HR, 13-06-2006, nr. 01575/05

Nr. 01575/05

Mr. Machielse

Zitting: 14 maart 2006

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Verdachte is op 4 februari 2005 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie (oud), terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie (oud) en 2. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet (oud) gegeven verbod, 3. subsidiair opzetheling, meermalen gepleegd en 4. primair diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, meermalen gepleegd, veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Arnhem cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het enige middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de bewezenverklaring en de verwerping van een verweer dat het bewijsmateriaal van een doorzoeking onrechtmatig verkregen is en van het bewijs moet worden uitgesloten. Daarbij heeft het hof het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken miskend. Hoewel de Rechter-Commissaris heeft geoordeeld dat de inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig is geweest, is het hof opnieuw ingegaan op de vraag of een redelijk vermoeden van schuld in voldoende mate bij de aanhouding van de verdachte en bij de doorzoeking aanwezig is geweest.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1.

hij omstreeks de periode van maart 2001 tot en met 9 oktober 2001, wapens van categorie III, te weten een pistool P. Beretta 9 mm Luger en een revolver Colt King Ciobra 357 Magnum en een pistool VZOR 7.65 mm en munitie van categorie III, te weten 31 scherpe patronen .357 magnum, voorhanden heeft gehad;

2.

hij in de periode van 20 juni 2001 tot en met 9 oktober 2001, te Culemborg, opzettelijk heeft geteeld een hoeveelheid hennep(planten), zijnde hennep een middel, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

3.

hij in de periode van augustus 2000 tot en met 9 oktober 2001 te Culemborg, voorhanden heeft gehad een zgn. bobcat met aanhangwagen en een vorkheftruck en een aanhangwagen en een luchtdroger en een verwarmingsketel en autovelgen en auto-radio-apparatuur, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voormelde goederen (telkens) wist dat deze door diefstal in elk geval door enig misdrijf waren verkregen;

4.

hij op tijdstippen in de periode van 8 maart 1992 tot en met 9 oktober 2001 te Culemborg met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid electriciteit en gas toebehorende aan NUON, waarbij verdachte die weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking (saboteren electriciteitsmeter en gasmeter);"

5. Tot de stukken van het geding behoren onder meer:

(i) een als bijlage van een door verbalisanten van de Regiopolitie Gelderland-Zuid opgemaakt proces-verbaal met dossiernummer BPS 02-000153 en BPS nummer 01-132687 (op blz. 14) opgenomen bevel tot inverzekeringstelling van de verdachte op dinsdag 9 oktober 2001 te 14.10 uur op de verdenking van het:

"- Voorhanden hebben van tenminste twee categorie II / III wapens van de Wet Wapens en Munitie, gepleegd te Culemborg, althans in Nederland op 9 oktober 2001 of daarvoor liggende periode.

strafbaar gesteld bij artikel:

26 LID 1 Wet Wapens en Munitie

ivm

55 LID 3 Wet Wapens en Munitie"(2)

(ii) een (kopie van een) proces-verbaal van 12 oktober 2001 van het verhoor van de verdachte door de Rechter-Commissaris te Arnhem, onder meer inhoudende:

"Op de gestelde vragen antwoordt de verdachte als volgt:

U zegt dat u mij hoort over de inverzekeringstelling.

De aanhouding is vreselijk geweest. Ik heb er nachtmerries van. Het is met een arrestatieteam gebeurd. Ze hebben me vreselijk aangepakt. Waar ze vandaan gekomen zijn weet ik niet. Ik ben niet de mens waar dat voor nodig is. Heel [woonplaats] weet dat. Ik moest zelf om mijn kleren en schoenen vragen. Op politiebureau werd mijn broek naar beneden getrokken en ik moest voorover buigen. Men zei als je deur dicht hoort vallen mag je pas kijken. Verder ben ik daarna netjes behandeld door de politie."

en:

"De rechter-commissaris deelt de verdachte om 14.05 uur mee dat de inverzekeringstelling onrechtmatig is geweest."

(iii) een (kopie van een) door de Rechter-Commissaris te Arnhem verleend bevel tot bewaring van 12 oktober 2001, voorzover hier van belang inhoudende dat tijdens de behandeling van de vordering tot inbewaringstelling van ernstige bezwaren tegen de verdachte is gebleken dat hij een van de hem in de vordering verweten feiten (feit 2) heeft begaan en dat er gronden zijn om hem in bewaring te stellen.

(iv) een (kopie van een) akte rechtsmiddel, inhoudende dat de officier van justitie te Arnhem op 15 oktober 2001 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem hoger beroep heeft ingesteld:

"tegen de beslissing d.d. 12 oktober 2001 voor zover het bevel tot bewaring tevens inhoudt afwijzing van de bewaring voor (AM lees: de) door de officier van justitie gevorderde bewaring terzake van feit 1."

(v) een (kopie van een) beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 18 oktober 2001( bevel gevangenhouding), inhoudende:

"De rechtbank heeft gezien een bevel tot bewaring van verdachte van 12 oktober 2001 alsmede de overige stukken, waaronder een akte rechtsmiddel van 15 oktober 2001 tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 12 oktober 2001 voor zover het bevel tot bewaring tevens inhoudt afwijzing van de bewaring voor de door de officier van justitie gevorderde bewaring terzake feit 1.

In raadkamer zijn gehoord op 18 oktober 2001 de officier van justitie en verdachte, bijgestaan door M.W.G.J. IJsseldijk.

De officier van justitie heeft meegedeeld dat het openbaar ministerie voornemens is verdachte te dagvaarden voor de zitting van 15 januari 2002 (pro-forma).

De officier van justitie heeft een vordering ingediend ex artikel 67b van het Wetboek van Strafvordering.

De rechtbank acht de vordering ex artikel 67b van het Wetboek van Strafvordering toelaatbaar en zal deze toewijzen zoals gevorderd.

De rechtbank is, na onderzoek van de stukken en gelet op hetgeen in raadkamer naar voren is gebracht, van oordeel dat de verdenking, bezwaren en gronden, die tot het bevel tot bewaring hebben geleid, ook thans nog bestaan en wel voor beide feiten.

Zulks houdt in, dat aan het beroep van de officier van justitie tegen de gedeeltelijke afwijzing van diens vordering door de rechter-commissaris het belang is komen te ontvallen, zodat de officier van justitie in het beroep -dat in zoverre ex artikel 446 van het Wetboek van Strafvordering als zodanig ontvankelijk was - alsnog niet-ontvankelijk zal worden verklaard."

en:

"Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn beroep."

(vi) Een beschikking op het door verdachte ingestelde hoger beroep tegen het bevel gevangenhouding van 8 november 2001, onder meer inhoudende:

"OVERWEGINGEN:

1. De raadsman heeft aangevoerd dat de doorzoeking die op 9 oktober 2001 heeft plaatsgevonden onrechtmatig is geweest, nu deze was gebaseerd op ClE-informatie, die al enkele maanden oud was. Al hetgeen uit die doorzoeking naar voren is gekomen is dan ook onrechtmatig verkregen. Nu verder onvoldoende ernstige bezwaren aanwezig zijn tegen verdachte, dient de voorlopige hechtenis te worden opgeheven.

2. Het hof verwerpt dit verweer waar het de doorzoeking van het pand [a-straat 1] te [woonplaats] (de woning van verdachte) betreft, bij gelegenheid waarvan twee vuurwapens en verschillende stuks munitie van verschillend kaliber zijn aangetroffen, nu uit het desbetreffende proces-verbaal van doorzoeking blijkt dat de rechter-commissaris op 9 oktober 2001 om 7.14 uur het pand met toestemming van de bewoonster [betrokkene 1] is binnengetreden, zich daarbij tegenover [betrokkene 1] heeft gelegitimeerd en haar het doel van zijn binnentreden heeft medegedeeld."

Maar daarna geeft het hof in de beschikking de zaak een onverwachte draai. Het maakt de beslissing van de rechtbank om de nadere vordering gevangenhouding van de officier van justitie, met de strekking de gevangenhouding zich ook te doen uitstrekken tot feit 1, ongedaan omdat het systeem van de wet niet zou toelaten dat door een vordering ex artikel 67b Sv een afwijzende beslissing van de rechter-commissaris ongedaan wordt gemaakt. De rechtbank had dus, zo begrijp ik, de vordering van de officier om de gevangenhouding zich ook te laten uitstrekken tot feit 1, niet ontvankelijk moeten verklaren. Vervolgens verstaat het hof dat het bevel gevangenhouding beperkt is tot feit 2.

6. In respons op een verweer heeft het hof in de strafzaak zelve overwogen:

"Bewijsverweer

De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er ten aanzien van de aanhouding van zijn cliënt en de zoeking in de woning aan de [a-straat 1] onvoldoende redelijk vermoeden van schuld was. Hij heeft hiertoe het volgende gesteld. Bij het verhoor door de rechter-commissaris uit hoofde van artikel 59a van het Wetboek van Strafvordering is door de verdediging aangevoerd dat er geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was. De rechter-commissaris heeft vervolgens de inverzekeringstelling onrechtmatig geoordeeld. De raadsman heeft aangevoerd dat dit oordeel van de rechter-commissaris voor de zittingsrechter, volgens de Hoge Raad, onaantastbaar is. Dit brengt volgens de raadsman mee dat er tevens onvoldoende grond was om tot zoeking in de woning over te gaan. Hij concludeert dat het bewijsmateriaal tengevolge van de onrechtmatige doorzoeking van de woning dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Blijkens een proces-verbaal van de Criminele Inlichtingen Eenheid Gelderland-Zuid kwam in de maand maart 2001 de navolgende informatie binnen: "[Verdachte] is in het bezit van meerdere vuurwapens. Hij bewaart deze wapens in zijn woning/caravan aan de [a-straat] te [woonplaats]". Naast deze informatie kwam bij de Criminele Inlichtingen Eenheid informatie binnen over diverse familieleden van verdachte inzake de verdenking van handel in wapens, het kweken van hennep en autodiefstallen. In dit kader is een gerechtelijk vooronderzoek ingesteld tegen zowel verdachte als de medeverdachten, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], allen woonachtig aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. De juistheid van die informatie werd waar het familieleden betrof tenminste deels bevestigd door de inhoud van voor de doorzoeking afgeluisterde telefoongesprekken, welke werden gevoerd na maart 2001.

Het hof concludeert op grond van de aanwezige informatie in het dossier dat het optreden van politie en justitie was gebaseerd op een verdenking van onder meer het bezit van en de handel in wapens tegen verdachte en meerdere van zijn familieleden, allen woonachtig op hetzelfde woonwagencentrum, waarbij een gecoördineerde actie tegen verdachte en diens medeverdachten vanwege het kennelijk ingeschatte risico noodzakelijk werd geacht, met doorzoeking van meerdere woningen, schuren, loodsen en percelen.

Naar het oordeel van het hof bestond er op grond van de aanwezige informatie een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van verdachte. Het enkele feit dat er een periode van ongeveer een half jaar is verstreken tussen de informatie die de Criminele Inlichtingen Eenheid in maart 2001 over verdachte heeft ontvangen en de doorzoeking van de woning op 9 oktober 2001, is naar oordeel van het hof onvoldoende om te stellen dat de doorzoeking onrechtmatig is geweest. Het hof merkt op dat de doorzoeking van de woning van verdachte derhalve rechtmatig is geweest en acht hetgeen bij deze doorzoeking is aangetroffen bruikbaar voor het bewijs.

Ingevolge de beslissing van de Hoge Raad van 8 mei 2001, NJ 2001/587 is een beslissing over de rechtmatigheid van aanhouding en inverzekeringstelling van de verdachte voorbehouden aan de rechter-commissaris en diens beslissing is door het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in het strafrecht voor de zittingsrechter onaantastbaar. Het hof moet derhalve uitgaan van de juistheid van die beslissing.

De beslissing van de rechter-commissaris van 12 oktober 2001 waarin deze, in het kader van de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling op grond van het bepaalde in artikel 59a van het Wetboek van Strafvordering, de inverzekeringstelling onrechtmatig heeft geoordeeld, is niet (nader) gemotiveerd. Uit die beslissing kan op generlei wijze worden afgeleid welk(e) mogelijk(e) gebrek(en) of verzuim(en) de rechter-commissaris heeft geconstateerd. Ook diens verhoor als getuige ter terechtzitting heeft op dit punt geen opheldering gebracht.

Het hof overweegt tenslotte dat niet is gebleken van een doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte door het optreden van politie en justitie in het vooronderzoek te kort doen aan het recht van verdachte op een behoorlijke behandeling van diens zaak. Naar het oordeel van het hof is de verdachte ook overigens niet zodanig in zijn belangen geschaad dat er consequenties, zoals bewijsuitsluiting, aan zouden moeten worden verbonden. Het hof verwerpt het verweer.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de doorzoeking in de schuren eveneens onrechtmatig is geschied. Hij heeft hiertoe betoogd dat de omstandigheid dat onduidelijk was aan wie de schuren toebehoorden niet met zich mee kon brengen dat alle schuren werden doorzocht. Het bewijsmateriaal tengevolge van de onrechtmatige doorzoeking van de schuren dient volgens hem te worden uitgesloten van het bewijsmateriaal.

Het hof is van oordeel dat ook dit betoog faalt. De doorzoeking heeft plaatsgevonden op een klein woonwagenkamp waar officieel vijf woonwagens stonden en tegen bewoners van vier wagens een gerechtelijk vooronderzoek liep. In het kader van het gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte en de eerdergenoemde medeverdachten zijn de woonwagens en het daarachter gelegen terrein doorzocht. De schuren die op het woonwagenkamp aan de [a-straat] te [woonplaats] stonden, waren voorts niet kadastraal afgescheiden en lagen niet in het verlengde van de woonwagen waartoe zij behoorden. Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande met zich mee dat er gezocht mocht worden in de schuren die bij verdachte en/of zijn medeverdachten in gebruik waren, dan wel mogelijk bij hen in gebruik waren. Het hof verwerpt derhalve het door de raadsman gevoerde verweer."

7. Ter completering van het beeld wijs ik nog op een op 11 juli 2001 door de rechter-commissaris getekende beslissing dat op het adres [a-straat 1] te [0000 AA] [woonplaats] een doorzoeking zal worden verricht. De rechter-commissaris die deze beslissing tekende is dezelfde die op 12 oktober 2001 de inverzekeringstelling van verdachte onrechtmatig oordeelde (mr. Noordraven). Dezelfde rechter-commissaris heeft op 9 oktober 2001 de nadere vordering gerechtelijk vooronderzoek van de officier gehonoreerd, waardoor het gerechtelijk vooronderzoek betrekking had op de hennepteelt én het voorhanden hebben van vuurwapens.

Op 9 oktober 2001 is de rechter-commissaris mr. Smedema ter doorzoeking in de woning van verdachte binnengetreden. Het proces-verbaal doorzoeking vermeldt dat de verdachte met toestemming van de rechter-commissaris door een aanhoudingsteam is gearresteerd. De rechter-commissaris is blijkens dit proces-verbaal met toestemming van de bewoonster binnengetreden.

8. Tegen deze achtergrond begrijp ik het middel als volgt. Het Hof is vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen uitgegaan van de onaantastbaarheid van het tevergeefs met een rechtsmiddel bestreden oordeel van de Rechter-Commissaris, inhoudende dat de inverzekeringstelling voor wat betreft een verdenking van overtredingen van de Wet wapens en munitie onrechtmatig is geweest.(3) Desondanks heeft het hof bij de verwerping van het verweer dat de doorzoeking zonder een redelijk vermoeden van schuld onrechtmatig is geweest en de resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten, de gronden waarop de beslissing van de Rechter-Commissaris zou berusten onderzocht en, toen die niet duidelijk werden, zich zelfstandig een oordeel gevormd of die verdenking (naast andere verdenkingen) de doorzoeking heeft (hebben) kunnen rechtvaardigen.

9. Alvorens over te gaan tot een nadere bespreking van de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen veroorloof ik mij drie opmerkingen.

De eerste is dat een strikte toepassing van de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zoals de steller van het middel voorstaat, zou uitlopen op de constatering dat de raadkamer gevangenhouding van het hof in het hoger beroep tegen het bevel gevangenhouding van de rechtbank onherroepelijk heeft vastgesteld dat de doorzoeking van verdachtes woning rechtmatig was. Tegen deze beschikking is geen hogere voorziening toegelaten. Deze beschikking is uitvoerig gemotiveerd in tegenstelling tot de beschikking van de rechter-commissaris tot onrechtmatigverklaring van de inverzekeringstelling en is gegeven door een hogere rechterlijke instantie dan de rechter-commissaris.

Een tweede opmerking vooraf is de volgende. De rechter-commissaris die de inverzekeringstelling onrechtmatig oordeelde heeft wel een gerechtelijk vooronderzoek ingesteld naar beide feiten. Als deze rechter-commissaris van oordeel was geweest dat er geen verdenking tegen verdachte bestond ingevolge de Wet wapens en munitie had hij wel beslist dat voor een gerechtelijk vooronderzoek naar dat beweerde feit geen grond bestond (artikel 184 Sv). Ik vermoed daarom dat de rechter-commissaris de inverzekeringstelling onrechtmatig heeft geoordeeld niet omdat er geen verdenking bestond, maar omdat de aanhouding van verdachte met onevenredig zwaar geschut heeft plaatsgevonden.

Een derde opmerking betreft het feit dat de doorzoeking in verdachtes woning onder verantwoordelijkheid van een andere rechter-commissaris heeft plaatsgevonden dan van de rechter-commissaris die de inverzekeringstelling onrechtmatig heeft geoordeeld. Kennelijk heeft de rechter-commissaris die voor de doorzoeking is geadieerd gemeend dat er voldoende grond was om tot zo een doorzoeking in de woning van verdachte over te gaan. Het komt mij ongerijmd voor dat de onrechtmatigverklaring van de inverzekeringstelling door een rechter-commissaris meteen ook de doorzoeking in dezelfde zaak door een andere rechter-commissaris, die zich zelfstandig een oordeel heeft gevormd over de toelaatbaarheid daarvan, krachteloos zou maken.

De gegevens waarop deze opmerkingen zijn gebaseerd doen al vermoeden dat de uitleg die de steller van het middel geeft aan de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen vanwege de ongerijmde uitkomsten bij toepassing van die uitleg, niet te handhaven is.

Maar omdat het mij bekend is dat in de rechtspraktijk onzekerheid bestaat over de inhoud en omvang van het leerstuk van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen lijkt het mij zinvol daarnaar een nader onderzoek te doen.

10. Nu het Wetboek van Strafvordering nauwkeurig aangeeft of en zo ja welk rechtsmiddel tegen een rechterlijke beslissing openstaat, wordt gesproken van een gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken.(4) Dat stelsel brengt, aldus de Hoge Raad, mee dat een rechterlijke beslissing - afgezien van het zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel ontbreken van rechtskracht - niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat als tegen een beslissing geen rechtsmiddel beschikbaar is, die beslissing onherroepelijk is, zodat daartegen in een volgende fase van het geding niet meer met succes kan worden opgekomen.(5) Een dergelijk stelsel heeft de strekking het algemeen belang(6) te waarborgen dat het rechtsgeding van beperkte duur is en de genomen beslissingen op een gegeven moment onaantastbaar zijn.(7) Het omvat overigens ook het geval dat een hogere voorziening in de wet ontbreekt; dan moet men het doen met het rechterlijke forum dat is opengesteld.(8)

Ik wijs bij wijze van voorbeeld op HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 118, waarin tevergeefs getracht werd de zittingsrechter de beslissing te ontlokken dat de raadkamer van het hof op verkeerde gronden de vervolging van verdachte had bevolen.(9) Illustratief is ook HR 6 januari 1998, NJ 1998, 644, waarin een voorwaardelijk veroordeelde tevergeefs in hoger beroep aanklopte bij het hof om te klagen over de afzonderlijke beslissing van de politierechter tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf. Zie voorts HR 14 januari 2003, NJ 2003, 246 m.nt. Mevis, waarin het Gerechtshof Leeuwarden in de ogen van de Hoge Raad ten onrechte het gesloten systeem van rechtsmiddelen in de WAHV had doorbroken door ook aan een ander dan degene aan wie de administratieve boete was opgelegd het recht te gunnen tegen de beschikking van de officier van justitie in beroep te gaan.

In het verlengde hiervan genieten strafrechtelijke uitspraken ook buiten het strafrecht een betrekkelijke onaantastbaarheid indien in civilibus de tenuitvoerlegging bij de kort geding-rechter wordt aangevochten.(10) Daar geldt dat, behoudens uitzonderingen die verband houden met het in art. 6 lid 1 EVRM verzekerde recht op een eerlijke behandeling van de zaak, de uitspraak van de strafrechter of de aanvaardbaarheid van de procesgang die tot de beslissing heeft geleid, niet tot onderwerp van een nieuw geding kan worden gemaakt.(11)

11. De uitleg die de steller van het middel geeft aan de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zal overigens veel rechters als muziek in de oren klinken. Deze uitleg komt er immers ook op neer dat wanneer een verdachte in verzekering en bewaring is gesteld, met als gevolg dat de toetsing van artikel 59a Sv heeft plaatsgevonden, de zittingsrechter zich niet meer hoeft bezig te houden met lastige verweren over het optreden van politie en Openbaar Ministerie in het voorbereidend onderzoek, met vragen over de wijze waarop het bewijs is verzameld et cetera. Nog een stap verder en de rechter zou alle verzoeken om getuigen te horen over de wijze waarop de politie is opgetreden met een beroep op de leer van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in zo een geval verre van zich kunnen werpen. De zittingsrechter zal zich kunnen concentreren op de inhoud van het dossier en op het onderzoek ter terechtzitting. Ik vraag mij af of de geëerde steller van het middel deze consequentie óók voor zijn rekening zou willen nemen.

12. Het komt mij in ieder geval voor dat op deze wijze aan deze leer een uitbreiding zou worden gegeven die te ver gaat. Ik denk ook dat de Hoge Raad zulke consequenties niet heeft gewenst. Dit kan mijns inziens blijken uit rechtspraak van de Hoge Raad, waarin hij ingaat op klachten over schending van bijvoorbeeld artikel 359a Sv, terwijl verdachte in de zaak die bij de Hoge Raad dient preventief is gedetineerd. Als de Hoge Raad een zo vergaande consequentie zou trekken uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, zou het niet voor de hand liggen dat de Hoge Raad inhoudelijk ingaat op de in cassatie aangevoerde klachten over bijvoorbeeld de manier van bewijsvergaring of over de ontvankelijkheid van het OM. De Hoge Raad kan dan veel eenvoudiger de klachten afdoen met de verwijzing naar de beoordeling die eerder in het kader van artikel 59a Sv heeft plaatsgevonden. En in een aantal gevallen heeft de Hoge Raad dat niet gedaan. Ik geef enige voorbeelden.

13. Het verst gaat mijns inziens HR 21 december 2004, NJ 2005, 172 m.nt. Reijntjes. Ter terechtzitting had verdachte zich beklaagd over de hardhandige wijze waarop hij door de politie was aangehouden. Volgens zijn advocaat moest het hof met dit gegeven op de voet van artikel 359a Sv rekening houden, waarbij hij opmerkte dat de rechter-commissaris in de omstandigheden van de aanhouding zelfs reden had gezien om de voorlopige hechtenis van verdachte te schorsen. De advocaat bepleitte het opleggen van een taakstraf in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Het hof had het verweer verworpen omdat het onaannemelijk achtte dat de aanhoudende politieambtenaren meer geweld hadden gebezigd dan noodzakelijk en evenredig was. De Hoge Raad overwoog:

"3.7. Het kennelijke oordeel van het Hof dat, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, de hardhandige wijze van optreden van de politiefunctionarissen bij de aanhouding van de verdachte niet disproportioneel is geweest, zodat er geen sprake is van een verzuim van vormen dat tot strafvermindering zou kunnen leiden als bedoeld in art. 359a Sv, is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk. De onder 3.5 weergegeven onderdelen van het "verslag slachtofferonderzoek" in samenhang beschouwd met de onder 3.2 weergegeven verklaring van de verdachte had het Hof aanleiding dienen te geven tot die nadere motivering."

Als verdachte inderdaad aan de rechter-commissaris is voorgeleid om te worden gehoord over de vordering bewaring en als de rechter-commissaris de bewaring heeft geschorst juist vanwege de te grove aanhouding zou toepassing door de Hoge Raad van de leer van het gesloten stelsel der rechtsmiddelen de toegang tot artikel 359a Sv hebben afgesneden. Uit de beslissing van de Hoge Raad is op te maken dat in dit geval die leer juist geen opgeld deed.

In HR 14 januari 2003, NJ 2003, 288 was aangevoerd dat het bewijs onrechtmatig was verkregen doordat een buurman telefoongesprekken van verdachte met anderen met behulp van een babyfoon had afgeluisterd en op een cassetteband had opgenomen. Op een verweer van die strekking had het hof niet gereageerd. Verdachte was beschuldigd van doodslag en zat preventief gedetineerd. De Hoge Raad oordeelde dat terecht over het verzuim om op het verweer te reageren werd geklaagd maar dat zulks niet tot cassatie hoefde te leiden omdat het hof het verweer op door de Hoge Raad zelf aangegeven gronden slechts had kunnen verwerpen.

HR 4 februari 2003, LJN AE9069 betrof een verdachte die werd beschuldigd van opiumwetmisdrijven en in voorlopige hechtenis was genomen. In feitelijke aanleg was het verweer gevoerd dat ten onrechte een pseudokoop had plaatsgevonden en dat daarom het OM niet ontvankelijk moest worden verklaard. De Hoge Raad besliste dat het hof ervan is kunnen uitgaan dat de bevelen tot pseudokoop waren gegeven met het oog op de verkoop van verdovende middelen door een medeverdachte, en niet door verdachte zelf.

In HR 21 oktober 2003, LJN AH9922 was verdachte preventief gedetineerd op beschuldiging van onder meer medeplegen van moord. Een van de verweren die aan het hof waren voorgelegd betrof het feit dat met de weergave der afgeluisterde telefoongesprekken zou zijn gemanipuleerd en dat daarom dit materiaal niet voor het bewijs mocht worden gebezigd. Het oordeel van het hof dat zo een manipulatie niet aannemelijk was geworden was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.

HR 7 september 2004, NJ 2004, 610 betrof een preventief gedetineerde die onder meer was beschuldigd van overvallen en die in feitelijke aanleg klachten had geuit over het vergaren van bewijsmateriaal door middel van plaatsbepaling via telefoongegevens. Het aldus verkregen materiaal zou van het bewijs moeten worden uitgesloten. Het hof had die verweren verworpen omdat inlichtingen over bij het telefoonverkeer betrokken aansluitnummers vielen onder de regeling van artikel 125f (oud) en 126n Sv. In cassatie werd deze verwerping aangevochten, maar de Hoge Raad achtte het oordeel van het hof juist.

Een twijfelgeval is HR 5 april 2005, LJN AS8856. De rechter-commissaris had de aanhouding van verdachte en de daaropvolgende inverzekeringstelling onrechtmatig verklaard. De verdediging stelde deze gebreken weer in hoger beroep aan de orde, maar vond geen gehoor bij het hof. Volgens het hof was de aanhouding wel rechtmatig geweest. In cassatie werd hier over geklaagd. Mijn ambtgenoot mr Vellinga achtte het met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen onverenigbaar dat de rechter in de hoofdzaak het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling negeert en daarvoor zijn eigen oordeel in de plaats stelt. Maar overigens was hij van oordeel dat het hof het verweer terecht had verworpen zij het dus op onjuiste gronden. De Hoge Raad besliste evenwel dat het verweer niet voldeed aan de eisen die de Hoge Raad daaraan in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.7 heeft gesteld en dat reeds daarom het middel niet tot cassatie kon leiden. Deze woordkeus van de Hoge Raad doet vermoeden dat er nog een andere grond is voor verwerping van het middel. Niet uitgesloten is volgens mij dat, wanneer het verweer wel aan de door de Hoge Raad gestelde eisen zou voldoen, de verwerping van het middel zou zijn gebaseerd op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Uit deze voorbeelden valt op te maken dat onder omstandigheden alle mogelijkheden die artikel 359a lid 1 Sv biedt, aan de zittingsrechter kunnen worden voorgehouden ook als eerder de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling heeft getoetst of verdachte heeft gehoord op de vordering bewaring.

14. De vraag die vervolgens rijst is waar de grenzen van het gesloten stelsel dan wel liggen. Ik concentreer mij vooreerst op de inhoud van de toetsing door de rechter-commissaris op grond van artikel 59a Sv en zal daartoe nagaan of de wetsgeschiedenis daarover opheldering kan verschaffen.

15. Artikel 59 Sv is ingevoegd bij Wet van 21 april 1994, Stb. 307. Het oorspronkelijke wetsvoorstel gaf in het voorgestelde artikel 57a de inverzekeringgestelde verdachte of zijn raadsman de bevoegdheid de rechter-commissaris eenmaal te verzoeken om onmiddellijke invrijheidstelling. Het zesde lid bepaalde dat de rechter-commissaris de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte dient te gelasten als hij van oordeel is dat de vrijheidsbeneming dient te worden beëindigd. Het zesde lid werd als volgt in de memorie van toelichting onderbouwd:

"Daartoe zal de rechter-commissaris in eerste plaats de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming moeten toetsen. In dat verband zal hij moeten nagaan of betrokkene terecht als verdachte is aangemerkt, of het belang van het onderzoek de inverzekeringstelling vordert, of er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en of aan de in de wet neergelegde vormvoorschriften met betrekking tot inverzekeringstelling is voldaan. Voorts dient de rechter-commissaris na te gaan of de inverzekeringstellingsprocedure een behoorlijk verloop heeft gehad en of sprake is geweest van een behoorlijk optreden van de autoriteiten die met de opsporing van het desbetreffende strafbaar feit belast zijn. (...)

Bij iedere rechterlijke toetsing van vrijheidsbeneming vindt voorts een belangenafweging plaats, het belang van het onderzoek versus persoonlijke belangen van verdachte."

De minister merkte voorts op dat als de toetsing door de rechter-commissaris zich tot de rechtmatigheid zou beperken dat zou inhouden dat hij de door de (hulp)officier van justitie gemaakte belangenafweging slechts marginaal zou kunnen toetsen.(12) Dat was kennelijk aanvankelijk niet de bedoeling.

16. Het wetsvoorstel stuitte op bezwaren van de kant van het OM. Daarop werd een werkgroep ingesteld om nader advies uit te brengen. Dat advies van de werkgroep, staande onder leiding van mijn voormalig ambtgenoot mr. Meijers, gaf de minister aanleiding het oorspronkelijke voorstel te wijzigen. In navolging van het advies stelde de minister nu voor dat de inverzekeringgestelde verdachte uiterlijk binnen 48 uur na aanhouding voor de rechter-commissaris wordt geleid, die zich dan uitsluitend een oordeel vormt over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling. De toelichting op de nota van wijziging houdt het volgende in:

"De rechter-commissaris zal allereerst moeten nagaan of de betrokkene terecht als verdachte is aangemerkt, of het belang van het onderzoek de inverzekeringstelling vordert, of er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, of de voorgeleiding binnen de door de wet gestelde termijn heeft plaatsgevonden en of aan de overige in de wet neergelegde vormvoorschriften is voldaan. De rechter-commissaris zal voorts moeten beslissen of de schending van het betreffende wettelijke voorschrift van dien aard is dat zulks de onrechtmatigheid van de inverzekeringstelling meebrengt. Een rechtma-tigheidstoetsing houdt ook een toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen, zoals het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur in.

De rechter-commissaris mag niet op de stoel van de officier van justitie gaan zitten. In het bijzonder de door de officier van Justitie gemaakte afweging van het onderzoeksbelang en de persoonlijke belangen van de verdachte dienen door de rechter-commissaris slechts marginaal te worden getoetst. Hij zal naar mijn oordeel slechts mogen nagaan of de officier van justitie na afweging van alle in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot zijn beslissing om de verdachte in verzekering te stellen of houden heeft kunnen komen."(13)

17. De minister erkende dat de oordeelsvorming van de rechter-commissaris zich, gelet op de korte periode die ligt tussen aanhouding en voorgeleiding, zal moeten baseren op summier materiaal.(14) In de Nota n.a.v. het eindverslag kwam de minister op de aard en diepgang van de rechterlijke toetsing van de inverzekeringstelling terug:

"In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd gekozen voor een integrale toetsing. Deze toetsingsmaatsaf verkleinde evenwel te zeer de beleidsruimte van de autoriteiten, die met het opsporingsonderzoek zijn belast, omdat immers een belangrijk instrument om dat onderzoek met succes te voltooien, te weten de verlenging van de inverzekeringstelling, in handen werd gelegd van de rechter-commissaris. Voorts bergt een dergelijke toetsingsmaatstaf het gevaar in zich dat reeds in een pril stadium van het opsporingsonderzoek de rechter-commissaris zich meer dan gewenst en noodzakelijk is daarmede bemoeienis heeft en diententevolge een fundamentele wijziging plaatsvindt in de bestaande verhoudingen tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris."(15)

In dezelfde nota formuleerde de minister de vragen die de rechter-commissaris in het kader van de rechtmatigheidstoetsing zou hebben te beantwoorden nogmaals. De rechter-commissaris moet beoordelen of er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en of is voldaan aan de wettelijke grond voor inverzekeringstelling. Ook zou de rechter-commissaris moeten bezien of de in de wet neergelegde vormvoorschriften in acht zijn genomen. Aan de hand van de aard en het belang van het vormvoorschrift, de mogelijkheid tot herstel, de schade aan het beschermde belang van verdachte en de betrokken persoonlijke en maatschappelijke belangen zou de rechter-commissaris dienen te beoordelen of niet-naleving van het vormvoorschrift ook tot onrechtmatigheid van de inverzekeringstelling en tot invrijheidstelling van verdachte moet leiden. De rechter-commissaris zal tot slot dienen te beoordelen of de inverzekeringstelling niet op andere gronden, bijvoorbeeld wegens strijdigheid met beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging, onrechtmatig is.(16)

18. Tijdens de totstandkoming van artikel 59a Sv is geen aandacht besteed aan de consequenties die de beslissingen van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling zouden kunnen hebben voor de beslissingen die de zittingsrechter heeft te nemen. Wel blijkt mijns inziens dat de wetgever oog heeft gehad voor het beperkte kader waarbinnen de rechter-commissaris moet manoeuvreren. Met name is specifiek aandacht gevraagd voor het feit dat de rechter-commissaris zijn oordeel vaak zal dienen te baseren op summiere informatie, neergelegd in een voorgeleidingsdossier.

19. Het verband tussen de beslissingen op de voet van artikel 59a Sv en de beslissingen die de vonnisrechter ingevolge artikel 349 en 350 Sv moet nemen is eerst in de rechtspraak van de Hoge Raad geëxploreerd. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat bepaalde verzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte aan de orde kunnen worden gesteld in het kader van artikel 59a lid 2 Sv.(17) De hoofdlijnen van die verkenning zijn in de volgende arresten te herkennen.

In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587 deed de verdediging een beroep op het verzuim om verdachte bij zijn aanhouding de reden daarvan mee te delen. Het bevel tot inverzekeringstelling was voorts gesteld in een taal die verdachte niet begreep. Ook verzuimde het bevel de grond voor de inverzekeringstelling te vermelden. In zijn conclusie vatte mijn ambtgenoot mr. Fokkens de verweren aldus op dat strafvermindering werd bepleit en ging hij vervolgens in op de vraag of het nieuwe artikel 359a Sv een uitbreiding van de antwoordplicht voor de rechter betekende. Voorzover een verweer met een beroep op vormverzuimen uitmondde in een beroep op niet ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie of op de stelling dat bewijsmateriaal onrechtmatig was verkregen voorzagen wetgeving en rechtspraak al in de verplichting voor de rechter die het verweer niet aanvaardde daarop in te gaan. Wanneer het verweer strafvermindering bepleitte zou er geen categorische antwoordplicht voor de rechter gelden. Een antwoordplicht ontstaat eerst, aldus mr. Fokkens, als het oordeel dat er geen reden is tot strafvermindering zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Uit de stukken van het dossier maakte mr. Fokkens op dat verdachte wel degelijk onverwijld op de hoogte was gebracht van de reden van zijn aanhouding. Het verzuim om in het bevel inverzekeringstelling de grond daarvoor te noemen blijkt nadien te zijn hersteld. Op die gronden achtte mr. Fokkens een uitdrukkelijk antwoord van het hof op de verweren niet noodzakelijk. De Hoge Raad overwoog evenwel:

"3.3. (...)

Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de aanhouding en inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd. Noch de tekst van art. 359a Sv noch de wetsgeschiedenis van die bepaling geeft daartoe aanleiding.

3.4. Uit het vorenstaande volgt dat de gestelde vormverzuimen niet zijn begrepen onder de in art. 359a, eerste lid, Sv bedoelde vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek."

Gezien de inhoud van de klachten van verdachte, zoals in de conclusie beschreven, zouden deze overwegingen van de Hoge Raad in het teken kunnen staan van de bedoelingen van de wetgever met de Wet vormverzuimen (Wet van 14 september 1995, Stb. 441), meer bepaald met artikel 359a Sv, te weten dat herstel steeds de eerste optie is. Volgens de memorie van toelichting sluit art. 359a Sv aan bij het stelsel van artikelen die een vergelijkbare functie hadden in het voorbereidend onderzoek (art. 199 Sv(18)) en bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting (art. 256 Sv):(19)

"Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. (...) Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting."

Over artikel 256 (oud) Sv had de Hoge Raad in 1991 geleerd dat een bij het gerechtelijk vooronderzoek begaan vormverzuim na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting niet meer tot nietigheid kan leiden, behoudens bijzondere omstandigheden. Als herstel niet meer mogelijk is valt het doek.(20) Een vergelijkbare gedachtengang zou de Hoge Raad hier kunnen hebben omhelsd. De gebreken waarop verdachte zich beriep konden door de rechter-commissaris bij gelegenheid van de voorgeleiding op grond van artikel 59a Sv worden hersteld. Als de verdachte de gelegenheid voorbij laat gaan om te dier zake een beroep op de rechter-commissaris te doen krijgt hij geen herkansing.

Hetzelfde zou kunnen worden gezegd van HR 5 februari 2002, LJN AD7794, waarin ter terechtzitting van het hof was betoogd dat de inverzekeringstelling van verdachte te laat, namelijk na afloop van de wettelijke termijn, was bevolen en dat dit aanleiding gaf tot strafvermindering. De Hoge Raad wees erop dat zo een verzuim in het kader van het verhoor van artikel 59a lid 2 Sv en/of van de behandeling van een verzoek van verdachte om invrijheidsstelling aan de rechter-commissaris had kunnen worden voorgelegd die dan aan die klachten had kunnen tegemoetkomen. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich ertegen dat de verdediging alsnog een beroep doet op zo een verzuim bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting.

Ook wijs ik op HR 7 september 2004, LJN AP2257, waarin ter terechtzitting een ontvankelijkheidsverweer werd gevoerd op grond dat de rechter-commissaris geoordeeld heeft over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling van verdachte terwijl de advocaat van verdachte de stukken van de inverzekeringstelling nog niet had mogen inzien. De Hoge Raad verwierp het cassatiemiddel weer met een beroep op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

In het overzichtarrest HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma verwoordde de Hoge Raad de verhouding tussen de artikelen 59a en 359a Sv aldus:

"3.4.2. (...) Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd."

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 59a Sv blijkt waaraan de rechter-commissaris de inverzekeringstelling moet toetsen en in welke gevallen hij de inverzekeringstelling onrechtmatig kan verklaren en de vrijheidsbeneming kan doen eindigen.

Wat voor de mogelijkheden van verdachte om klachten aan de rechter-commissaris voor te leggen bij gelegenheid van de rechtmatigheidstoetsing der inverzekeringstelling geldt, is ook van toepassing voor het verhoor van verdachte door de rechter-commissaris op de vordering bewaring.(21) Hetzelfde geldt wanneer over gebreken die kleven aan de voorlopige hechtenis is geklaagd of geklaagd had kunnen worden door hoger beroep in te stellen bij het hof op de voet van artikel 71 Sv,(22) of wanneer tegen de beslissing van een hof over de voorlopige hechtenis geen hogere voorziening openstaat.(23)

20. Het totaal overziende kan ik niet bepaald beweren dat het mij volstrekt helder is hoe het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dient te worden opgevat. Maar ik meen toch dat de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin de mogelijkheden die artikel 59a Sv en andere bepalingen die de verdachte recht op toegang tot een rechter geven in de fase van de voorlopige hechtenis, aan het inroepen van artikel 359a Sv geacht worden in de weg te staan wellicht een aanwijzing bevat. In alle gevallen ging het om kwesties die direct in het teken stonden van de formaliteiten rond het voorarrest dan wel van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil een verdachte in verzekering gesteld of in voorlopige hechtenis genomen worden en welke geen doorwerking hebben voor de vragen die de zittingsrechter moet beantwoorden. Als aan formaliteiten rond aanhouding of inverzekeringstelling niet is voldaan kan de rechter-commissaris dat verzuim heel vaak alsnog herstellen. Artikel 359a Sv ziet op verzuimen die niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Alleen als dat het geval is kan het eerste lid van deze bepaling worden geactiveerd. Als de verdachte in de gelegenheid is geweest een verzuim aan de rechter-commissaris voor te leggen, die dat verzuim dan had kunnen verhelpen, is de toegang tot artikel 359a Sv afgesloten als de verdachte van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.

21. De andere gevallen hebben, als ik goed zie, betrekking op problemen in verband met het voorarrest die geïsoleerd staan van de vragen van artikel 349 en 350 Sv. Bijvoorbeeld gaat het er dan om of tweemaal een bevel bewaring tegen verdachte mag worden gevorderd of gegeven. Het antwoord op die vraag belast het onderzoek ter terechtzitting niet. Maar wanneer het gaat om voorwaarden voor het voorarrest die wel uitstralen naar de beslissingen die zittingsrechter moet nemen komt het mij voor dat de rechter-commissaris, die, zoals gezegd meestal op basis van summiere gegevens zijn beslissingen geeft, de zittingsrechter niet kan binden. Als de rechter-commissaris de inverzekeringstelling rechtmatig heeft geoordeeld omdat hij meent dat, ondanks het verweer van verdachte, het bewijsmateriaal op rechtmatige wijze is verkregen, bindt dit oordeel de zittingsrechter niet. Hetzelfde geldt voor het omgekeerde; wanneer de rechter-commissaris meent dat er na aftrek van onrechtmatig verkregen bewijs onvoldoende verdenking aanwezig blijft om verdachte in verzekering te stellen.

Als mijn indruk juist is zal ook in deze zaak het oordeel van de rechter-commissaris dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was geen gevolgen hebben voor de beslissingsruimte van de zittingsrechter.

22. Indien mijn indruk onjuist zou zijn wijs ik nog op mijn eerdere, onder 9 gedebiteerde opmerkingen. De rechter-commissaris kan dan wel de inverzekeringstelling van verdachte onrechtmatig hebben geoordeeld, maar die inverzekeringstelling heeft niet bijgedragen tot het verzamelen van bewijs. Dat is wel het geval voor de doorzoekingen. En die kunnen toch waarlijk niet geacht worden uitgeschakeld te zijn door een latere ongemotiveerde onrechtmatigverklaring van de inverzekeringstelling.

23. Het middel faalt

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak nr. 01570/05 P waarin ik ook vandaag concludeer.

2 De officier van justitie heeft het bevel op 12 oktober 2001 met ten hoogste drie dagen verlengd.

3 De rechter-commissaris heeft de vordering tot inbewaringstelling afgewezen voor wat betreft die verdenking; de bewaring is voor andere feiten bevolen.

4 Corstens 2005, p. 720-721, M.S. Groenhijsen & J. de Hullu, Het stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1994, p. 11-14; J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 462-469.

5 HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 118.

6 Dat illustreert de opvatting van de Hoge Raad dat uit het genoemde stelsel volgt dat de termijnen voor het instellen van rechtsmiddelen van openbare orde zijn; zie bijv. HR 28 maart 1995, NJ 1995, 500 (m.nt. Sch), HR 10 september 1996, NJ 1997, 10, HR 6 januari 2004, NJ 2004, 181, HR 4 mei 2004, NJ 2004, 462 en HR 1 november 2005, NJ 2005, 568.

7 HR 4 maart 1975, NJ 1975, 241 (m.nt. ThWvV); HR 15 augustus 1980, NJ 1981, 228: "(...) dat een rechterlijke beslissing in het algemeen alleen door vernietiging door een hogere rechter haar kracht kan verliezen en een beslissing waartegen door de wet geen hogere voorziening is toegelaten daarom in het algemeen niet op grond van daaraan mogelijk klevende gebreken van formele of materiële aard als van onwaarde mag worden beschouwd."

8 HR HR 8 mei 2001, NJ 2001, 587 (m.nt. JR) en HR 5 februari 2002, LJN AD7794.

9 Zie ook HR 18 december 2001, nr. 01884/00 (art. 101a RO).

10 HR 1 februari 1991, NJ 1991, 413 (m.nt. ThWvV); HR 31 oktober 2003, NJ 2005, 196 m.nt. EAA; HR 5 januari 1990, NJ 1990, 313; HR 1 juli 1976, NJ 1976, 452 m.nt. ThWvV.

11 Een dergelijke uitzondering wordt aangenomen indien sprake is van een uitspraak van het EHRM waarmee de strafrechter bij zijn beslissing geen rekening had kunnen houden; vgl. HR 1 februari 1991, NJ 1991, 413 m.nt. ThWvV) rov. 3.2 en HR 31 oktober 2003, NJ 2005, 196 m.nt. EAA rov. 3.4.2. Zie ook nog HR 8 januari 1993, NJ 1993, 558 m.nt. Snijders.

12 Kamerstukken II 1988/89, 21 225, nr. 3 (MvT), p. 8-9.Zulks in navolging van het rapport van de Commissie Moons over de inverzekeringstelling (p. 42), welk rapport voorzien van een toelichting als bijlage bij het wetsvoorstel is ingezonden.

13 Kamerstukken II 1990/91, 21225, nr. 5, p. 9.

14 Kamerstukken II 1990/91, 21 225, nr. 8 (MvA), p. 7.

15 Kamerstukken II 1992/93, 21 225, nr. 13, p. 5.

16 Kamerstukken II 1992/93, 21 225, nr. 13, p. 8-9.

17 Aan de hier te bespreken arresten is nog toe te voegen HR 24 oktober 2000, nr. 00830/99 (beroep op niet-ontvankelijkheid OM; art. 101a RO); HR 4 mei 2004, nr. 02434/03 (art.81 RO); HR 7 september 2004, nr. 02990/03 (beroep op bewijsuitsluiting; art. 81 RO); HR 14 februari 2006, nr. 03519/04 (beroep op strafvermindering; art. 81 RO).

18 Het belang van art. 199 Sv moet niet worden overschat. Daarin is de rol van de Rechter-Commissaris beperkt tot het gerechtelijk vooronderzoek en binnen dat kader tot met wettelijke nietigheid bedreigde vormverzuimen, een nog zeldzaam voorkomend fenomeen18. Vgl. Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 3 op art. 199 (supplement 113, januari 1990).

19 Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3 (MvT), p. 25. Bijna letterlijk conform het advies van de Raad van State; vgl. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, B (Advies Raad van State en Nader Rapport), p. 5.

20 HR 14 mei 1991, NJB 1991, p. 1568, nr. 117.

21 HR 30 oktober 2001, LJN AD4307. Verdachte had zich in deze zaak op niet-ontvankelijkheid van het OM beroepen omdat ten tweede male de bewaring was gevorderd zonder dat er wezenlijk iets was veranderd sinds de eerste vordering bewaring was afgewezen. Zie voor een vergelijkbaar geval HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561 m.nt. Mevis. In die zaak werd in hoger beroep geklaagd dat verdachte ten tweede male was gedetineerd, welk verweer door de raadkamer gevangenhouding van het hof al was verworpen.

22 HR 7 september 2004, nr. 02831/03; HR 14 februari 2006, nr. 03519/04 (art.81 RO).

23 HR 22 juni 2004, NJ 2005, 561 m.nt. Mevis.