingsrechter heeft verzuimd om op de voet van art. 359, zevende lid, Sv of anderszins in zijn inmiddels onherroepelijk geworden einduitspraak voldoende duidelijkheid te verschaffen betreffende het gemaximeerd zijn van de TBS, dat enkele verzuim tot gevolg heeft dat de maatregel niet verlengd kan worden, ook als het voor alle betrokkenen duidelijk is dat de TBS is opgelegd voor een geweldsmisdrijf en dat het dus slechts gaat om een verzuim van de opleggingsrechter. Waar het in gevallen als de onderhavige op aankomt, is dat het oordeel van de verlengingsrechter dat de TBS destijds is opgelegd ter zake van een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, in redelijkheid voorzienbaar moet zijn en dus voor de terbeschikkinggestelde niet als een verrassing komt.

4.7. Blijkens de stukken heeft in deze zaak de opleggingsrechter, het Gerechtshof Amsterdam, in zijn op 3 april 2003 uitgesproken arrest geen overwegingen als bedoeld in art. 359, zevende lid, Sv opgenomen, maar in de strafmotivering wel vermeld dat de veroordeelde een jonge vrouw in een woning met een groot mes heeft bedreigd en haar bovendien heeft mishandeld. De bewezenverklaring houdt in dat de veroordeelde deze vrouw het mes heeft getoond, in haar richting heeft bewogen en gericht en stekende bewegingen in haar richting heeft gemaakt en haar dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Wil je dood?". Voorts blijkt uit de stukken dat de Rechtbank Amsterdam als verlengingsrechter, na eerdere verlengingen, de TBS bij beschikking van 2 februari 2012 met twee jaar heeft verlengd.

4.8. 's Hofs oordeel dat het voor zijn onderzoek naar het voldaan zijn aan de in art. 38e Sr gestelde eis geen ruimte heeft voor interpretatie van de uitspraak waarbij de TBS is opgelegd, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover in dat oordeel besloten ligt dat op basis van de processtukken niet kan worden vastgesteld of de TBS op grond van een geweldsmisdrijf is opgelegd, is dat oordeel niet begrijpelijk.

4.9. Uit het voorgaande volgt dat de middelen gegrond zijn.

4.10. De Hoge Raad merkt op dat het Hof terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat genoemde beslissing van het EHRM geen betrekking heeft op die gevallen waarin een TBS is opgelegd doch de vervolging vóór 15 januari 1994 is aangevangen, en evenmin op die gevallen waarin een TBS is opgelegd doch zonder dat tevens een bevel tot verpleging van overheidswege is gegeven.

5. Slotsom

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de bestreden beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos, J. Wortel, N. Jörg en V. van den Brink in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 februari 2013.