HR, 29-03-2019, nr. 18/01396

Het middel bestaat uit vier onderdelen Alvorens het middel te bespreken, vat ik het arrest van het hof samen.

(i) Het hof oordeelt dat de door [verweerster] aan de Stichting overgemaakte bedragen schenkingen zijn (rov. 4.7).

(ii) Vast staat dat de Stichting in 2011 op haar website en in een flyer een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door mede te delen dat zij de grond waarop de mandir zou worden gebouwd had gekocht en dat deze grond aan haar in eigendom werd overgedragen (rov. 4.16).

(iii) De Stichting heeft aangevoerd dat [verweerster] niet heeft gedwaald omdat (a) [betrokkene 2] als penningmeester van de Stichting op de hoogte was van het feit dat [betrokkene 5] eigenaar van de grond was en (b) deze kennis aan [verweerster] moet worden toegerekend aangezien zij met [betrokkene 2] moet worden vereenzelvigd (rov. 4.12-4.13). Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van stelling (a) (rov. 4.18).

(iv) Het hof onderzoekt aan de hand van de in rov. 4.19 weergegeven maatstaf stelling (b) en verwerpt deze (rov. 4.20). De onderdelen 1 en 2 van het middel klagen over rov. 4.20.

(v) Het hof passeert een bewijsaanbod van de Stichting als niet relevant (rov. 4.21). Hierover klaagt onderdeel 3 van het middel.

(vi) Het hof concludeert dat [verweerster] heeft gedwaald als gevolg van een onjuiste inlichting van de Stichting en dat zij de donaties bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gedaan (rov. 4.22). Het hof verwerpt het verweer van de Stichting dat de gronden aan de vordering van [verweerster] zijn ontvallen omdat haar donaties daadwerkelijk zijn aangewend voor de bouw van de mandir en [betrokkene 5] inmiddels, kort voor de comparitie in hoger beroep, een recht van opstal heeft verleend aan de Stichting (rov. 4.24); hierover klaagt onderdeel 4 van het middel.

Onderdeel 1 (vertegenwoordiging)

Het hof overweegt over de toerekening van de (veronderstelde) kennis van [betrokkene 2] aan [verweerster] :

“4.13 De Stichting is van mening dat de kennis van [betrokkene 2] om de volgende redenen moet worden toegerekend aan [verweerster] . [betrokkene 2] spreekt in e-mails over [verweerster] als over ‘mijn bedrijf. Hij is het gezicht van de vennootschap naar buiten: alleen hij treedt in de dagelijkse bedrijfsvoering van [verweerster] op. In correspondentie duidt hij zichzelf aan als ‘managing partner’. Weliswaar is [betrokkene 1] formeel directeur en aandeelhouder van [verweerster] , maar dat heeft als achtergrond dat [betrokkene 2] vanwege een concurrentiebeding na zijn ontslag bij de Gibo Groep niet zelf statutair directeur van de onderneming kon worden of zelfs maar in loondienst daarvan werkzaam mocht zijn, aldus de Stichting. [verweerster] houdt inmiddels kantoor op het woonadres van [betrokkene 2] in [woonplaats] .

De Stichting heeft bewijs aangeboden door middel van getuigen die kunnen verklaren dat [betrokkene 2] hun contactpersoon bij [verweerster] was en dat zij met [betrokkene 1] geen contact hebben gehad.

(…)

Voor de vraag of wetenschap van [betrokkene 2] aan [verweerster] moet worden toegerekend, komt het erop aan of deze wetenschap in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van [verweerster] heeft te gelden, waarbij met inachtneming van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de Stichting het ervoor mochten houden dat [verweerster] op de hoogte was van het feit dat niet zij, maar [betrokkene 5] eigenaar was van de grond en derhalve ook eigenaar zou worden van de daarop te bouwen mandir. (Vergelijk Hoge Raad 11 maart 2005 ECLI:NL:HR:2005:AR7344 en Hoge Raad 11 mei 1990 ECLI:NL:HR: 1990:AC2014).

Het hof neemt de volgende omstandigheden in aanmerking.

[betrokkene 2] was, naar de Stichting stelt, in zijn hoedanigheid van penningmeester van de Stichting op de hoogte geraakt van het feit dat de Stichting onjuiste informatie had verstrekt en dat niet zij, maar [betrokkene 5] eigenaar was van de grond.

[betrokkene 2] was als zzp-er voor [verweerster] werkzaam. [betrokkene 2] verrichtte de feitelijke werkzaamheden voor [verweerster] en trad als zodanig als contactpersoon naar buiten. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [betrokkene 2] over enige bevoegdheid beschikte om de vennootschap te vertegenwoordigen.

Die bevoegdheid berustte uitsluitend bij [betrokkene 1] . Hij heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem, voordat de schenkingen door [verweerster] werden gedaan, nimmer op de hoogte heeft gesteld van het feit dat niet de Stichting maar [betrokkene 5] eigenaar van de grond was.

De Stichting heeft ook niet gesteld noch te bewijzen aangeboden dat [betrokkene 2] zijn kennis met [betrokkene 1] heeft gedeeld. Evenmin heeft zij gesteld dat [betrokkene 1] deze wetenschap uit andere hoofde had.

Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat de wetenschap van [betrokkene 2] in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van [verweerster] . De Stichting heeft het er niet voor mogen houden dat [verweerster] de schenkingen aan haar deed in de wetenschap dat niet de Stichting eigenaresse was van de grond maar [betrokkene 5] .”

Onderdeel 1 richt drie klachten tegen de overweging dat gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 2] over enige vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikte. Volgens de eerste klacht heeft het hof hiermee te strenge eisen gesteld aan de stel- en motiveringsplicht van de Stichting. Althans is, volgens de tweede klacht, deze overweging onbegrijpelijk, omdat de Stichting een beroep heeft gedaan op de (schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 2] . Het hof heeft de stellingen van de Stichting in dit verband niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken.

Aan de eerste en tweede klacht, die gezamenlijk besproken kunnen worden, ligt ten grondslag dat kennis van [betrokkene 2] krachtens art. 3:66 lid 2 BW aan [verweerster] toegerekend kan worden indien [betrokkene 2] vertegenwoordigingsbevoegd was, dan wel de Stichting er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat hij vertegenwoordigingsbevoegd was, waarbij wordt verwezen naar het arrest ING/Bera2.(zie de procesinleiding nrs. 7-8). Hiertoe wordt verwezen naar stellingen van de Stichting in feitelijke instanties.

De Stichting heeft in eerste aanleg gesteld dat [verweerster] , vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , de afspraak met [betrokkene 5] over de facturering heeft gemaakt (conclusie van antwoord nr. 38).

De Stichting heeft verder aangevoerd dat de vermelding van “managing partner” in de e-mail van [betrokkene 2] van 17 maart 20143.(hiervoor in nr. 1.9 genoemd) en het persoonlijke e-mailadres van [betrokkene 2] bij [verweerster] impliceert (i) dat hij als vertegenwoordiger van [verweerster] kan worden aangemerkt en dat zijn wetenschap aan [verweerster] kan worden toegerekend (memorie van antwoord nr. 2.43, zie ook de conclusie van dupliek nr. 46) en (ii) dat dit reden vormt om de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan [verweerster] toe te rekenen (memorie van antwoord nrs. 2.63-2.65).

Art. 3:66 lid 2 BW bevat een bepaling over toerekening van kennis van een gevolmachtigde aan zijn volmachtgever. Deze bepaling veronderstelt dat sprake is van (gerechtvaardigd vertrouwen op schijn van) vertegenwoordigingsbevoegdheid.4.

Aan het middel kan worden toegegeven dat de Stichting heeft gesteld dat [betrokkene 2] als vertegenwoordiger van [verweerster] kan worden aangemerkt. De bestreden rechtsoverweging moet echter zo worden gelezen, dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld is, noch is gebleken, dat [betrokkene 2] over enige vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikte. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

De enkele stelling dat sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid (conclusie van antwoord nr. 38) is daartoe onvoldoende. Het hof heeft overigens het bestaan van de afspraak waarop de Stichting zich beroept, niet aanvaard (rov. 4.6-4.7).

De Stichting heeft niet onderbouwd waarom uit de stellingen dat [betrokkene 2] een e-mailadres bij [verweerster] had en zich presenteerde als “managing partner” volgt dat [betrokkene 2] vertegenwoordigingsbevoegdheid was.

Het is verder niet onbegrijpelijk dat het hof uit de in 3.4.2 bedoelde stellingen evenmin heeft afgeleid dat de Stichting er gerechtvaardigd op vertrouwde dat [betrokkene 2] vertegenwoordigingsbevoegd was. Het vertrouwen van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid moet volgens art. 3:61 lid 2 BW zijn terug te voeren op verklaring of gedragingen van de vertegenwoordigde dan wel, volgens het eerder genoemde arrest ING/Bera, op feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat, zo overwoog de Hoge Raad in een later arrest, niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit ING/Bera volgt dat er mede feiten en omstandigheden moeten zijn die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.5.

De in de klachten bedoelde (en overigens ook in rov. 4.13 weergegeven) stellingen van de Stichting strekten ertoe, zo heeft het hof kennelijk begrepen, om aan te geven dat de feitelijke rol van [betrokkene 2] in [verweerster] groot was en dat de formele rol van [betrokkene 1] als formeel directeur en enig aandeelhouder van [verweerster] klein was. Uit de stellingen van de Stichting blijkt verder dat zij op de hoogte was van de aard van de rechtsverhouding tussen [betrokkene 2] en [verweerster] (namelijk dat, zoals het hof ook overweegt in rov. 4.20, hij bij [verweerster] werkzaam was als zzp-er.) In het licht hiervan heeft het hof kennelijk geoordeeld dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld zijn die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Dat is, anders dan de klachten aanvoeren, naar mijn mening niet onbegrijpelijk te noemen.

Overigens wordt in de stellingen van de Stichting, waarnaar de klachten verwijzen, in het midden gelaten welke rechtshandeling [betrokkene 2] in naam van [verweerster] zou hebben verricht, en met name niet gesteld dat [betrokkene 2] [verweerster] heeft vertegenwoordigd bij het doen van de schenkingen.

Niet gezegd kan worden dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stel- en motiveringsplicht van de Stichting of dat zijn oordeel onbegrijpelijk is. De eerste en de tweede klacht van onderdeel 1 dienen te falen.

Volgens de derde klacht van onderdeel 1 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet rov. 2.8 van het vonnis van 19 augustus 2015 in zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt daarom. Het hof heeft rov. 2.8 van het vonnis immers herhaald bij zijn weergave van de feiten in rov. 2.10 van zijn arrest (hierboven genoemd in 1.9). Het hof noemt in rov. 4.13 de argumenten van de Stichting die aan de in deze rechtsoverweging bedoelde e-mail van 17 maart 2014 zijn ontleend, met name ook het argument dat wordt ontleend aan de vermelding “mijn bedrijf”. Anders dan de klacht veronderstelt (procesinleiding nr. 10), is het hof daarom niet aan deze overweging voorbijgegaan.

De klacht (procesinleiding nr. 10) veronderstelt voorts dat de vermelding in rov. 2.8 van het vonnis dat [betrokkene 2] in de e-mail “namens” [verweerster] schreef en sprak van “mijn bedrijf” betekent dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [betrokkene 2] zich als vertegenwoordiger presenteerde. De klacht vermeldt niet dat dit argument in hoger beroep is aangevoerd. Uit het arrest van het hof volgt dat het hof een dergelijke lezing, die een juridische kwalificatie inhoudt, niet heeft gegeven aan rov. 2.8 van het vonnis respectievelijk rov. 2.10 van zijn arrest. De betreffende overweging laat zich ook zo lezen, dat [betrokkene 2] als contactpersoon van [verweerster] de e-mail heeft gestuurd naar de Stichting. Ook de derde klacht van onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 (toerekening van kennis)

Volgens de twee klachten van dit onderdeel heeft het hof in rov. 3.20 ten onrechte betekenis toegekend aan de kennis van [betrokkene 1] en niet gereageerd op essentiële stellingen van de Stichting.

Juridisch kader

Ik stel het volgende voorop. Het hof heeft in rov. 4.19 overwogen dat bij de vraag of de wetenschap van [betrokkene 2] aan [verweerster] moet worden toegerekend, het erop aankomt of deze wetenschap in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van [verweerster] heeft te gelden, waarbij met inachtneming van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de Stichting het ervoor mocht houden dat [verweerster] op de hoogte was van het feit dat niet zij, maar [betrokkene 5] eigenaar was van de grond en derhalve ook eigenaar zou worden van de daarop te bouwen mandir. Deze aan de arresten Los Gauchos6.en Idee 27.ontleende maatstaf wordt in cassatie, terecht, niet bestreden.8.Onder meer Katan en Tjittes hebben recent de toerekening van kennis geanalyseerd.

In de maatschappij leven opvattingen over hoe organisaties functioneren en behoren te functioneren. Die opvattingen omvatten mede de mate waarin rechtspersonen verantwoordelijk zijn voor het handelen en nalaten van hun functionarissen en voor de opslag en verspreiding van kennis binnen hun organisatie.9.

In het algemeen wordt onderscheiden tussen de toerekening van interne kennis (van bestuurders, werknemers en vertegenwoordigers van de rechtspersoon) en van externe kennis (zoals van adviseurs) aan de rechtspersoon.10.Katan beschouwt een (interim) zzp-er als functionaris van de rechtspersoon als deze werkzaamheden verricht die eigen zijn aan de activiteiten van de rechtspersoon.11.Het hof heeft een toerekeningsmaatstaf gebruikt die normaliter wordt gehanteerd voor de toerekening van kennis van interne functionarissen, maar is zich daarbij bewust geweest van de positie van [betrokkene 2] als zzp-er (zie rov. 4.20).

Volgens Tjittes is een basisvereiste voor toerekening dat het moet gaan om functionele kennis, dat is kennis die is verkregen tijdens of in verband met de uitoefening van de functie. Het moet niet gaan om kennis die in een andere hoedanigheid is verkregen (zoals in de privésfeer of in een andere functie).12.

Katan acht ook toerekening van dergelijke kennis mogelijk. In haar opvatting kan de kennis die de functionaris heeft opgedaan in privé of in een andere functie in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon, omdat de functionaris die kennis niet kan uitschakelen op het moment dat hij voor de rechtspersoon handelt. Wel zal onder meer de aard van de verhouding waarin de kennis is opgedaan een rol kunnen spelen, evenals de vraag of het gaat om een standaardgeval dan wel een kennisversplinteringsgeval.13.

Ten aanzien van de vraag of kennis toegerekend kan worden, onderscheidt Katan standaardgevallen (degene met de relevante kennis is degene die handelde voor de rechtspersoon, of was daarbij betrokken) en kennisversplinteringsgevallen (degene die voor de rechtspersoon handelt beschikt niet over voor die handeling relevante informatie, terwijl die informatie wel bij een ander binnen de rechtspersoon aanwezig is).14.In standaardgevallen kan de kennis van de bestuurder of een feitelijk beleidsbepaler in beginsel automatisch worden toegerekend.15.Bij kennisversplintering ligt dat genuanceerder.16.De kennis van een lagere functionaris kan in een standaardgeval worden toegerekend indien voldaan is aan wat Katan de “hoofdregel” noemt. De hoofdregel komt erop neer dat de functionaris (i) als kennisverantwoordelijke kan worden gezien en bovendien (ii) voldoende betrokken is bij het aspect van de rechtsverhouding waarvoor de kennis relevant is. Als dat het geval is, dan kan zijn kennis aan de rechtspersoon worden toegerekend.17.Voor situaties van kennisversplintering worden de verkeersopvattingen volgens haar in belangrijke mate bepaald door de organisatieplicht, wat refereert aan de beheersbaarheid van het risico dat relevante kennis fragmenteert door arbeidsdeling in de organisatie van de rechtspersoon.18.

Katan noemt als belangrijke gezichtspunten bij kennistoerekening:19.(i) de voorzienbare relevantie van de informatie en (ii) de strekking van de norm20.alsmede (iii) de aanleiding tot het opvragen van informatie.

Is (i) voldoende voorzienbaar dat de informatie die de wetende functionaris voorhanden heeft van betekenis zal zijn voor collega´s, dan mag van de wetende functionaris worden verwacht dat hij die informatie opslaat of doorgeeft.21.Aan de kant van de handelende functionaris speelt (iii) de aanleiding tot het opvragen van informatie, dus of deze een onderzoeksplicht had.22.Over (ii) de strekking van de norm, schrijft zij dat hoe subjectiever de kennis is die vereist is om het rechtsgevolg van de toepasselijke norm te doen intreden, hoe minder gemakkelijk kennis aan de rechtspersoon mag worden toegerekend.23.

Volgens Tjittes zijn met name drie gezichtspunten van belang bij de toerekening van interne kennis van een natuurlijke persoon aan de rechtspersoon: (i) de feitelijke functie en positie van de functionaris binnen de rechtspersoon,24.(ii) de voorzienbare relevantie van de informatie en (iii) de aard en strekking van de desbetreffende norm.

(Ad i) De kennis van hogere functionarissen (formele en feitelijke bestuurders en bedrijfsleiders) kan vrijwel automatisch worden toegerekend. Bij lagere functionarissen is naast functionele kennis vereist dat de kennis van de lagere functionaris moet worden doorgegeven binnen de organisatie aan de persoon die op grind van die kennis had kunnen handelen.25.De functiebenamingen (zoals ‘manager’) zijn in dit verband niet doorslaggevend.26.

(Ad ii) In verband met de voorzienbare relevantie van de informatie, is relevant of voor de wetende functionaris redelijkerwijs voorzienbaar is dat die informatie op een later tijdstip van belang kan zijn voor andere functionarissen. Dan moet die informatie worden opgeslagen voor later gebruik (documentatieplicht) en worden doorgeleid naar de functionaris voor wie deze relevant is of kan zijn (doorgeefplicht). Op een functionaris kan ook een onderzoeksplicht rusten om navraag te doen bij een andere functionaris in de organisatie of relevante informatie aanwezig.27.

Wat betreft (iii) de aard en de strekking van de norm, geldt volgens Tjittes dat indien een wetsbepaling of een in de rechtspraak ontwikkeld leerstuk specifiek strekt tot bescherming van een rechtspersoon, terughoudendheid kan zijn geboden bij de toerekening van kennis van een functionaris aan de rechtspersoon. In dit verband wijst hij als voorbeeld o.m. op het arrest Los Gauchos, waarin de wetenschap van de bedrijfsleider niet aan de rechtspersoon werd toegerekend. Ingeval de norm daarentegen strekt tot bescherming van de wederpartij van de rechtspersoon, dan is er aanleiding kennis van een functionaris spoediger toe te rekenen.28.

In de door het hof gehanteerde maatstaf gaat het mede om de vraag of de Stichting het ervoor mocht houden dat [verweerster] op de hoogte was van het feit dat niet zij, maar [betrokkene 5] eigenaar was van de grond en derhalve ook eigenaar zou worden van de daarop te bouwen mandir.

De aan de arresten Los Gauchos en Idee 2 ten grondslag liggende zaken zijn volgens Katan vertrouwensgevallen: situaties waarin de wederpartij erop heeft vertrouwd dat een bepaald feit bekend was bij de handelende functionaris. De te beantwoorden vraag bij kennistoerekening is dan of de wederpartij het relevante feit bij de handelende functionaris en daarmee ook bij de rechtspersoon als bekend mocht veronderstellen, waarbij deels de verkeersopvattingen en deels de verwachtingen die bij de wederpartij zijn gewekt relevant zijn. Wat betreft dat laatste gaat het dan bijvoorbeeld om de kennis van de wederpartij over de organisatie en interne werkverdeling bij de rechtspersoon of meer in het algemeen de kennis over de werkwijze bij het type onderneming waartoe de rechtspersoon behoort. Ook kan het gaan om gewekte verwachtingen ten aanzien van de interne kennisdeling. Onder sommige omstandigheden behoort de wederpartij er rekening mee te houden dat de functionaris de kennis die hij in een andere functie heeft opgedaan, niet heeft doorgegeven aan de functionaris die voor de rechtspersoon handelt. Dit kan er dan toe leiden dat de wederpartij geen beroep toekomt op de toerekening van de kennis van de wetende functionaris aan de rechtspersoon, aldus Katan.29.

Het oordeel van de feitenrechter omtrent hetgeen verkeersopvattingen meebrengen, is een gemengd juridisch-feitelijk van aard.30.

De klachten

Tegen deze achtergrond bespreek in de klachten van onderdeel 2.

Volgens de eerste klacht (zoals toegelicht in de procesinleiding nrs. 12-13) miskent het hof in rov. 4.20 dat op grond van de in rov. 4.19 bedoelde maatstaf beoordeeld moet worden of de kennis die [betrokkene 2] feitelijk had, rechtens de kennis is van [verweerster] , hoewel [verweerster] (al dan niet door middel van haar bestuurder/vertegenwoordiger [betrokkene 1] ) zelf feitelijk die kennis niet had. Het is niet zo dat feitelijke wetenschap van de ene persoon pas aan een andere persoon kan worden toegerekend als de eerste zijn kennis met de tweede heeft gedeeld.

De klacht is kennelijk gericht tegen de zevende t/m negende volzin van rov. 4.20, waarin het hof, kort gezegd, overweegt dat [betrokkene 1] geen kennis had van het feit dat niet de Stichting, maar [betrokkene 5] eigenaar van de grond was.

De klacht veronderstelt dat het hof eventuele kennis van [betrokkene 1] heeft getoetst om te beoordelen of de (veronderstelde) kennis van [betrokkene 2] aan [verweerster] kon worden toegerekend.

Men zou rov. 4.20 zo kunnen lezen, dat het hof eerst heeft onderzocht of de (veronderstelde) kennis van [betrokkene 2] aan [verweerster] kon worden toegerekend (rov. 4.20, tweede t/m vijfde volzin) en vervolgens heeft beoordeeld of sprake was van eventuele feitelijke kennis van [betrokkene 1] − de bevoegde vertegenwoordiger van [verweerster] (rov. 4.20, zesde volzin) − die aan [verweerster] zou kunnen worden toegerekend. Het hof overweegt dat daarvan niet is gebleken (rov. 4.20, zevende t/m negende volzin). In deze lezing berust de eerste klacht van onderdeel 2 op een onjuist uitgangspunt en faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De klacht faalt naar mijn mening ook indien wordt uitgegaan van de manier waarop de klacht de bestreden overwegingen leest.

In het arrest Idee 2 ging het om de vraag of wetenschap van de handelsagent van P&F dat de latere wederpartij van P&F, Idee 2, een coöperatie was kon worden toegerekend aan P&F. De Hoge Raad overwoog dat het hof in dit verband aandacht had moeten besteden aan de stellingen dat het gesprek van handelsagent met de bestuurders van Idee 2 een oriënterend gesprek met een vrijblijvend karakter was en dat de handsagent heeft verklaard de inhoud van dit gesprek niet te hebben doorgegeven aan P&F, mede in aanmerking genomen dat de overeenkomsten tussen P&F en Idee 2 later zonder de tussenkomst van handelsagent waren tot stand gekomen.31.

In overeenstemming hiermee is ook het hof ervan uitgegaan dat mede beoordeeld moet worden of de Stichting het ervoor mocht houden dat [verweerster] op de hoogte was van het feit dat niet zij, maar [betrokkene 5] eigenaar was van de grond en derhalve ook eigenaar zou worden van de daarop te bouwen mandir.

In dit verband heeft het hof in rov. 4.20 van belang geacht dat de relevante informatie binnen [verweerster] niet bij [betrokkene 1] , maar bij [betrokkene 2] aanwezig was. Dit is relevant omdat (i) uitsluitend [betrokkene 1] de bevoegdheid had om [verweerster] te vertegenwoordigen, (ii) de schenkingen door [verweerster] zijn gedaan − waarin in beginsel besloten ligt dat deze zijn gedaan door de daartoe bevoegde vertegenwoordiger van [verweerster] , [betrokkene 1] − en (ii) [betrokkene 1] verklaard heeft dat [betrokkene 2] hem voordat de schenkingen door [verweerster] werden gedaan nooit ervan op de hoogte heeft gebracht dat niet de Stichting maar [betrokkene 5] eigenaar was van de grond. De handelende persoon ( [betrokkene 1] ) beschikte dus niet over de informatie die [betrokkene 2] − die als zzp-er de feitelijke werkzaamheden van [verweerster] verrichte en als contactpersoon optrad − in een andere functie had opgedaan.

Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de Stichting, gezien hetgeen zij wist over de positie van [betrokkene 2] , er niet op mocht vertrouwen dat [betrokkene 2] de hem (veronderstellenderwijs) bekende informatie aan [betrokkene 1] zou doorgeven dan wel dat [betrokkene 1] zou hebben moeten twijfelen aan de juistheid van de door de Stichting verspreide informatie en daarom navraag bij [betrokkene 2] had moeten doen.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens de tweede klacht van onderdeel 2 heeft het hof de vraag of de kennis van [betrokkene 2] kan worden toegerekend niet beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, althans verzuimd om in te gaan op essentiële stellingen van de Stichting. Hierbij wijst de klacht op de in de procesinleiding nr. 14 bedoelde stellingen (i) t/m (viii). Deze stellingen betreffen de feitelijke positie en de werkzaamheden van [betrokkene 2] binnen de organisatie van [verweerster] .

Een deel van de in de klacht genoemde stellingen heeft het hof genoemd in rov. 4.13 en beoordeeld in rov. 4.20. Het betreft met name, samengevat, de stellingen: [betrokkene 1] is weliswaar statutair directeur en enig aandeelhouder van [verweerster] , maar [betrokkene 2] bepaalt de feitelijke gang van zaken (stelling (i); [betrokkene 2] is de link naar de Stichting (stelling vi); [betrokkene 2] doet zich in de correspondentie met de Stichting voor als managing partner en vertegenwoordiger van [verweerster] (stellingen vii). Het hof heeft in rov. 4.20 overwogen dat [betrokkene 1] directeur en enig aandeelhouder van [verweerster] is, dat door [betrokkene 2] de feitelijke werkzaamheden worden verricht en dat [betrokkene 2] als zodanig naar buiten trad als contactpersoon van [verweerster] .

Het betoog van de Stichting over de betalingen door [verweerster] (stelling iii) heeft het hof in rov. 4.6 weergegeven en in rov. 4.7 verworpen. De stelling van de Stichting dat [verweerster] in dat verband werd vertegenwoordigd door [betrokkene 2] (stelling ii) heeft het hof m.i. in rov. 4.7 eveneens verworpen en voorts ook in rov. 4.20.

De Stichting heeft gesteld, samengevat, dat [betrokkene 2] de bankafschriften van [verweerster] controleerde en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat [betrokkene 2] voor de overboekingen vanaf deze bankrekening heeft gezorgd (stelling iv; conclusie van dupliek nrs. 34-38). De Stichting heeft ook gesteld, kort gezegd, dat het volstrekt onaannemelijk is dat [betrokkene 1] er geen weet van heeft dat [betrokkene 2] zich presenteerde als managing partner (stelling v; conclusie van dupliek nr. 46) en daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het in de rede ligt om aan te nemen dat [betrokkene 2] de feitelijke beslissing tot de donaties heeft genomen (dit laatste element van stelling viii staat niet in de conclusie van dupliek nr. 46, waarnaar de klacht verwijst, maar wel in nr. 51 van die conclusie).

Uit deze stellingen kan nog niet worden afgeleid dat de (veronderstelde) kennis van [betrokkene 2] kan worden toegerekend aan [verweerster] , ten laste van wiens vermogen de schenkingen zijn gedaan. Het hof heeft immers overwogen (a) dat [betrokkene 2] niet bevoegd was om [verweerster] te vertegenwoordigen, (b) dat [betrokkene 1] , die wel vertegenwoordigingsbevoegd was, heeft verklaard dat [betrokkene 2] hem voordat de schenkingen waren gedaan niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat niet de Stichting maar [betrokkene 5] eigenaar van de grond was en (c) dat niet is gesteld dat [betrokkene 2] zijn kennis met [betrokkene 1] heeft gedeeld of dat [betrokkene 1] deze wetenschap uit andere hoofde had. Het oordeel in rov 4.20 is daarom niet onbegrijpelijk in het licht van deze stellingen.

In verband met de e-mail van 23 mei 2014 die in stelling viii wordt genoemd, heeft de Stichting in feitelijke instanties gesteld (memorie van antwoord nrs. 2.59 en 2.62) dat daarin wordt medegedeeld dat [verweerster] verder gaat als [C] en ‘wij’ verder gaan als [D] , en voorts dat [verweerster] niet is ontbonden en ingeschreven bleef op hetzelfde adres als [C] , te weten het huisadres van [betrokkene 2] .

Dat, zoals stelling viii vermeldt, in deze e-mail ook wordt gesproken van “donaties mijnerzijds aan de Stichting”, is blijkens de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst niet in feitelijke instantie aangevoerd. In cassatie kan er daarom niet van worden uitgegaan dat een dergelijke stelling door de Stichting in feitelijke instanties is ingenomen. Het hof kon er daarom ook niet op reageren. Overigens heeft het hof onder ogen gezien dat de Stichting heeft gesteld dat [betrokkene 2] in e-mails over [verweerster] spreekt als “mijn bedrijf” (rov. 4.13), zodat in zoverre geldt wat hiervoor in 3.22.1 is opgemerkt.

De tweede klacht van onderdeel 2 dient daarom te falen.

Onderdeel 3 (passeren bewijsaanbod)

In rov. 4.21 overwoog het hof:

“4.21 Het hof passeert het bewijsaanbod dat de Stichting heeft gedaan als niet ter zake dienend, nu dat enkel ziet op de omstandigheid dat [betrokkene 2] de feitelijke werkzaamheden voor de Stichting [lees: [verweerster] ]32.verrichte en als zodanig als contactpersoon naar buiten trad. Zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt, geeft die enkele omstandigheid in de gegeven situatie geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat de kennis die [betrokkene 2] (mogelijk) als penningmeester van de Stichting had, toe te rekenen aan [verweerster] .”

Volgens onderdeel 3 is rov. 4.21 onbegrijpelijk omdat de Stichting in de memorie van antwoord (MvA) nrs. 2.48-2.51 heeft aangeboden “bewijs te leveren van omstandigheden op grond waarvan de wetenschap van [betrokkene 2] aan [verweerster] moet worden toegerekend”, aldus het onderdeel, en zij in de MvA nrs. 2.63-2.68 aanbood te bewijzen dat [betrokkene 2] bevoegd was althans moet worden geacht om [verweerster] te vertegenwoordigen.

De klacht faalt mijns inziens, omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is.

In de memorie van antwoord nrs. 2.48-2.51 is aangeboden te bewijzen: dat [betrokkene 2] de werkzaamheden veelal onder de vlag van [verweerster] uitvoerde waar hij als zelfstandige werkzaam was (MvA nr. 2.48 doelt m.i. op deze stelling in MvA nr. 2.45) en dat alleen [betrokkene 2] als contactpersoon van [verweerster] is opgetreden (MvA nr. 2.39). Voorts worden als getuigen aangeboden een bij name genoemde persoon die ten behoeve van cliënten van [verweerster] de loonadministratie uitvoerde (MvA nr. 2.50) en verder [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zelf die zich “kunnen uitlaten over de vraag of alleen [betrokkene 2] in de dagelijkse bedrijfsvoering bij B&J namens B&J is opgetreden of niet” (MvA nr. 2.51).

Het hof kon deze bewijsaanbiedingen, voor zover deze al voldeden aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen, op de in rov. 4.21 genoemde grond passeren.

In de MvA nrs. 2.63-2.67 stelt de Stichting feitelijk dat [betrokkene 2] een eigen e-mailadres bij [verweerster] had en zich voordeed als managing partner, waaraan zij de conclusie verbond dat [betrokkene 2] [verweerster] vertegenwoordigde. In MvA nr. 2.68 bood zij te bewijzen aan “haar stellingen over de relatie tussen B&J en [betrokkene 2] ”.

Het hof kon in rov. 4.20 oordelen dat onvoldoende is gesteld dat [betrokkene 2] over enige bevoegdheid beschikte om de vennootschap te vertegenwoordigen (zie hierboven in 3.5.2. e.v.) Het hof kwam daarom niet toe aan de (overigens ongespecificeerde) bewijsaanbieding in de MvA nr. 2.68.

Onderdeel 4 (betekenis vestiging opstalrecht)

Het hof oordeelt dat [verweerster] de schenkingen bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gedaan (rov. 4.22) en verwerpt het verweer van de Stichting op dat punt:

“4.23 De Stichting heeft ter gelegenheid van de comparitie nog aangevoerd dat de gronden aan de vordering van [verweerster] zijn ontvallen omdat haar donaties daadwerkelijk zijn aangewend voor de bouw van de mandir en [betrokkene 5] inmiddels, kort voor de comparitie in hoger beroep, een recht van opstal heeft verleend aan de Stichting.

(…)

[verweerster] heeft niet betwist dat er thans een recht van erfpacht en opstal is gevestigd, maar heeft erop gewezen dat de Stichting volledig gedomineerd wordt door [betrokkene 5] en zijn getrouwen, nu het bestuur wordt gevormd door zijn echtgenote, zijn secretaresse en de echtgenoot van zijn secretaresse, terwijl [betrokkene 5] zelf enig commissaris is.

[verweerster] heeft benadrukt dat [betrokkene 5] aldus de dienst uitmaakt binnen de Stichting en het derhalve in zijn macht heeft het recht van erfpacht en opstal ook weer ongedaan te maken.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De Stichting miskent dat de vraag of [verweerster] gedwaald heeft, beoordeeld moet worden naar het moment waarop de schenkingen zijn gedaan. [verweerster] heeft ten tijde van de schenkingen gedwaald.

Dat [betrokkene 5] inmiddels een recht van erfpacht en opstal ten behoeve van de Stichting heeft gevestigd kan daaraan niet afdoen. Overigens is de Stichting daarmee nog steeds geen eigenaar van de grond, zoals zij in 2011 wel in haar publicaties had aangegeven.”

Volgens onderdeel 4 is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de stelling van [verweerster] zelf “dat voor haar voldoende is dat ten laste van het perceel van [betrokkene 5] een recht van opstal ten gunste van de stichting gevestigd wordt”, aldus het onderdeel.

In feitelijke instanties heeft de Stichting gesteld dat [betrokkene 2] wist dat er een opstalrecht zou worden gevestigd ten gunste van de Stichting (conclusie van dupliek nrs. 70-71) en dat [verweerster] dit wist via [betrokkene 2] als haar contactpersoon (conclusie van dupliek nr. 83). Voorts heeft de Stichting gesteld dat uit de door [betrokkene 2] opgestelde jaarstukken van de Stichting over 2012 blijkt dat de Stichting als eigenaar van de tempel moet worden gekwalificeerd (memorie van antwoord nr. 2.26).

Aan het slot van de memorie van grieven heeft [verweerster] opgemerkt:

“60. Overigens is de koop van de grond door [betrokkene 5] niet zo zeer het probleem. Middels de vestiging van een recht van opstal voor de duur van onbepaalde [lees: tijd] kon de natrekking immers worden tegengegaan en zou de zaak daarmee afgekaart worden. Doordat de Stichting (lees: [betrokkene 5] ) zelf aangaf dat de grond van de Stichting was, was er ook niemand die erop bedacht was dat er een recht van opstal gevestigd moest worden. [verweerster] is er pas veel later achtergekomen dat [betrokkene 5] de grond gekocht had en dat hij nooit een recht van opstal heeft gevestigd waardoor de tempel nog steeds door middel van natrekking van hem in prive is.”

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk. De stellingen van de Stichting omtrent de kennis van [betrokkene 2] zijn in dit verband niet relevant. Voor zover de stellingen al inhouden dat kennis van [betrokkene 2] aan [verweerster] kan worden toegerekend, heeft het hof in rov. 4.20 en 4.21 geoordeeld dat voor die toerekening onvoldoende is dat [betrokkene 2] als contactpersoon is opgetreden.

De stelling van [verweerster] in de memorie van grieven behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordelen in rov. 4.22 en 4.24. In de eerste plaats kan daaruit niet worden afgeleid dat [verweerster] de schenkingen ook zou hebben gedaan als zij wist dat de mededeling van de Stichting onjuist was. In de tweede plaats is deze stelling door [verweerster] uitgewerkt ter comparitie van partijen in hoger beroep op de wijze als is weergegeven in rov. 4.23. Uit de vestiging van het opstalrecht behoefde het hof daarom niet af te leiden dat inmiddels de grond aan het beroep op dwaling van [verweerster] was komen te vervallen.

Ik komt tot de slotsom dat het middel niet slaagt.