HR, 28-06-2011, nr. 09/02961

28 juni 2011

Strafkamer

nr. 09/02961

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 juni 2009, nummer 22/005188-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partij heeft mr. A.M. Roepel, advocaat te Berkel en Rodenrijs, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het namens de verdachte voorgestelde middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte gevoerde verweer dat de doorzoeking van de woning van de verdachte onrechtmatig was en dat dit tot bewijsuitsluiting moet leiden.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1.

hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 19 juni 2006 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld in een pand gelegen op de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 284 stuks hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

2.

hij op 20 juni 2006 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand gelegen op de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 284 stuks hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

3.

hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 20 juni 2006 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen hoeveelheden energie, toebehorende aan Eneco Netbeheer BV."

2.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"Ik kan u vertellen dat ik eigenaar ben van de door de politie aangetroffen hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Deze woning heb ik gehuurd. Ik had volgens mij iets van 250 plantjes staan. Ik heb twee keer geoogst. De derde oogst is inbeslaggenomen. Ik heb de energie door een kennis laten doen. Volgens mij was een gedeelte buiten de meter om en een gedeelte over de meter."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op dinsdag 20 juni 2006 betraden wij, verbalisanten, krachtens de controle van de Opiumwet, het pand [a-straat 1] te Rotterdam.

Wij zagen dat achter de linnenkast op de derde verdieping twee ruimten waren gesitueerd waarin een in werking zijnde hennepkwekerij was aangebracht.

In de linkerruimte waren langs de wanden rondom tafels aangebracht waar hennepplanten in voedingsbodems stonden. In de rechterruimte stond langs de rechterwand een tafel eveneens met hennepplanten in voedingsbodems.

Wij, verbalisanten, herkenden de hennepplanten aan hun specifieke lancetvormige bladeren en herkenbare henneplucht. Wij zagen dat de planten ongeveer een hoogte hadden van circa 45 centimeter en zagen dat daarin al voldragen vrouwelijke bloemtoppen aanwezig waren.

Vervolgens begaven wij ons naar een slaapkamer op de tweede verdieping van de woning. In deze slaapkamer troffen wij een leegstaande zogenaamde droogkast aan. Wij zagen dat op de vloer daarvan nog verdroogde resten van hennep waren achtergebleven. In deze slaapkamer troffen wij ook acht stapelbare rekken aan, bedoeld voor het drogen van henneptoppen.

Door de fraude-inspecteur [betrokkene 1] van Eneco Service BV werd geconstateerd dat voor de kwekerij stroom was ontvreemd. Men had namelijk voor de meter een aftakking gemaakt om zo op illegale wijze stroom te betrekken."

c. een rapportage Ontmanteling hennepkwekerij [a-straat 1] van Roteb Service, opgemaakt door [betrokkene 2], voor zover inhoudende:

"Omschrijving locatie en aangetroffen situatie

De afvalstoffen zijn afkomstig van de volgende locatie:

[a-straat 1]

[plaats]

De locatie waar de hennepkwekerij werd aangetroffen is gelegen in de gemeente Rotterdam. Het betrof een woning.

In het pand werden aangetroffen:

284 hennepplant(en) en restafval."

d. een rapport diefstal energie van Eneco Netbeheer BV, opgemaakt door [betrokkene 1], fraude-inspecteur van Eneco Energie Services BV, voor zover inhoudende:

"Ik doe namens Eneco Netbeheer BV aangifte van diefstal van elektriciteit, gepleeggd op het adres [a-straat 1] te Rotterdam, betreffende contractant [betrokkene 3], klantnummer [001].

Op dinsdag 20 juni 2006 werd ik verzocht naar het adres [a-straat 1] te Rotterdam te gaan, alwaar door politieambtenaren twee hennepkwekerijen waren aangetroffen. Bij controle van de netcomponenten van Eneco Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegelingen van het deksel van de hoofdaansluiting verbroken en verwijderd waren.

Voorts zag ik dat er in de hoofdaansluitkast op de plaats waar door Eneco Energie Infra BV één hoofdzekering van 35 Ampère was geïnstalleerd, er nu twee hoofdzekeringen van 50 Ampère waren bijgeplaatst. Door deze hoofdzekeringen bij te plaatsen kan er een grotere hoeveelheid elektriciteit worden afgenomen.

Ik zag dat er aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen vier aderige elektriciteitsdraden waren bijgeplaatst en aangesloten. Deze elektriciteitsdraden zaten aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze elektriciteitsdraden werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.

Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een laag stof zaten, wat erop duidt dat deze al een lagere tijd aanwezig waren.

Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal bij twee à drie hennepoogsten in werking is geweest.

In de hennepkwekerij zag ik een kladblok liggen met notities. Op die notities stond vermeld dat de hennepkwekerijen op 26 juli 2004 in werking waren gegaan.

Ik zag dat de afvoergoten voorzien waren van een kalkaanslag, wat duidt op een langdurige tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerijen.

Gelet op bovenstaande bevindingen waren deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig.

Daarom wordt door Eneco Netbeheer BV een periode van in werking zijnde hennepkwekerijen aangehouden van de periode vanaf 10 augustus 2004 tot en met 20 juni 2006.

Na berekening bleek in de genoemde periode een hoeveelheid elektriciteit ter waarde van € 14.927,70 te zijn weggenomen. Aan niemand werd recht of toestemming verleend tot het plegen van het feit. Het eigendom van de weggenomen energie behoort geheel aan Eneco Netbeheer BV toe."

2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2009 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Cliënt heeft bij de politie bekend 'eigenaar te zijn van de aangetroffen hennepkwekerij'. Tevens geeft hij aan buiten de meter om energie te hebben afgetapt. In die zin bestaan er met betrekking tot de feiten in de strafzaak weinig onduidelijkheden meer. Toch is er naar het oordeel van de verdediging niet zonder meer sprake van een ronde zaak, aangezien er gebreken, wellicht onrechtmatigheden kleven aan het doorzoeken van de woning van cliënt.

Het dossier was op dit punt onduidelijk en (zeer) onvolledig. Reden voor de politierechter om de zaak op 26 maart 2007 aan te houden ter verkrijging van nadere informatie. Dit heeft geresulteerd in een aanvullend PV, dat wat de verdediging betreft, onvoldoende klaarheid brengt.

Op dinsdag 20 juni 2006 om 5.05 uur betreedt de Amsterdamse recherche, bijgestaan door een AT, de woning van cliënt. Op last van de OvJ te Amsterdam diende cliënt te worden aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij een schietincident (het 'Torero' onderzoek). Dit blijkt ook uit de machtiging tot het binnentreden: daarop staat aangekruist dat wordt binnengetreden ter aanhouding van cliënt. Dit blijkt overigens uit een ongetekend exemplaar van de machtiging, (een kopie van) het originele exemplaar is in het ongerede geraakt, maar dit terzijde.

Op het formulier staat niet aangekruist dat er ook een doorzoeking diende plaats te vinden. Maar dat gebeurt wel. Tijdens de huiszoeking door o.a. [betrokkene 4] van de Amsterdamse recherche (hij heeft de machtiging afgegeven) wordt de hennepkwekerij aangetroffen, aldus de verbalisanten [verbalisant 2 en 3] van de Rotterdamse politie in hun PV van bevindingen. Pas na de vondst van de kwekerij nam de Rotterdamse politie op verzoek van de Amsterdamse politie de hennepzaak ter verdere afhandeling over.

Een uur nadat cliënt is afgevoerd komt de RC de doorzoeking leiden. Inmiddels heb ik een afschrift van de vordering ex art. 110 Sv van het parket ontvangen. Onder leiding van de RC zijn er vervolgens veel goederen aangetroffen, geïnventariseerd en in beslag genomen.

Onduidelijk is echter wanneer de plantage nu precies door [betrokkene 4] en zijn collega's is aangetroffen. Nadat de RC was gearriveerd? Of reeds gedurende het uur tussen het afvoeren van cliënt en de komst van de RC? De recherche was toen immers al zes man sterk aanwezig.

Overigens was er geen sprake van een art. 9 OW situatie, zoals de OvJ op de zitting van 26 maart 2007 aangeeft. Er was ten tijde van het binnentreden geen enkele verdenking in de richting van overtreding van de opiumwet.

Naar het oordeel van de verdediging heeft de doorzoeking waarbij de plantage is aangetroffen zonder daartoe strekkende machtiging en vóórdat de RC ter plekke was plaatsgevonden en was derhalve onrechtmatig. In ieder geval bestaat er onduidelijkheid over dit punt.

Dat er overigens in 'materiële' zin sprake was van een doorzoeking blijkt uit het feit dat de kwekerij is aangetroffen via een geheime doorgang door de achterwand van een linnenkast.

Primair stelt de verdediging dat het aantreffen van de plantage op onrechtmatige wijze is geschied, subsidiair dat het dossier op dit punt zo onduidelijk is dat de rechtmatigheid van het aantreffen onvoldoende kan worden getoetst. Dit dient in de visie van de verdediging te leiden tot bewijsuitsluiting en vrijspraak."

2.5. Hetgeen aldus is aangevoerd omtrent de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte en het aldaar aantreffen van de hennepkwekerij kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer strekkende tot toepassing van art. 359a Sv. Het Hof heeft verzuimd op dat verweer in het bestreden arrest een met redenen omklede beslissing te geven. Dat leidt tot nietigheid van de bestreden uitspraak.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het namens de benadeelde partij voorgestelde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 28 juni 2011.