HR, 09-12-2014, nr. 13/04623

1. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad op 1 februari 2011 (!) en voor zover nog aan het oordeel van het Hof onderworpen - op 3 september 2013 verzoeker voor 2. en 3. telkens “de voortgezette handeling van valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” veroordeeld. Het Hof heeft verzoeker voor de feiten als hierboven gekwalificeerd én voor het feit dat niet meer aan het oordeel van het Hof was onderworpen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot het verrichten van 200 uren taakstraf, subsidiair 100 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Schiedam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op een in het kader van de strafmaat gevoerd art. 359a Sv-verweer.

4. Namens verzoeker is blijkens de aan het proces-verbaal in hoger beroep van 20 augustus 2013 gehechte pleitnota het volgende (als meer subsidiair) aangevoerd:

“Mocht uw hof wettig en overtuigend bewezen achten dat cliënt op de hoogte was van de valsheid in geschrifte (...) dan wijst de verdediging u op het volgende:

(...)

- De inverzekeringstelling en de verlenging daarvan (inclusief de opgelegde beperkingen) was hoogst overbodig. Er was geen onderzoeksbelang aanwezig om cliënt in verzekering te stellen, laat staan een dringende noodzakelijkheid om de inverzekeringstelling te verlengen.

De rechtbank had het in de optiek van de verdediging juist dat er sprake was van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim ex 359a WvSv. Cliënt werd immers pas een maand na het bekend worden van de fraude aangehouden. Het onderzoek was al zo goed als voltooid en collusiegevaar was gezien het tijdsverloop niet meer aan de orde. Cliënt heeft onnodig vastgezeten en is derhalve in zijn belang geschaad. Strafvermindering is blijkens de jurisprudentie de aangewezen sanctie op een onrechtmatige inverzekeringstelling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van uw hof van 3 november 2009, LJN BK1796):

"Gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, vindt het hof aanleiding om compensatie in de vorm van een strafvermindering toe te passen. Het hof acht het door verdachte geleden en vanwege het verzuim veroorzaakte nadeel geschikt voor strafvermindering en zulks is ook in het licht van het grote belang van het geschonden voorschrift en de ernst van verzuim naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd."

5. Het hier toepasselijke art. 58 Sv luidt:

“1. Het bevel tot inverzekeringstelling wordt slechts verleend in geval van een strafbaar feit waarvoor voorloopige hechtenis is toegelaten.

2. Het bevel tot inverzekeringstelling is slechts gedurende ten hoogste drie dagen van kracht. Bij dringende noodzakelijkheid kan het bevel door de officier van justitie eenmaal voor ten hoogste drie dagen worden verlengd.

3. Zodra het belang van het onderzoek dit toelaat, gelast de hulpofficier de invrijheidstelling van de verdachte. In het andere geval stelt hij de officier van justitie voor de inverzekeringstelling te verlengen. De officier van justitie kan bevelen dat de verdachte ten einde te worden gehoord voor hem wordt geleid.”

6. Uit de in cassatie voorhanden stukken van het geding blijkt dat verzoeker op 2 maart 2007 voor de duur van drie dagen in verzekering is gesteld (de eerste termijn) en op diezelfde dag aan de rechter-commissaris is voorgeleid. Vervolgens is de inverzekeringstelling verlengd met wederom drie dagen. Binnen deze tweede termijn is verzoeker nog een keer gehoord.

7. Voor zover het middel ziet op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de inverzekeringstelling wat betreft de eerste termijn onrechtmatig was, heeft het volgende te gelden. De onrechtmatige toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen op een verdachte in het kader van het voorbereidend onderzoek in zijn strafzaak, is een vormverzuim waarop art. 359a Sv van toepassing is indien dit vormverzuim niet aan de rechter-commissaris kan worden voorgelegd.1.In het onderhavige geval is op 2 maart 2007 de inverzekeringstelling van verzoeker door de rechter-commissaris op haar rechtmatigheid getoetst en op grond van de stukken niet onrechtmatig geoordeeld. Tegen deze beslissing staat geen (verkapt) rechtsmiddel open. Wel is het zo, dat als de onrechtmatigheid van de (aanhouding of) inverzekeringstelling wordt verbonden aan een gestelde onrechtmatigheid van het verkregen bewijs, het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet kan worden tegengeworpen.2.Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake, zodat naar mijn inzicht in zoverre het Hof niet gehouden was op het verweer te responderen.

8. Wat de verlenging van de inverzekeringstelling betreft – de tweede termijn -, neem ik in cassatie op grond van de voorliggende gedingstukken als vaststaand aan dat toetsing van de verlenging van de inverzekeringstelling door de rechter-commissaris niet heeft plaatsgevonden, nu ten aanzien van verzoeker niet de bewaring is gevorderd. In een dergelijk geval kan de onrechtmatigheid van de verlenging van de inverzekeringstelling, ook zonder een beroep op de onrechtmatigheid van het gebezigde bewijsmateriaal, aan de zittingsrechter worden voorgelegd.

9. De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 februari 2008 naar aanleiding van het door de verdediging naar voren gebrachte geoordeeld dat verzoeker in het kader van de voortgang van het onderzoek tijdens de verlenging van de inverzekeringstelling weliswaar nader is gehoord, maar dat het merendeel van deze drie dagen blijkens het eindproces-verbaal onbenut is gebleven, zodat daarmee niet de geboden voortvarendheid is betracht. Omdat het volgens de rechtbank reëel is te achten dat verzoeker langer in verzekering heeft doorgebracht dan bij een voortvarend onderzoek nodig zou zijn geweest, heeft er haars inziens een ernstig en onherstelbaar vormverzuim plaatsgevonden, die in verband met de ernst daarvan tot een verlaging van haar straf met een zesde deel heeft geleid. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 5 maart 2009 heeft de raadsman zijn betoog met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de inverzekeringstelling klaarblijkelijk in de sleutel van het tenlastegelegde feit 1 geplaatst en in dat verband opgemerkt dat de noodzaak om de inverzekeringstelling te laten voortduren niet meer aanwezig was, dat naar zijn oordeel de strafvermindering als toegepast door de rechtbank juist is, dat de verlenging van de inverzekeringstelling onrechtmatig is geweest en dat hij zich voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde refereert aan het oordeel van het Hof. In zijn arrest van 13 februari 2008 heeft het Hof zich verenigt met het beroepen vonnis en met de redengeving waarop dit vonnis berust onder aanvulling van gronden en met een nadere strafmotivering met betrekking tot de voormelde opmerkingen van de raadsman, en wel als volgt:

“Op te leggen straf of maatregel.

In hoger beroep heeft de verdediging een beroep gedaan op strafvermindering als gevolg van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Daartoe is - zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat de verlenging van de inverzekeringstelling van verdachte onrechtmatig is geweest, omdat nu verdachte slechts éénmaal is verhoord, het merendeel van de drie dagen verlenging grotendeels onbenut is gebleven, waarbij tevens niet de te betrachten voortvarendheid in acht is genomen door de justitiële autoriteiten, aldus de raadsman van verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Anders dan de rechtbank is het hof - los gezien van de vraag of artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is op bevelen tot verlenging van de inverzekeringstelling - van oordeel dat, gelet op de complexiteit van het onderzoek en de aard van de overige onderzoekshandelingen, zoals gerelateerd in het proces-verbaal van toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling d.d. 2 maart 2007, de te betrachten voortvarendheid voldoende in acht is genomen door de justitiële autoriteiten. Hierbij was ook de noodzaak tot het verlengen van de desbetreffende inverzekeringstelling aanwezig.

Het hof merkt in dit verband ten overvloede nog op, dat het aantal verhoren gedurende de periode van inverzekeringstelling (IVS) op zichzelf bezien niet afdoet aan de rechtmatigheid van het bevel tot verlenging van die inverzekeringstelling.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.”

10. Tegen dit arrest stelde verzoeker beroep in cassatie in. Namens verzoeker werd door mr. Baumgardt een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagde dat het Hof het vonnis van de rechtbank niet zonder meer had mogen bevestigen omdat de rechtbank – en aldus ook het Hof - met betrekking tot het onder 2 en 3 tenlastegelegde in het licht van het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman ten onrechte geen volledige opgave had gedaan van de gebezigde bewijsmiddelen (de rechtbank heeft in haar vonnis volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in de tweede volzin van art. 359, derde lid, Sv). Geen deelklacht was gericht tegen het hiervoor onder 9 weergegeven oordeel van het Hof ter zake van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en de verlenging daarvan, noch tegen ’s Hofs verwerping van het beroep op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. De Hoge Raad achtte in zijn arrest van 1 februari 2011 (nr. S 09/01521) het middel terecht voorgesteld en wees, met vernietiging van de bestreden uitspraak – maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde en de strafoplegging – de zaak terug naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

9. Was dus de kwestie van de (on)rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en de verlenging daarvan door de verdediging aangevoerd in het kader van het onder 1 tenlastegelegde, thans is zij om een begrijpelijke reden omgebogen naar de onder 2 en 3 tenlastegelegde feiten. Die ruimte heeft de verdediging. Nu immers de onderhavige zaak in de desbetreffende beperkte omvang naar het Hof is teruggewezen, stond het de verdediging vrij om haar bedoelde betoog nu toe te spitsen op de feiten zoals onder 2 en 3 tenlastegelegd.

11. Op dat betoog is het Hof dit keer niet ingegaan. De vraag is of het Hof dat had moeten doen op straffe van nietigheid van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging.3.

12. Voor beantwoording van die vraag dient het volgende te worden vooropgesteld. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid genoemde beoordelingsfactoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, en dat alleen op een zodanig verweer de feitenrechter is gehouden een met redenen omklede beslissing te geven als bedoeld in art. 359a, derde lid, Sv.4.Het rechtsgevolg zal door de beoordelingsfactoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is de “ernst van het verzuim”. De derde, tevens laatste, factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Indien de feitenrechter op grond van zijn weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in de art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden. Een van die rechtsgevolgen kan strafvermindering zijn.

13. Ik meen dat in de hiervoor aangehaalde overzichtsarresten niet alleen valt te lezen dat de verdediging duidelijk en gemotiveerd dient aan te geven tot welk rechtsgevolg het gestelde vormverzuim moet leiden, maar dat daarin, met name in de zinsnede ‘aan de hand van de in het tweede lid genoemde beoordelingsfactoren’, nog een andere eis voor de verdediging ligt besloten, namelijk dat zij onder meer duidelijk en gemotiveerd aanvoert welk nadeel het gestelde vormverzuim voor de verdachte heeft opgeleverd, meer in het bijzonder dat en waarom, en in hoeverre, hij daardoor daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.5.

14. Zo bezien schiet het hierboven onder 4 aangehaalde betoog van de raadsman tekort en kan het niet als een art. 359a Sv-verweer worden aangemerkt, waarop het Hof in vorenbedoelde zin had moeten responderen en oordelen. De mededeling van de raadsman dat zijn cliënt onnodig heeft vastgezeten en hij derhalve in zijn belang – welk? - is geschaad, kan toch bezwaarlijk worden verstaan als een verweer strekkende tot toepassing van art. 359a Sv. Reeds op grond daarvan meen ik dat het middel het beoogde doel mist.

15. Maar ook als daarover anders wordt gedacht, is het middel mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Dan nog hoeft het verzuim van het Hof naar mijn inzicht niet tot cassatie te leiden, omdat er geen enkel aanknopingspunt is voor de gedachte dat het Hof na terugwijzing opeens anders zou denken over het beroep op schending van het gestelde vormverzuim dan in zijn (hierboven onder 9 aangehaalde) arrest van 13 februari 2013. Aldus beschouwd heeft verzoeker geen belang bij cassatie.

16. Het middel faalt naar mijn mening in beide onderdelen.

17. Het tweede middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn. Tegen het arrest van het Hof is op 11 september 2013 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de stukken geplaatste stempel zijn de stukken bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 13 juni 2014. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden overschreden met ruim een maand. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, dat wil zeggen een uitspraak van de Hoge Raad binnen zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie, behoort wellicht nog tot de mogelijkheden. Dat zou dan met zich brengen dat het middel faalt. Met het oog daarop is deze conclusie vervroegd genomen.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG