HR, 03-04-2020, nr. 18/03659

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel keert zich tegen het passeren van het getuigenbewijsaanbod van Stichting Beheer. Het tweede onderdeel richt klachten tegen het inhoudelijk oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.3.6. Het derde onderdeel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de subsidiaire eis van Stichting Beheer.

Alvorens in te gaan op de klachten, maak ik eerst een aantal inleidende opmerkingen.

Het begrip ‘achterstelling’

Partijen – ook Stichting Beheer21.– zijn het erover eens dat art. 3.1 van de Terms and Conditions een zogenoemde achterstellingsclausule behelst.

In het civiele recht heeft het begrip ‘achterstelling’ niet een vastomlijnde betekenis. In het BW komt de term niet voor. In art. 212rb Fw ziet zij op achterstelling in rang bij verhaal op de boedel.

Wel bepaalt art. 3:277 lid 2 BW dat schuldeiser en schuldenaar bij overeenkomst kunnen bepalen dat de vordering van de schuldeiser “jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent”. Deze bepaling maakt deel uit van het verhaalsrecht (titel 3.10 BW) en bewerkstelligt een uitzondering op het beginsel van de paritas creditorum (art. 3:277 lid 1 BW): zij leidt tot een terugtreding in rang van het bij de vordering van de achtergestelde (‘junior’) crediteur behorende verhaalsrecht, in die zin dat de andere (‘senior’) schuldeisers voorgaan bij de verdeling van het voor verhaal beschikbare vermogen.22.Uw Raad verwoordde dit in zijn beschikking van 20 maart 2015 als volgt:

“4.34.4 (…) De aard van een achterstellingsbeding als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van de desbetreffende schuldenaar. De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bijvoorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid van een verbintenis ingevolge een daartoe strekkend beding, in welk geval die eigenschap door iedere schuldenaar van de verbintenis kan worden ingeroepen), maar een van de wettelijke hoofregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan.”23.

Een (goederenrechtelijke) achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW wordt veelal aangeduid als een ‘eigenlijke achterstelling’.

De eigenlijke achterstelling pleegt te worden onderscheiden van de zogenoemde ‘oneigenlijke achterstelling’. Daarbij gaat het om een ook buiten de concursus geldend (obligatoir) beding dat, zonder afbreuk te doen aan de rang die de wet toekent, leidt tot een beperking van het verhaalsrecht van de schuldeiser.24.Voorbeelden van oneigenlijke achterstellingen zijn afspraken betreffende de opeisbaarheid of de voorwaardelijkheid van de vordering.25.

Welke rechtsgevolgen aan een overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van hetgeen partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. Dat moet worden bepaald door uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium.26.

De stellingen van partijen

In het nu voorliggende geval heeft Stichting Beheer van meet af aan haar focus gericht op de in art. 3.1 van de Terms and Conditions opgenomen definitiebepaling van het begrip ‘subordinated to the Senior Claims’27.en betoogd dat deze vorm van oneigenlijke achterstelling iedere vorm van terugbetaling aan Stichting Beheer uitsluit totdat de overige crediteuren van SRH volledig zijn voldaan. Daarmee is volgens Stichting Beheer sprake van een ‘verbod op opeisbaarheid of betaalbaarstelling’ c.q. een ‘algeheel aflossingsverbod’.28.Zij stelt zich echter op het standpunt dat SRH en Stichting Beheer een dergelijk verbod nooit hebben beoogd en dat de achterstellingsbepaling dus geen betekenis had tussen partijen. Haar betoog komt er, kort samengevat, op neer dat partijen – met name gelet op het commitment van de Staat tot spoedige aflossing enerzijds en de koppeling van de aflossing op de Stichting Securities aan die op de State Securities anderzijds – een tijdelijke steunverlening en een zo spoedig mogelijke terugbetaling beoogden. De enige voorwaarde voor aflossing was de voorafgaande toestemming van DNB (welke toestemming is verleend).29.

In eerste aanleg hebben daarop de Staat en SRH niet alleen betwist dat een spoedige aflossing ten tijde van de uitgifte reeds was voorzien. Zowel de Staat30.als SRH31.heeft ook uitvoerig uiteengezet dat SRH en Stichting Beheer een versterking van het kernkapitaal van SRH beoogden, waartoe is gekozen voor uitgifte van core tier 1 capital securities, hetgeen toezichtrechtelijk een (diepe) achterstelling tot het niveau van gewone aandelen vereiste.

Ook heeft zowel de Staat32.als SRH33.zich op het standpunt gesteld dat art. 3 van de Terms and Conditions – náást de oneigenlijke achterstelling als omschreven in de definitie van “subordinated to the Senior Claims” – ook een eigenlijke achterstelling bevat, welke hoe dan ook haar werking heeft en gelegen is in de rangschikking pari passu ten opzichte van de aandeelhouders.

In hoger beroep is de Stichting Beheer niet op deze laatste stelling ingegaan. Zij heeft zich beperkt tot herhaling van haar betoog dat art. 3.1 van de Terms and Conditions een ‘ongeclausuleerd verbod op opeisbaarheid’ alsmede een ‘absoluut verbod op aflossing en betaalbaarstelling’ bevat, welke rechtsgevolgen partijen niet hebben beoogd omdat deze indruisen tegen het door partijen beoogde doel van een tijdelijke financiering, waarbij aflossing slechts afhankelijk was van goedkeuring van DNB (en niet van de voorwaarde van volledige betaling van alle overige schuldeisers).34.In haar pleitnota spreekt zij in dit verband van een (slechts wėl door partijen beoogde) “uitgestelde opeisbaarheid”, welke de Stichting Securities volgens haar doet kwalificeren als vorderingen onder een tijdsbepaling.35.Zij heeft – anders dat het middel suggereert36.– niet betoogd dat het gestelde oogmerk van tijdelijke financiering niet strookt met de eigenlijke achterstelling zoals de Staat en SRH die lezen in de ‘ranking’ pari passu met de aandelen. Integendeel, de Stichting ziet deze zinsnede als een weergave van de loss absorption.37.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Onderdeel 1: passeren van het bewijsaanbod

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3.3.7, waarin het hof als volgt overweegt:

“Gelet op het vorenstaande heeft Stichting Beheer onvoldoende gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en de Stichting Securities als concurrente vorderingen moeten worden aangemerkt (…). Aan verdere bewijslevering komt het hof niet toe.”

Het onderdeel bevat verschillende klachten die erop neerkomen dat het hof het in MvG onder 27 en 79 verwoorde getuigenbewijsaanbod van Stichting Beheer ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering heeft gepasseerd. Dit aanbod luidt:

“27. (…) Ter vergadering van 30 september 2008 bevestigde het bestuur van SRH dat de financiering een tijdelijk karakter zou hebben en binnen enkele jaren zou worden afgelost, gelijk dit gold voor de State Securities. [betrokkene 1], directeur van de Stichting, kan hierover verklaren.

(…)

Bewijsaanbod

79. De Stichting biedt nader bewijs aan van haar stellingen door het horen van getuigen, waaronder [betrokkene 1] voornoemd, alsmede de toenmalige bestuursleden van de Stichting en SRH.”

Daartoe wordt aangevoerd dat de overweging van het hof dat “Stichting Beheer onvoldoende (heeft) gesteld om de conclusie te wettigen” dat haar declaratoire vorderingen (zonder meer, dadelijk) toewijsbaar zijn, geenszins het dadelijk (laat staan ongemotiveerd) afwijzen van die vorderingen rechtvaardigt, onder passering van het (op grond van art. 166 lid 1 Rv in beginsel verplichtende) aanbod van Stichting Beheer tot levering van getuigenbewijs. Het hof overweegt niet dat sprake is van een rechtens toegelaten afwijzingsgrond, noch is daarvan gebleken. Bovendien zou Stichting Beheer niet hebben gesteld en dus geen declaratoir hebben gevorderd dat de Stichting Securities überhaupt niet zijn ‘achtergesteld’38.: het zou volgens haar slechts gaan om uitgestelde opeisbaarheid, naast loss absorption (subonderdeel 1.3).

Volgens Stichting Beheer is het passeren van het getuigenbewijsaanbod onjuist, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat:

(i) er eerder in de procedure nog geen getuigen waren gehoord, noch getuigenverklaringen zijn overgelegd;

(ii) zo’n aanbod bij de eerste appelmemorie, mede gezien de ‘herstelfunctie’ van het appel, niet als tardief kan worden aangemerkt;

(iii) dit aanbod specifieke getuigen noemt (naast stichting-directeur [betrokkene 1], alle toenmalige voor deze steunverlening verantwoordelijke bestuurders van beide partijen);

(iv) dit aanbod expliciet betrekking heeft op (a) het toegezegd zijn door SRH van ‘aflossing binnen enkele jaren’, hetgeen zich niet – laat staan zonder meer – verdraagt met de specifiek in art. 3.1 Terms and Conditions omschreven, noch met de in art. 3:277 lid 2 BW geregelde vorm van achterstelling, en daarenboven op (b) alle overige stellingen die Stichting Beheer ter onderbouwing van haar declaratoire vordering heeft aangevoerd39.; en

(v) in het arrest niet wordt overwogen dat, laat staat gemotiveerd waarom, geen van die – in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen – stellingen, indien bewezen, tot een voor Stichting Beheer gunstige beslissing op haar declaratoire vorderingen zou kunnen leiden (subonderdeel 1.4).

Ten slotte wordt aangevoerd dat uit het (door het hof in rov. 3.3.1 genoemde) arrest van uw Raad van 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575, rov. 3.6.2, (tevens) volgt dan een aanbod om door getuigen te bewijzen dat beide partijen iets anders hebben beoogd dan hetgeen het beste spoort met de gebruikelijke taalkundige betekenis van de in hun contract vastgestelde termen, dan wel dat de ene partij op zo’n van het normale taalgebruik afwijkende bedoeling jegens de andere partij mocht vertrouwen, moet worden gehonoreerd. Niet valt in te zien, en het hof motiveert dat ook niet, waarom de door Stichting Beheer voorgedragen getuigen niet zouden kunnen bevestigen dat, blijkens het ter zake van de steunverlening door partijen gevoerde overleg, een achterstelling in de zin van art. 3.1 Terms and Conditions respectievelijk art. 3:277 lid 2 BW niet door partijen is beoogd, althans dat SRH zich daarop niet jegens Stichting Beheer mag beroepen (subonderdeel 1.5).

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld.

Volgens vaste rechtspraak van uw Raad heeft de rechter onder omstandigheden – kort samengevat: het met professionele bijstand en na intensieve onderhandelingen tot stand gekomen zijn van een gedetailleerd uitgewerkt commercieel contract – de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van een omstreden contractsbeding. Deze vrijheid stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst.40.Zie het door het hof in rov. 3.3.1 geformuleerde uitgangspunt, dat in de procesinleiding (onder 1.5) expliciet wordt onderschreven. Zoals hiervoor (onder 1.9.2) werd opgemerkt, komt het hof op grond van de tekst in rov. 3.3.2 tot het voorlopig oordeel dat de Stichting Securities moeten worden aangemerkt als achtergesteld waar het een eventueel verhaal betreft (lees: eigenlijke achterstelling).

Volgens genoemde rechtspraak kan de partij die een andere uitleg verdedigt, vervolgens tot (tegen)bewijs worden toegelaten. Voorwaarde is echter dat zij voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen.41.

Zoals opgemerkt onder 1.9.3, heeft het hof in de op rov. 3.3.2 volgende rov. 3.3.3-3.3.6 kennelijk de stellingen beoordeeld die Stichting Beheer heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat partijen in werkelijkheid geen achterstelling hebben beoogd. Het bestreden oordeel dat Stichting Beheer onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en dat aan verdere bewijslevering niet wordt toegekomen (rov. 3.3.7), moet kennelijk aldus worden begrepen dat het hof alle door Stichting Beheer aangevoerde stellingen heeft verworpen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Verworpen zijn immers de stelling dat de achterstellingsclausule een aflossingsverbod behelst (rov. 3.3.3), het beroep van Stichting Beheer op de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling42.(het hof volgt hier de stellingen van de tegenpartijen ter zake die totstandkomingsgeschiedenis) (rov. 3.3.4), en haar stellingen betreffende de tijdelijkheid van de steunverlening (koppeling en gecommitteerde terugbetaling) (rov. 3.3.6). Zie over deze stellingen hiervoor onder 2.8-2.10. Ten slotte gaat het hof mee in het betoog van SRH en de Staat betreffende het belang van de uitleg die partijen blijkens hun jaarverslagen zelf aan het beding hebben gegeven (rov. 3.3.5). Het middel geeft niet concreet aan welke argumenten Stichting Beheer nog meer zou hebben aangevoerd ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg. Bovendien ligt in het oordeel van het hof in rov. 3.3.6 (opeisbaarheid staat los van achterstelling in rangorde) besloten dat het bewijsaanbod betreffende de toegezegde tijdelijkheid van de financiering (MvG onder 27) niet ter zake doende is.

Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 1 af.

Onderdeel 2: uitgangspunt als ‘onwrikbare petitio principii’

Onderdeel 2 is gericht tegen het inhoudelijke oordeel van het hof, gemotiveerd in rov. 3.3-3.3.6, dat Stichting Beheer onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en de Stichting Securities (dus) als concurrente vorderingen moeten worden aangemerkt.

Volgens de hoofdklacht heeft het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, te strikt vastgehouden aan zijn in rov. 3.3.1 geformuleerde “uitgangspunt” van het “toekomen van beslissend gewicht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de betreffende clausule (lees art. 3.1 Terms and Conditions) in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van hetgeen tussen partijen is overeengekomen”. Aangevoerd wordt dat dit uitgangspunt zich naar aard leent voor weerlegging, bijvoorbeeld op grond van het bewijs van een afwijkende werkelijke wilsovereenstemming tussen partijen (subonderdelen 2.1-2.2). Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in een aantal subklachten.

In subonderdeel 2.2 wordt opgemerkt dat het hof in rov. 3.3.1 ‘abstraheert’ van het (mogelijke) belang van (andere) verklaringen en gedragingen van partijen over en weer bij de totstandkoming van de overeenkomst en het daarmee opgewekte vertrouwen.

Voor zover hierin een zelfstandige klacht besloten ligt, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.3.1 weliswaar niet met zoveel woorden overwogen dat op grond van de daar vermelde rechtspraak een voorlopig uitlegoordeel vatbaar kan zijn voor weerlegging, maar in de bestreden rov. 3.3-3.3.6 heeft het, zoals het middel onderkent (onder 2.1), alle door Stichting Beheer aangevoerde argumenten voor een andere uitleg beoordeeld en verworpen.

Volgens subonderdeel 2.3 gaat het hof uit van de rechtsopvatting dat de uitlatingen en gedragingen van partijen en de daarmee jegens elkaar gewekte verwachtingen niet of slechts bij hoge uitzondering aan het bedoelde ‘uitgangspunt’ kunnen afdoen. Anders valt niet te verklaren dat het hof het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.

Ik zie geen feitelijke grondslag voor bedoeld verwijt. Het hof heeft de stellingen van Stichting Beheer gewogen en te licht bevonden. Dat het passeren van het bewijsaanbod niet op de hier bedoelde veronderstelling berust, volgt uit de bespreking van onderdeel 1.

2.28 Subonderdeel 2.4 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 3.3.2 (slot) dat Stichting Beheer (zij het a priori) heeft onderkend dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen moeten worden aangemerkt als achtergesteld in de zin van art. 3:277 lid 2 BW.

Deze klacht faalt, nu zij ziet op een overweging ten overvloede.

Subonderdeel 2.5 keert zich tegen de vaststelling van het hof (rov. 3.3.3, 1e alinea, slot) dat Stichting Beheer zich op het standpunt stelt dat “partijen niet hebben bedoeld een achterstelling overeen te komen”. Daarmee zou het hof hebben miskend dat Stichting Beheer nooit heeft gesteld dat partijen geen enkele vorm van achterstelling hebben beoogd.

Deze klacht faalt. In de eerste plaats slaat de aangevallen zinsnede onmiskenbaar terug op de daarvoor besproken oneigenlijke achterstelling in de zin van een ‘aflossingsverbod’, zoals die volgens Stichting Beheer uit de achterstellingclausule voortvloeit maar niet door partijen is beoogd. In de tweede plaats verdraagt deze klacht zich niet met de in het middel gegeven samenvatting van het betoog van Stichting Beheer volgens welke “geen (on)eigenlijke achterstelling maar slechts uitgestelde opeisbaarheid” is beoogd (procesinleiding, voetnoot 7) .

Subonderdeel 2.5 klaagt voorts dat onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is hoe het hof in rov. 3.3.343.‘de inherente spanning’ tussen art. 3:277 lid 2 BW, art. 3.1 en art. 6 van de Terms and Conditions ‘wegmasseert’. Aangevoerd wordt dat een aflossing op de voet van art. 6 Terms and Conditions ingevolge art. 3.1 bij (nog te verwachten) aanwezigheid van andere crediteuren voorbarig, althans terugvorderbaar is op grond van onverschuldigde betaling.44.Daaraan doet niet af dat eigenlijke achterstelling niet in de weg staat aan aflossingen buiten verhaalssituaties.

Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. In de optiek van het hof moet afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht reeds volgen op grond van de in art. 3.1 Terms and Conditions begrepen eigenlijke achterstelling, zodat een eventuele innerlijke tegenstrijdigheid tussen de mogelijkheid van aflossing en de in art. 3.1 begrepen oneigenlijke achterstelling Stichting Beheer geen soelaas meer biedt.

In subonderdeel 2.6 worden verschillende klachten gericht tegen rechtsoverweging 3.3.4.

Ten eerste zou het hof hebben miskend dat hetgeen (kort gezegd) de Wft-regeling inzake kernkapitaal (core tier 1) ter zake van ‘volledige achterstelling’ van de Stichting Securities ten opzichte van de vorderingen van andere crediteuren bepaalt, zich niet één op één laat vertalen in een contractueel bepaalde achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW en/of art. 3.1 Terms and Conditions.

Ik begrijp de klacht aldus dat volgens Stichting Beheer met ‘achterstelling’ in de zin van de Wft-regeling niet per se een achterstelling als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW en art. 3 Terms and Conditions zou zijn bedoeld.

De klacht faalt. Op grond van de destijds geldende regelgeving45., waarnaar het hof verwijst, was één van de vereisten om te kwalificeren als ‘core tier 1 capital’ dat de aan de uit te geven obligaties verbonden vorderingen “volledig” waren “achtergesteld” bij alle overige vorderingen op de schuldenaar, zonder dat de onderneming de feitelijke mogelijkheid of contractuele bevoegdheid had om “de rangorde” van de vorderingen jegens die andere crediteuren “te verbeteren”. Ofschoon de regeling ook elementen van oneigenlijke achterstelling in zich droeg46.ligt het, gezien de beoogde gelijkstelling met aandelenkapitaal, in de rede om voor de prudentieel toezichtrechtelijke vereiste ‘achterstelling’ (in ieder geval) uit te gaan van achterstelling in rangorde.47.

Ik wijs erop dat onder vigeur van de thans geldende regelgeving48.is voorzien in een nieuwe categorie vorderingen, die in faillissement rang neemt (i) onmiddellijk na de vorderingen van concurrente schuldeisers en (ii) voor vorderingen die op enige grond zijn achtergesteld op concurrente schuldeisers (art. 212rb Fw49.).50.Ook hier gaat het derhalve om een rangordebepaling.51.

Ten tweede wordt in subonderdeel 2.6 geklaagd dat het hof miskent dat DNB geen partij is bij de overeenkomst.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers uitdrukkelijk in overweging genomen dat de teksten zoals die tussen SRH en DNB zijn besproken, nagenoeg letterlijk zijn opgenomen in de (definitieve versie van de) Term Sheet die “ook door Stichting Beheer is onderschreven”.

Ten derde klaagt subonderdeel 2.6 dat het onbegrijpelijk is waarom het minst genomen hypothetisch door het hof overgenomen betoog van Stichting Beheer ten aanzien van ‘loss absorption’ en het ‘perpetuele’ karakter van de Stichting Securities niet zou kunnen afdoen aan de door haar mede daarmee bestreden vorm(en) van achterstelling.

Ook deze klacht faalt. ‘Loss absorption’ is, naar de Staat en SRH hebben gesteld52., een afzonderlijk kenmerk van de Stichting Securities naast achterstelling (zie art. 4 Terms and Conditions). Of de Stichting Securities een perpetueel karakter hadden, is evenmin van invloed op de door het hof aangenomen achterstelling in rangorde.

Subonderdeel 2.7 is gericht tegen rov. 3.3.5 en bouwt voort op de klachten in de subonderdelen 2.3 en 2.4. Het deelt het lot van die klachten en faalt derhalve.

Subonderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 3.3.6 en klaagt dat het hof op ontoereikend gemotiveerde wijze het beroep van Stichting Beheer op de – als hypothetisch feit door het hof aangenomen – gehandhaafde koppeling met de spoedige aflossing van de State Securities verwerpt. Het hof miskent met name dat de strekking van dat beroep op die (voortgezette) koppeling en de beoogde uitgestelde (en dus niet uitgesloten) opeisbaarheid is dat de – door het hof als uitgangspunt aangenomen – vorm(en) van achterstelling in de zin van art. 3.1 Terms and Conditions respectievelijk art. 3:277 lid 2 BW worden weerlegd. Niet valt in te zien wat Stichting Beheer nader had moeten stellen, aldus het subonderdeel.

In rov. 3.3.6 gaat het hof in op wat de kern is van het betoog van Stichting Beheer in feitelijke instanties, te weten dat de (kort gezegd) tijdelijke steunverlening zoals partijen die hebben beoogd (althans waarop Stichting Beheer mocht vertrouwen) zich niet verdraagt met de in art. 3.1 Terms and Conditions opgenomen vorm van oneigenlijke achterstelling (ik verwijs naar de samenvatting van dat betoog hiervoor onder 2.8-2.10). In het kader van zijn onderzoek naar argumenten ter weerlegging van de door het hof voorshands gegeven uitleg van art. 3.1 Terms and Conditions (eigenlijke achterstelling) verwerpt het hof dit betoog op de grond dat opeisbaarheid en commitment tot terugbetaling los staan van achterstelling in rang. Dit oordeel is juist. De mogelijkheid van aflossing of terugbetaling staat niet in de weg aan een eventuele achterstelling in rang, zoals het hof ook reeds (tevergeefs bestreden) oordeelt in rov. 3.3.3. Het oordeel dat tegen deze achtergrond Stichting Beheer onvoldoende heeft toegelicht dat partijen – in weerwil van de tekst van de achterstellingsclausule – over en weer erop mochten vertrouwen dat de vorderingen kwalificeren als concurrente vorderingen, is niet onbegrijpelijk. Uit deze laatste formulering blijkt tevens (nog eens) dat het hof het betoog heeft behandeld als strekkende tot weerlegging van zijn voorlopig uitlegoordeel. Het onderdeel faalt derhalve.

Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat alle klachten uit onderdeel 2 falen.

Onderdeel 3: verzuim te beslissen op subsidiaire eis

Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte (in strijd met art 23 Rv) althans zonder kenbare motivering heeft verzuimd te beslissen op de subsidiaire eis van Stichting Beheer tot verklaring voor recht dat de achterstellingsclausule geen toepassing vindt.

In de memorie van grieven heeft Stichting Beheer, onder het kopje ‘eiswijziging’, haar oorspronkelijke eis “geherformuleerd” in die zin dat wordt gevorderd voor recht te verklaren53.:

“dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen en de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen, althans dat de achterstellingsclausule in de Terms and Conditions geen toepassing vindt.”

Deze eiswijziging is (eerst) in de pleitnotities als volgt toegelicht:

“Indien SRH zonder de onteigening zou zijn gefailleerd, op welk standpunt de Staat zich stelt in de schadeloosstellingsprocedure, zou het gevolg daarvan zijn dat de tijdsbepaling die besloten ligt in de Stichting Securities, niet meer door SRH kan worden ingeroepen (artikel 6:40 sub a BW). Het gevolg daarvan zou zijn dat de achterstelling zou zijn geëindigd, waarmee de vorderingen een concurrent karakter hebben gekregen. In ieder geval, en in zoverre subsidiair, zijn de rechtsgevolgen die besloten liggen in de achterstellingsclausule, niet overeengekomen en heeft de bewuste achterstellingsclausule daarom geen werking tussen partijen.” [onderstreping A-G]

“Dit” heeft de Stichting vervolgens “vertaald” in de gewijzigde verklaring voor recht.54.

De klacht faalt. In het oordeel van het hof in rov. 3.3-3.3.6 ligt een inhoudelijk oordeel over de subsidiaire eis besloten. Het hof verwerpt alle aangevoerde argumenten die zijn aangevoerd ter adstructie van de stelling dat de naar de tekst van de bepaling overeengekomen achterstelling door partijen in werkelijkheid niet is bedoeld, hetgeen het hof in rov. 3.3.7 tot het oordeel brengt dat onvoldoende is gesteld om de conclusie te wettigen dat “partijen geen achterstelling zijn overeengekomen”.

Evenmin ontbreekt een dienovereenkomstige beslissing in het dictum van het bestreden arrest. De betreffende vordering was ook reeds in eerste aanleg ingesteld (zie hiervoor onder 1.2). De eiswijziging in appel behelsde slechts een herformulering tot een subsidiair niveau. In de bekrachtiging van het afwijzende oordeel van de rechtbank ligt een afwijzing van het thans subsidiair gevorderde besloten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G