HR, 11-11-2011, nr. 10/03031

Op 28 mei 2004 heeft [verweerder], toen wethouder van Delft, een maaltijd genoten in restaurant ‘[A]’ te [plaats 1], waarvan [eiser] ‘eigenaar’ is. Tijdens deze maaltijd heeft [verweerder] een aantal telefoongesprekken gevoerd, onder andere met de toekomstige burgemeester van Delft, [de burgemeester]. Van dit bezoek zijn beeld- en geluidsopnamen gemaakt, vastgelegd op dvd en videoband. Daarop is onder andere het volgende te zien en te horen:

Op 20 april 2005 heeft [verweerder] zijn vertrek als wethouder per 1 juni 2005 bekendgemaakt in verband met zijn aanstelling per diezelfde datum als statutair directeur van Blauwhoed B.V. (hierna: Blauwhoed).

Op 27 april 2005 heeft tussen [verweerder] en [eiser] een gesprek plaatsgevonden in café [B] te [plaats]. Fragmenten van dit gesprek zijn opgenomen met een mobiele telefoon. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van de rijksrecherche d.d. 30 mei 2005 is daarop onder meer het volgende te horen, waarbij B. staat voor [verweerder]:

Op 2 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een webcolumn verschenen met de navolgende inhoud:

Naar aanleiding van de genoemde beschuldiging van corruptie hebben B&W van Delft, mede op verzoek van [verweerder], op 3 mei 2005 aan de gemeentesecretaris opdracht gegeven tot het uitvoeren van een intern onderzoek naar de gang van zaken rond het subsidieverzoek van [eiser] met betrekking tot de gondels in Delft alsmede met betrekking tot de beschuldigingen die waren geuit over de vermeende corruptie van [verweerder]. Hangende dit onderzoek heeft [verweerder] zijn functie als wethouder tijdelijk neergelegd.

Op 3 en 7 mei 2005 heeft [verweerder] tegen [eiser] aangifte gedaan van poging tot chantage en bedreiging van hem en zijn gezin.

Op 6 mei 2005 is aan [eiser] in persoon betekend een brief van de raadsman van [verweerder] met de volgende inhoud:

Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de rijksrecherche d.d. 18 mei 2005 heeft [eiser] daar als volgt verklaard:

Op 10 mei 2005 heeft [betrokkene 3] tegen [verweerder] aangifte gedaan van corruptie en schending ambtsgeheim.

Op 10 mei 2005 is in de Delftsche Courant een artikel verschenen met onder meer de volgende inhoud:

Op 13 mei 2005 heeft [verweerder] zijn functie als wethouder definitief neergelegd.

Op 13 mei 2005 is de eindversie van het verslag van het interne onderzoek openbaar gemaakt. Daarin is onder meer geconcludeerd dat er geen aanwijzingen of signalen aan het licht zijn gekomen die een nader en intensiever onderzoek binnen de ambtelijke organisatie van Delft en naar de geuite beschuldigingen aan het adres van [verweerder] rechtvaardigen.

Op 18 mei 2005 heeft Blauwhoed besloten af te zien van de voorgenomen voordracht van [verweerder] als statutair directeur.

Op 25 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

Op 29 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

Op 3 juni 2005 heeft Leefbaar Delft een advertentie in de Delftse Post geplaatst. In deze publicatie zijn twee brieven afgedrukt van B&W aan [eiser] van 16 en 17 februari 2005. In de brief van 16 februari 2005 wordt het verzoek van [eiser] tot onderzoek naar subsidiemogelijkheden van zijn project ‘Gondels in de Delftse grachten 2004’ beantwoord. B&W concluderen in deze brief dat er geen sprake is van een (officiële) subsidieaanvraag door [eiser], dat er geen grond is waarop een zodanige subsidieaanvraag in november 2004 zou kunnen zijn ingediend en dat er daarom ook geen sprake kan zijn van een door B&W te nemen besluit tot het verstrekken of weigeren van subsidie. In de brief van 17 februari 2005, waarin wordt verwezen naar de brief van 16 februari 2005, geven B&W aan overtuigd te zijn van de toeristische waarde van de gondels in de Delftse grachten en de aantrekkingskracht hiervan voor bezoekers aan Delft. Daarom werd aan [eiser] een ‘waarderingsbijdrage’ toegezegd.

Naast deze twee brieven is in de advertentie en op de website www.leefbaar-delft.nl de volgende tekst geplaatst, met begeleidende foto van [betrokkene 3]:

Bij vonnis van 19 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter van de Rb. 's‑Gravenhage de hiervoor onder 1.16.2 genoemde publicatie onrechtmatig geacht en [betrokkene 3] en Leefbaar Delft veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie.

Op de site www.leefbaar-delft.nl is op 7 juni 2005 een column geplaatst met onder meer de navolgende inhoud:

Op 13 juli 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de navolgende inhoud:

Deze tekst was ten tijde van de inleidende dagvaarding van de website verwijderd.

De ‘verdenking jegens [verweerder] wegens corruptie en schending ambtsgeheim’ is geseponeerd wegens het ontbreken van voldoende aanwijzing van schuld c.q. het ontbreken van wettig bewijs. Het OM zag geen aanleiding tot vervolging van [eiser] en [betrokkene 3].

Op 22 september 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

Op 8 oktober 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

Op 12 oktober 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

Op 12 april 2006 is in het Reformatorisch Dagblad een artikel geplaatst met de volgende inhoud:

Op 12 april 2006 is op de website van Radio TV West een bericht geplaatst met de volgende inhoud:

Bij arrest van 23 mei 2006 heeft het Hof 's‑Gravenhage het onder 1.17 vermelde vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hiertegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen bij arrest van 18 januari 2008, LJN BB9668.

Volgens het vonnis in prima zou [verweerder] onder meer [eiser] hebben gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage.2. Na wijziging van eis ‘bij akte’ van 24 mei 2006 (in feite de cvr) heeft hij, voor zover van belang, gevorderd — volgens rov. 3.1 van het vonnis in prima —:3.

In rov. 3.2 schetst de Rechtbank waarin het onrechtmatig handelen van [eiser] volgens [verweerder] uit zou bestaan; zie nader hieronder sub 2.4.1.

De kernoverwegingen van het vonnis van de Rechtbank van 25 juli 2007 heeft het Hof geciteerd; die overwegingen worden onder 2.4.2 vermeld. De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] ten gevolge van het onrechtmatig handelen geleden schade.

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Het beroep is door [verweerder] bestreden; hij heeft incidenteel beroep ingesteld.

In rov. 4 geeft het Hof de grondslag van [verweerder]'s vordering jegens [eiser] als volgt weer:

In rov. 59 citeert het Hof de kernoverwegingen van het vonnis van de Rechtbank, waarmee het Hof zich geheel kan verenigen (rov. 60):

Het Hof voegt hieraan het navolgende toe:

In rov. 65 wordt nog geoordeeld:

In rov. 67 passeert het Hof ‘voor het overige’ de bewijsaanbiedingen van partijen, omdat deze niet (of onvoldoende duidelijk) zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding zouden geven. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.

[Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft nog een stuk getiteld ‘schriftelijke toegelichting’ ingeleverd, maar dat bevat in geen enkel opzicht een toelichting op de klachten.

Dit is een lastige zaak die tot weinig vreugde kan stemmen. Het gaat om een strijd tussen twee personen die beiden weinig bewonderenswaardig handelen ten toon hebben gespreid.

Volgens bestendige — hierna onder 4 behandelde — rechtspraak zijn de marges om publieke misstanden aan de kaak te stellen ruim. Het naar buiten brengen, zelfs na niet al te grondig onderzoek naar de juistheid van veronderstelde feiten, van feiten die later onjuist blijken, is al spoedig toegestaan wanneer het publiek belang daarmee is gediend.4. Zeker publieke functionarissen moeten zich veel laten welgevallen. Dit geldt ook voor — voorzichtig gezegd — harde en voor de meeste personen tot wie ze zijn gericht diffamerende uitlatingen die rechtens als waardeoordelen worden gekwalificeerd.

Men kan zich de vraag stellen of in alle zaken waarin deze koers is uitgezet de juiste balans is gevonden tussen het algemeen belang (dat kennelijk ook is gediend met het in de publiciteit brengen van — naar later blijkt — onjuiste beschuldigingen) en het belang van de betrokken functionarissen. Ik behoef daarop niet in te gaan omdat het hier goeddeels gaat om oordelen van een internationale rechter die voor de nationale rechters een gegeven zijn.

Zeker tegen de achtergrond van hetgeen werd geschetst onder 3.2 ligt niet zonder meer voor de hand dat een handelen dat ertoe heeft geleid dat een publieke misstand aan het licht treedt onrechtmatig zou zijn.

Men kan uiteraard in voorkomende gevallen twijfelen of sprake is van wat ik zojuist aanduidde als een publieke misstand. Zelf zou ik denken dat uitlatingen die in cassatie vaststaan, hiervoor weergegeven onder 1.1 (en 1.3), in redelijkheid naar buiten zouden moeten kunnen worden gebracht. Ik kan noch wil ingaan op de vraag of deze de zware kwalificatieve beschuldigingen van derden, die geen partij zijn in deze procedure, aan het adres van [verweerder] rechtvaardigen. Maar het lijkt mij uit de optiek van het algemeen belang niet ongewenst dat het publiek kan kennisnemen van dit soort uitlatingen gedaan door de wethouder van een middelgrote gemeente in een publieke omgeving (een pizza-etablissement).

Hierbij verdient opmerking dat:

[Verweerder] heeft cassatieberoep ingesteld tegen de afwijzing van zijn vorderingen tegen [betrokkene 3] en Leefbaar Delft. In die zaak zal door een andere Advocaat-Generaal worden geconcludeerd. Met betrekking tot die vorderingen heeft het Hof betekenis toegekend aan de hoedanigheid van [betrokkene 3] (lid van de oppositie); zie rov. 10. In zoverre gaat de vergelijking met de uitbater van een eetgelegenheid ([eiser]) mank. Maar het Hof heeft eveneens gewezen op de ‘heftiger kritiek’ die een openbaar bestuurder zich moet laten welgevallen. Het heeft daarbij gewezen op de grootst mogelijke terughoudendheid bij het stellen van grenzen (rov. 11).

[Eiser] heeft minstgenomen op de alleszins voor de hand liggende mogelijkheid op de koop toegenomen dat de door hem benaderde locale politici zijn mededelingen naar buiten zouden brengen. Objectief bezien was in mijn ogen redelijkerwijs voorzienbaar dat dit zou gebeuren. Dat dit tot enige commotie aanleiding zou geven, lag eveneens in de lijn der verwachtingen.

Als ik het goed zie dan komt de kern van 's Hofs arrest neer op het volgende. Het kenmerkende en daarmee beslissende verschil tussen ‘doorsnee-zaken’, die worden beheerst door de onder 3.5.1 heel kort samengevatte regels, en de onderhavige zaak is gelegen in het oogmerk van [eiser]. Hoewel de formulering van rov. 61 anders doet vermoeden (‘Bij dit alles is van belang’) lijken in 's Hofs gedachtegang twee samenhangende omstandigheden een beslissende betekenis te hebben:

Bij dat alles komt:

Ik voeg hieraan nog toe — het Hof legt die koppeling in rov. 63 niet nadrukkelijk door de vernietiging van de banden, als ik het goed zie, als een zelfstandige onrechtmatige daad te zien — dat zeer wel verdedigbaar is dat handelen als onder 3.6.1 en 3.6.2 vermeld, voor zover op zich niet onrechtmatig, onrechtmatig wordt wanneer de banden die naar buiten worden gebracht worden vernietigd zodat degene wiens goede naam wordt geschaad niet in staat is aan te tonen dat hetgeen daarop staat onjuist is weergegeven en/of uit zijn verband is gerukt.

Aldus is de kernvraag of [eiser]'s oogmerk beslissende betekenis in de schaal legt, wat volgens het Hof het geval is. 's Hofs onder 3.6.1 en 3.6.2 samengevatte oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het middel zet zijn kaarten (goeddeels) op bijkomstigheden.

Hierbij merk ik reeds aanstonds op dat de onder 3.6.2 sub b en c genoemde factoren inderdaad een rol spelen, maar dat zij niet beslissend zijn.5.

Middel 1 kant zich tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure. Als ik het goed begrijp dan komen de talloze, in de toelichting verpakte, klachten erop neer dat het Hof met name in rov. 64 en 65 heeft aangenomen dát er schade is (in elk geval dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is) en dat deze schade in causaal verband staat met de als onrechtmatig gekwalificeerde handelingen van [eiser]. Bij dat laatste komt niet goed uit de verf of de steller van het middel het oog heeft op het condicio sine qua non-verband of op de toerekening van art. 6:98 BW.

Het middel berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Blijkens rov. 65 in fine (‘Voor het kunnen toewijzen van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, is (in een geval als het onderhavige) namelijk voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de betrokken onrechtmatige daad aannemelijk is.’) is het Hof uitgegaan van de juiste maatstaf.6.

In zaken als de onderhavige is met schade ook het condicio sine qua non-verband in beginsel gegeven.7. Dat is slechts anders wanneer er een voldoende plausibele andere oorzaak van de schade is of zou kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld een plotseling optredende, voor derden waarneembare, ernstige ziekte waardoor redelijkerwijs valt aan te nemen dat de nieuwe baan in rook zou zijn opgegaan. Voor deze zaak zou dan voldoende aannemelijk moeten zijn (gemaakt) dat [verweerder], [eiser]'s handelen weggedacht, toch geen directeur van Blauwhoed zou (zijn ge)worden. Op dat punt heeft [eiser] evenwel niets nuttigs aangevoerd, laat staan dat het middel daar beroep op doet.

In een setting als de onderhavige verlangen dat de (pretens) benadeelde het condicio sine qua non-verband in de hoofdprocedure bewijst, is m.i. een slag in de lucht omdat dit zou vereisen dat hij eveneens de schade en daarmee de afzonderlijke schadeposten reeds in dat stadium zou moeten bewijzen. Dat laatste is volgens vaste rechtspraak niet vereist.

's Hofs oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. Zonder gedegen nadere toelichting valt immers niet in te zien waarom [verweerder], het handelen van [eiser] weggedacht, zich genoopt zou hebben gevoeld als wethouder op te stappen vóór de aanvankelijk beoogde datum van 1 juni 2005 (zie rov. 2.2). Evenmin is zonder toelichting aanstonds duidelijk waarom Blauwhoed, [eiser]'s handelen weggedacht, zou hebben besloten af te zien van van de voorgenomen voordracht van [verweerder] tot statutair directeur (rov. 2.13). Het gaat hier om het condicio sine qua non-verband.

Daarmee is nog niet gezegd dat alle door [verweerder] gestelde schade verband houdt met [eiser]'s handelen. Evenmin dat deze, bij bevestigende beantwoording van die vraag, ten volle op de voet van art. 6:98 BW valt toe te rekenen. Dat laatste is evenwel een vraag die, naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld, thuishoort in de schadestaatprocedure. Datzelfde geldt voor de eigen schuld van [verweerder]; onder 5.4 kom ik hierop nog terug.

Op dit een en ander stuit de kernklacht dat het Hof ‘telkens aan [geeft] dat schade en oorzakelijk verband maar in de schadestaatprocedure moeten worden beslist’ af.

Het Hof was niet gehouden zich uit te laten over de mate van aannemelijkheid van de schade, al was het maar omdat deze, naar voor zich spreekt, potentieel aanzienlijk was. Daarmee is de mogelijkheid alleszins aannemelijk.

Voor zover het middel langs verschillende wegen aanvoert dat de schade niet valt te herleiden tot [eiser], maar tot Leefbaar Delft en [betrokkene 3], mislukt het. Het Hof heeft dat blijkens rov. 65 niet miskend. In zijn arrest ligt besloten dat het handelen van Leefbaar Delft en [betrokkene 3] objectief bezien in de lijn der verwachtingen lag zodat

Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk, al had het wellicht de voorkeur verdiend dat het Hof dat oordeel had uitgeschreven. In rov. 4.25 van het door het Hof onderschreven vonnis in prima (‘Dit alles gebeurde terwijl [eiser] wist dan wel kon weten dat [verweerder] door het in de publiciteit brengen van deze opnames beschadigd zou kunnen worden’) klinkt dit oordeel duidelijk door.

Zelfs als juist zou zijn dat [eiser] ‘absoluut niet blij’ was met de latere publiciteit (citaat van een uitlating in de mvg in het middel onder 8) kan hem dat niet baten. Daarmee wordt immers niet weggespoeld dat hij, objectief bezien, had kunnen en moeten begrijpen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van de door hem ingeslagen weg. Anders dan [eiser] lijkt te menen (citaat uit de mvg op blz. 7 van de cassatiedagvaarding) komt het in dit kader (verwijzing naar de schadestaatprocedure) niet aan op de vraag of [eiser] al deze schade heeft (kunnen) voorzien.

Bovendien valt redelijkerwijs uit te sluiten dat [eiser] niet heeft bevroed wat de gevolgen zouden (kunnen) zijn van het aan ‘televisiezenders’ tonen van de video-opnamen, al dan niet met een ‘absoluut blij’ gemoed.

De meeste overige klachten zijn ofwel onbegrijpelijk of stuiten af op het voorafgaande. Onbegrijpelijk zijn de klachten vooral voor zover zij betrekking hebben op het bewijsaanbod, nog daargelaten dat niet te bewijzen is aangeboden dat de mogelijkheid van schade afwezig is.

Op één punt valt voor de klachten wél iets te zeggen. Dat geldt de klacht, verstopt in een beschrijving van de door [eiser] aangevoerde stellingen in feitelijke aanleg, dat schade als gevolg van de vernietiging van de ‘originele opnamen’ niet is gebleken. In dat verband wordt erop gewezen dat later is gebleken dat ‘een integrale copie van het origineel bewaard was gebleven’ (cassatiedagvaarding blz. 13 achter derde punt). Wat dit beweerdelijk bewaard zijn gebleven betreft, wordt kennelijk teruggegrepen naar het warrige betoog op blz. 12.

Het Hof is niet kenbaar ingegaan op [eiser]'s stelling dat een kopie is gemaakt waarvan later is gebleken dat deze bewaard was gebleven. Dat kan drieërlei betekenen:

Ik veronderstel dat het eerste of het derde geval was. Met betrekking tot variant a: het is op zich al niet erg geloofwaardig dat [eiser] een origineel vernietigt (naar ik begrijp uit vrees voor [betrokkene 1]), maar dat hij een kopie behoudt. Het is bijzonder onaannemelijk dat [eiser] niet zou hebben geweten dat hij een kopie had gemaakt. Daarmee is ook ongeloofwaardig dat eerst later bleek dat deze kopie er was. In de hier bedoelde lezing zal het ervoor moeten worden gehouden dat, volgens het Hof, sprake is van een zó evident onware stelling dat zij geen bespreking behoefde.

Ook voor variant c is veel te zeggen. In rov. 63 geeft het Hof aan dat de originele band, volgens [eiser], zou zijn vernietigd op de dag waarop de opnames aan de pers zouden zijn getoond. De volgens [eiser] later opgedoken kopie zou pas veel later beschikbaar zijn geweest. Zonder nadere toelichting springt in het oog dat [verweerder] zich met deze pas veel later opgedoken kopie destijds niet optimaal kon verdedigen tegen de ‘publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie’.

Zelfs wanneer niet van één van de zojuist geschetste varianten zou moeten worden uitgegaan, is het belang van deze kwestie niet groot. Eenmaal aangenomen dat het Hof partijen naar de schadestaatprocedure mocht verwijzen in verband met [eiser]'s hiervoor genoemde handelen als vermeld in rov. 62 van 's Hofs arrest, is weinig praktisch om het arrest op dit punt te vernietigen. Dat zou betekenen dat onnodig tijd verloren gaat, waardoor de behandeling van deze zaak mogelijk in de gevarenzone van art. 6 EVRM zou kunnen komen. Mij lijkt aangewezen dat in de schadestaatprocedure wordt onderzocht of de vernietiging additionele schade teweeg heeft gebracht. De kans dat het antwoord ontkennend luidt, lijkt mij zeker aanwezig. De bewijslast op dit punt rust op [verweerder].

Middel 2 komt met een reeks klachten op tegen het passeren door het Hof in rov. 64 en 67 (alsook, volgens het middel, in het dictum) van het in hoger beroep door [eiser] gedane aanbod tot het leveren van tegenbewijs.

De klachten berusten op een verkeerde lezing van 's Hofs oordeel. Het Hof geeft aan dat partijen geen stellingen hebben betrokken die, indien juist, tot een ander oordeel zouden hebben geleid. Daarom passeert het de bewijsaanbiedingen (rov. 67). Op dat oordeel valt niets af te dingen.

Het middel geeft niet op ook maar enigszins begrijpelijke wijze aan welke stellingen [eiser] heeft betrokken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Laat staan waarom dat zo zou zijn.

Ten overvloede naar aanleiding van de oprispingen onder 17: voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is geen opzet vereist. Een oordeel over eigen schuld van [verweerder] heeft het Hof — met de onder 5.4 nog te maken kanttekening — doorverwezen naar de schadestaatprocedure (rov. 64). Op de verweren over ‘het oorzakelijke verband’ ben ik al ingegaan bij de behandeling van het eerste middel.

Middel 3 is gericht tegen rov. 59 – 63. Onderdeel a ziet op de openbaarmaking van de litigieuze bandopnames aan de drie gemeenteraadsleden en de media. Onderdeel b heeft betrekking op het vernietigen van de oorspronkelijke bandopnames.

Onderdeel 18 acht onduidelijk wat het Hof onrechtmatig oordeelt in rov. 59. Het antwoord is duidelijk: niets. Rov. 59 behelst niet meer of anders dan een citaat van oordelen van de Rechtbank. 's Hofs eigen oordeel is te vinden in rov. 60, maar daarop ziet deze klacht niet.

Bovendien is de klacht onvruchtbaar omdat de vraag wat het Hof nauwkeurig onrechtmatig acht niet alleen is te vinden in rov. 59 in samenhang met rov. 60, maar ook in rov. 61 en 62. Uit deze oordelen, in samenhang bezien, valt af te leiden dat het Hof de onrechtmatigheid zoekt in zowel de openbaarmaking aan [betrokkene 3] en Leefbaar Delft als aan de pers.

Onderdeel 19 voert aan dat 's Hofs oordeel dat [eiser] de bandopnamen heeft getoond aan de gemeenteraadsleden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] opgesomd onder 1 t/m 9 onbegrijpelijk is gemotiveerd. De vraag of deze klacht, waarin heel onnauwkeurig wordt aangegeven waar de pretense uitlatingen zouden zijn te vinden, aan de daaraan te stellen eisen voldoet, kan blijven rusten omdat zij hoe dan ook faalt.

Deze klacht — en talloze subklachten — zijn kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat uit de banden zou blijken dat sprake was van een subsidietoezegging door [verweerder] aan [eiser]. In elk geval ten aanzien van dit — in de visie van [eiser] essentiële — punt had het op [eiser]'s weg gelegen uit te leggen waarom zo'n toezegging daaruit blijkt. Die uitleg blijft evenwel achterwege. Dat trekt de hele klacht mee in haar val.

Ten overvloede sta ik ambtshalve stil bij de vraag of uit de door het Hof vastgestelde feiten voldoende blijkt van een toezegging. De enige passage waaruit deze met enige goede wil zou kunnen worden afgeleid, is te vinden aan het slot van rov. 2.1 (cursiveringen toegevoegd):

Het allerminste wat gezegd kan worden is dat daaruit niet blijkt van een duidelijke en onherroepelijke toezegging, laat staan dat voldoende duidelijk is

Bovendien zit er een tegenspraak in de geciteerde passages. Duidelijk is dat de subsidie er niet in zit ‘voor dit jaar’. ‘Misschien’ voor volgend jaar, maar kennelijk alleen als deze nodig is.

Bovendien moet [eiser] op de hoogte zijn geweest van de omstandigheden waaronder [verweerder] zijn uitlatingen meende te moeten doen: een door [eiser] betaald etentje (dat gebeurde volgens zijn eigen stellingen vaker)8. waarin hij wijn bleef bijschenken (zie rov. 2.1).

Ik kan me nauwelijks voorstellen dat [eiser] in rechte ook maar enige kans zou hebben gehad om deze beweerde toezegging te verzilveren, al was het maar vanwege de onder 4.22.1 genoemde vaagheden. Ik zeg daarmee zeker niet dat [verweerder] zich in deze zin behoorde uit te laten. Dat lijkt me een retorische kwestie.

Kort en goed: het feitelijk fundament is afwezig of ten minste héél wankel. Daarmee is ook de stelling dat de beelden voor zich spreken — waarmee kennelijk gezegd wil zijn dat ze de toezegging, waarom het [eiser] volgens eigen consistente opgave in drie instanties te doen was, duidelijk doen uitkomen — niet juist. Dan zitten we in de juridische situatie waarin een, naar [eiser] wist of behoorde te weten, onwaar, of ten minste niet zonder meer juist, gegeven welbewust naar buiten is gebracht, hoewel voorzienbaar was dat dit [verweerder] ernstig zou kunnen schaden.

Volledigheidshalve stip ik aan dat het Hof zijn oordeel niet mede op de onder 4.23.1 genoemde omstandigheid heeft gegrond. Maar dat laat onverlet dat hetgeen daar staat aan het slagen van de klacht in de weg staat, gesteld dat Uw Raad daaraan al inhoudelijk zou toekomen.

Bij deze stand van zaken legt geen relevant gewicht in de schaal dat de burgemeester [eiser] niet te woord wilde staan en dat [eiser] ‘zijn recht’ wilde halen. Het Hof is, door overneming van rov. 4.25 van het vonnis in prima, daarop ingegaan. Het middel geeft niet aan waarom dat oordeel niet juist zou zijn. Volstrekt duidelijk is dat het tonen van de beelden aan oppositionele gemeenteraadsleden het alleszins te verwachten risico in zich borg dat dezen de beelden naar buiten zouden brengen. [Eiser] had daarmee rekening kunnen en behoren te houden. Het lag, gezien de teksten die het Hof in rov. 2.1 (en 2.3) citeert, eveneens voor de hand dat zij zulks zouden doen in voor [verweerder] weinig vleiende bewoordingen en dat door een en ander commotie zou ontstaan.

Onderdeel 20 gaat er (terecht) vanuit dat het Hof ook onrechtmatig heeft geacht dat [eiser] de bandopnamen aan een televisiejournalist heeft getoond. Het noemt zes redenen waarom dat oordeel niet juist zou zijn.

Hiervoor onder 3.6.1 en 3.6.2 gaf ik al aan wat de dragende gronden zijn voor 's Hofs oordeel: vooral — maar niet alleen — het beperkte oogmerk van [eiser] (het binnenhalen van de in zijn ogen toegezegde subsidie). Uitgaande van dat beperkte oogmerk had [eiser], in 's Hofs visie, geen beelden van [verweerder] naar buiten mogen brengen die daarop geen betrekking hadden maar die [verweerder] wel ernstig zouden (kunnen) schaden. Onderdeel 4 (op blz. 18) onderstreept dat het [eiser] om de subsidie te doen was.

Nu het onderdeel 's Hofs onder 4.26 weergegeven oordeel niet bestrijdt (en evenmin de onder 3.6.2 genoemde gronden), zal van de juistheid daarvan moeten worden uitgegaan. Bij die stand van zaken doen de zes in stelling gebrachte omstandigheden niet ter zake.

Of [eiser] de pers al dan niet met vreugde of terughoudend te woord heeft gestaan, mist in 's Hofs — als gezegd: niet bestreden — benadering belang. Waarop het aankomt is dat hij dit heeft gedaan in een setting waarin

Voor het overige moge ik verwijzen naar 4.24.

Onder 5 wordt nog aangevoerd dat [eiser] ‘het recht [heeft] zijn mening te geven’ en dat hij vrijheid van meningsuiting heeft. Naar Nederlands recht voldoet deze klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt aldus in genen dele duidelijk waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn, waarbij valt te bedenken dat het recht op vrije meningsuiting groot, maar niet onbeperkt is. Bovendien is niet duidelijk op welke ‘uiting’ deze subklacht het oog heeft. Doelt zij op het naar buiten brengen van delen van de band, met inbegrip van de passages die geen betrekking hebben op de subsidie? Of alleen op laatst genoemde beelden?

Hoe dat zij, gezien de aard van de materie meen ik er goed aan te doen de klacht niet weg te maaien enkel met een beroep op art. 407 lid 2 Rv.

In de onderhavige procedure is door beide partijen beroep gedaan op fundamentele rechten. Blijkens rov. 61 en 62 hebben [verweerder] en [eiser] zich beroepen op art. 8 respectievelijk art. 10 EVRM. Art. 8 EVRM beschermt (voor zover hier van belang) het recht op privéleven; art. 10 EVRM behelst het recht op vrijheid van meningsuiting. Daar de uitoefening van vrijheid van meningsuiting plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij ingevolge het tweede lid van art. 10 EVRM worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die

Waar informatie over een persoon in de openbaarheid wordt gebracht, kan het recht op vrijheid van meningsuiting op gespannen voet komen te staan met het recht op privéleven. Het Hof is, geparafraseerd weergegeven, van oordeel dat het recht op privéleven van [verweerder] (zijn ‘geschonden grondrechten en rechtmatige belangen’) duidelijk (‘bepaald’) zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting van [eiser], althans dat de vrijheid van meningsuiting van [eiser] beperkt mag worden. In rov. 62 komt het Hof tot de conclusie dat voor zover [eiser] een beroep heeft gedaan op art. 10 EVRM ‘hem dat reeds in verband met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel niet kan baten, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.’ Als gezegd, acht het Hof in dat verband met name9. van belang dat [eiser], volgens eigen opgave, alleen uit was op binnenslepen van de subsidie. Nochtans heeft hij bepaalde beelden die in zijn etablissement met een veiligheidscamera zijn gemaakt, bewust bewaard, ook voor zover ze niet van doen hadden met de subsidiekwestie en heeft hij het beeldmateriaal dat hij naar buiten heeft gebracht, bewust gekopieerd en geselecteerd. Bovendien wist [eiser] dan wel had hij behoren te begrijpen dat [verweerder] door het in de publiciteit brengen beschadigd zou kunnen worden als publiek persoon, openbaar bestuurder c.q. wethouder van Delft. Niettegenstaande het verzoek van [verweerder]'s raadsman om afgifte van het beeldmateriaal, heeft [eiser] het betreffende beeldmateriaal voor [verweerder] achtergehouden en later zelfs vernietigd, waardoor [verweerder] zich niet, althans niet optimaal, kon verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. Het middel bestrijdt dit alles niet.

Ik gaf al aan dat het middel niet voldoet aan de Nederlandse maatstaven. Mogelijk zijn deze in dit soort zaken erg knellend, maar ook in zaken als de onderhavige komt het aan op een beoordeling van de aangevoerde feiten en de naar voren gebrachte argumenten (cursiveringen toegevoegd):10.

Ook wanneer de zojuist geciteerde maatstaf wordt gehanteerd, schiet de klacht, die niet verder komt dat een niet nader uitgewerkt beroep op ‘vrijheid van meningsuiting’, m.i. tekort. Maar dat is wellicht niet boven iedere twijfel verheven.

Hoe dat laatste ook zij, het lijkt goed om inhoudelijk op deze kwestie in te gaan. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de vrijheid van meningsuiting één van de essentialia van een democratische samenleving en een van de basisvoorwaarden voor vooruitgang van de samenleving als geheel alsook van de ‘self fulfilment’ van elk individu.11. De vrijheid van meningsuiting heeft niet alleen betrekking op informatie en ideeën die welwillend worden ontvangen, maar ook op informatie en ideeën die leiden tot verontwaardiging, die choqueren of onrust veroorzaken. Dit is noodzakelijk in verband met het pluralisme, de verdraagzaamheid en de ruimdenkendheid zonder welke geen sprake is van een democratische samenleving.12.

Keer op keer benadrukt het EHRM dat de pers in dit verband een bijzondere functie vervult. In Lingens v. Oostenrijk verwoordde het EHRM dit aldus:13.

De pers wordt door het EHRM één van de ‘waakhonden’ van de democratie genoemd.14. In Társaság a Szabadságjogokért v. Hongarije onderstreepte het EHRM het belang dat deze functie zoveel mogelijk ongehinderd kan worden vervuld (zeker) waar het gaat om kwesties die het algemeen belang raken. In dat verband rust op lidstaten de verplichting om ervoor te zorgen dat barrières die hieraan in de weg kunnen staan zoveel mogelijk worden weggenomen:15.

Hierbij geldt overigens wel dat journalisten — waar het gaat om vrijheid van meningsuiting — zich dienen te houden aan een zekere professionele standaard:16.

In het domein van het publieke debat en ten aanzien van kwesties van algemeen belang laat het EHRM weinig ruimte voor restricties op het recht op vrijheid van meningsuiting.17. Ten opzichte van politici (‘hommes politiques’) geldt dit in het bijzonder. Nochtans hebben deze laatsten vanzelfsprekend (‘certes’) het recht hun reputatie te verdedigen, maar

‘les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques, les exceptions à cette liberté d'expression appelant une interprétation étroite’.18.

Eén van de omstandigheden die het EHRM in ogenschouw neemt bij de beantwoording van de vraag of een inbreuk op art. 10 EVRM gerechtvaardigd is (‘in assessing the proportionality of the interference, the nature and severity of the penalties imposed’), is ‘the potential chilling effect (…) on the press in the performance of its task of purveyor of information and public watchdog in the future’.19.

In Radio Twist v. Slowakije ging het om uitzending van heimelijk opgenomen telefoongesprekken tussen de Slowaakse Staatssecretaris van Justitie en de vice-premier/minister van Financiën. Volgens het EHRM vormde de veroordeling van de betreffende radiozender onder meer tot betaling van schadevergoeding aan de betrokken bewindvoerders, een inbreuk op art. 10 EVRM. Het EHRM overwoog:

Met betrekking tot het potentiële ‘chilling’ effect speelt ook de aard van de inbreuk op art. 10 EVRM een rol. Zo zal een opgelegde gevangenisstraf eerder een inbreuk vormen dan een boete:21.

Daarbij moet evenwel aangetekend worden dat in een andere zaak het EHRM een schadevergoeding van 1 franc (symbolique) aanmerkte als inbreuk.22.

Ook de hoogte van de schadevergoeding speelt een rol in het kader van het ‘chilling effect’. Zie bijvoorbeeld Cihan Öztürk v. Turkey:

In de hiervoor al genoemde zaak Társaság a Szabadságjogokért v. Hongarije overwoog het EHRM dat ervoor gewaakt moet worden dat de pers en het publieke debat te snel aan banden zou worden gelegd met een beroep van een publiek persoon op haar persoonlijkheidsrechten:

In Cihan Öztürk v. Turkije oordeelde het EHRM in lijn met het voorgaande:24.

De vrijheid van meningsuiting gaat derhalve ver, zeker waar het gaat om kwesties van algemeen belang. Die vrijheid is echter niet ongelimiteerd, zelfs niet in het kader van het publieke debat. Zo kan zij worden begrensd door het recht op privéleven als neergelegd in art. 8 EVRM.25. De bescherming van het recht op privéleven ingevolge art. 8 EVRM, waarvan het recht op reputatie als gezegd deel uitmaakt,26. neemt af naarmate de betrokken persoon zich (meer) in het publieke domein begeeft.27. Zo stelt bijvoorbeeld een politicus zich onvermijdelijk en welbewust bloot aan de nauwgezette controle van journalisten en het publiek in het algemeen ten aanzien van zijn handel en wandel.28.

Dat geldt trouwens ook voor iemand die zich vrijwillig mengt in een publiekelijk gevoerd debat. In Karsai v. Hongarije had ‘B.T.’ zich op grote schaal in populaire dagbladen uitgelaten en daarmee zich blootgesteld aan openbare kritiek.29. Van personen die zich in de publiciteit begeven, mag een grotere tolerantie gevergd worden dan van een particulier (die dat niet doet).30. Het EHRM heeft aldus een kleurrijk pallet ontwikkeld aan ‘limits of acceptable criticism’.31.

Niettemin hebben ook publieke personen recht op (een zekere) bescherming van hun privéleven, hun reputatie inbegrepen. Zeker buiten het kader van het strikte privédomein moet dat recht wel worden afgewogen tegen het belang van het publieke debat en het verkrijgen van informatie aangaande zaken van algemeen belang. Het EHRM maakt in dit verband onderscheid tussen informatie aangaande iemands publieke optreden en dat omtrent de (private) persoon zelf.32. Kritiek geleverd tegen het publieke optreden van een persoon mag — dat zal geen verbazing wekken — minder snel aan banden worden gelegd dan kritiek tegen de persoon. Het EHRM neemt echter wel aan dat het publiek tot op zekere hoogte het recht heeft om informatie te ontvangen, zelfs over het privéleven van publieke personen:33.

In dergelijke gevallen moet het recht op privéleven afgewogen worden tegen het belang van het publiek om hieromtrent geïnformeerd te worden.

Onder meer in het arrest Hannover v. Duitsland maakt het EHRM (in het kader van gepubliceerde foto's) onderscheid tussen feiten die worden gerapporteerd in verband met een publiek debat in het kader van zaken van algemeen belang en feiten die worden gerapporteerd zonder dat ze een dergelijke bijdrage leveren:34.

Wanneer de in de openbaarheid gebrachte informatie geen bijdrage levert aan een publiek debat, zal art. 8 EVRM minder snel met een beroep op art. 10 EVRM terzijde geschoven kunnen worden.35.

De vraag in hoeverre informatie een voldoende feitelijke basis heeft, speelt een rol in de beoordeling door het EHRM. In Stângu en Scutelnicu v.Roemenië bijvoorbeeld vormde de veroordeling tot schadevergoeding van twee journalisten geen inbreuk op art. 10 EVRM volgens het EHRM. De journalisten hadden een artikel in een krant gepubliceerd waarin ze een politieman en diens echtgenote, een rechter, beschuldigden van corruptie. Het EHRM benadrukte het belang dat vermeende corruptie van hoge functionarissen bij de politie en rechterlijke macht aan de kaak kunnen worden gesteld. Tegelijkertijd benadrukt het EHRM het belang dat het vertrouwen van het publiek in dergelijke functionarissen niet lichtvaardig op het spel wordt gezet. De pers moet dan ook zonder meer misstanden aan het licht kunnen brengen, maar mag dat niet doen zonder voldoende feitelijke basis.36. In casu hadden de journalisten verzuimd de door hen geuite beschuldigingen met bewijs en feiten te staven.

In dit verband is ook de manier waarop de informatie wordt gepubliceerd van belang. Als informatie naar buiten wordt gebracht als feit, is grotere mate van zorgvuldigheid vereist dan wanneer het gaat om een waardeoordeel.37.

Ook de motieven om informatie in het publieke domein in te brengen kunnen een rol spelen. In Radio Twist v. Slowakije overwoog het EHRM dat er geen aanwijzingen waren dat journalisten te kwader trouw handelden of andere beweegredenen hadden dan de openbaarmaking van zaken die volgens hen van algemeen belang waren.38. Ook heeft het EHRM overwogen dat wanneer informatie enkel dient om de nieuwsgierigheid van een bepaald soort lezer te bevredigen, art. 8 boven art. 10 EVRM prevaleert.39.

Blijkens de Straatsburgse rechtspraak zijn ook de te verwachten gevolgen voor de persoon wiens recht op privéleven in het geding is een relevante factor.40. In Pedersen en Baadsgaard v. Denemarken achtte het EHRM van belang:

Vaste rechtspraak is dat, waar de grenzen van de acceptabele kritiek jegens een ander worden overschreden, de lidstaat dient te voldoen aan zijn positieve verplichting om de reputatie van betrokkene te beschermen.41. In een niet lang daarna gewezen arrest lijkt het EHRM hier evenwel enigszins op terug te komen.42. Blijkens Karakó v. Hongarije vindt namelijk in dat kader — waarbij het EHRM het recht op reputatie uitdrukkelijk afzet tegen het recht op persoonlijke integriteit —uitdrukkelijk geen weging van art. 8 en 10 EVRM plaats, maar wordt aan de hand van lid 2 van laatstgenoemde bepaling uitgemaakt of de beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting door de beugel kan.

Het enkele feit dat de naar buiten gebrachte informatie op onrechtmatige wijze verkregen is, brengt niet automatisch mee dat degene die de informatie in de openbaarheid brengt daarmee onrechtmatig handelt.43. In de zaak Radio Twist v. Slowakije ging het om de uitzending van heimelijk opgenomen telefoongesprekken over politieke aangelegenheden tussen de Slowaakse staatssecretaris van Justitie/vice-premier en minister van Financiën.44. De veroordeling van de journalist tot betaling van schadevergoeding vormde volgens het EHRM in dit geval een schending van art. 10 EVRM.

Wanneer we, à la barbe van de klachten, het bestreden arrest toetsen aan de hiervoor summierlijk besproken Straatsburgse rechtspraak dan ontstaat een ietwat onduidelijk beeld.

Het bijzondere van de onderhavige zaak is — zoals weergegeven onder 3.6; het wordt in cassatie niet bestreden — gelegen in het beperkte oogmerk van [eiser], zoals hij dat in drie instanties uitdrukkelijk heeft uitgedragen. Hij was alleen uit op het verzilveren van de in zijn ogen gedane subsidietoezegging. Waarom hij in dat kader heeft gemeend ook delen van opnames, die daarmee in het geheel niet van doen hebben, naar buiten te moeten brengen, is niet duidelijk geworden (ten minste: dat was het niet voor het Hof). Die opvatting sluit aan bij die verdedigd in Asser/Hartkamp & Sieburgh. Naar hun mening kan een rol spelen of de dader louter uit eigen materieel belang of uit animositeit handelde.45. Of die opvatting strookt met de opvattingen van het EHRM is (mij) niet helemaal duidelijk. In zijn rechtspraak zijn daarvoor aanknopingspunten te vinden, maar heel duidelijke rechtspraak over deze kwestie heb ik niet gevonden; zie hiervoor onder 3.7.2, 4.51 en hierna onder 4.61–4.63.

In rov. 3.2 van zijn arrest Maurice de Hond/A en B46. onderschreef Uw Raad de door het Hof toegepaste maatstaf aan de hand waarvan de rechtmatigheid moet worden beoordeeld van publieke uitlatingen waarmee wordt beoogd een vermoede misstand in de samenleving aan de kaak te stellen, maar die voor derden schadelijk zijn. Het Hof had in dit verband overwogen:

Ook dit laatste arrest leidt voor de onderhavige casus niet tot een duidelijke en bepaalde conclusie om twee redenen. De ene noemde ik al eerder: het oogmerk van [eiser], zij het dat de onder 4.57 sub b geciteerde passage daarop mogelijk het oog heeft. De tweede reden is dat zeer de vraag is of hetgeen hij naar buiten heeft gebracht juist is. Of de band dat is, valt niet meer na te gaan omdat deze door [eiser] is vernietigd.

Veronderstellenderwijs aannemend dat deze bandopname klopt en dat de door het Hof in rov. 2.1 geciteerde passages niet uit hun verband zijn gerukt (wat moeilijk valt te beoordelen; door ‘(…)’ is duidelijk dat delen zijn weggelaten) kan men twee kanten op:

De vraag rijst dan of het onmiskenbare ‘chilling effect’ dat uitgaat van aansprakelijkheid van [eiser] (ook wanneer deze wordt ‘gemitigeerd’ door eigen schuld, toerekening ex art. 6:98 BW en eventueel matiging op de voet van art. 6:109 BW) zoveel gewicht in de schaal legt dat het zwaarder weegt dan de twee onder 4.58.1 genoemde omstandigheden die tegen [eiser] pleiten.

Ik zou die vraag ontkennend beantwoorden als duidelijk was dat [eiser]'s bedoeling met het naar buiten brengen van de banden er rechtens niet toe deed. In dat geval zou ik, niet zonder aarzeling, voor lief nemen dat op dit punt geen klacht is geventileerd. Deze zou ik dan willen inlezen in het niet nader uitgewerkte beroep op de vrijheid van meningsuiting.

Maar voor mij staat niet als een paal boven water dat naar thans geldend recht (d.i. Straatsburgs recht) 's Hofs opvatting — waarin veel gewicht toekomt aan [eiser]'s beperkte oogmerk — onjuist is. Veeleer het tegendeel is het geval. Ik preludeerde daarop al onder 4.51.

Smet heeft bij onderzoek geen toepassing van ‘the purpose criterion’ gevonden.47. Hij voegt daar evenwel aan toe:

Ook uit verschillende arresten zou kunnen worden opgemaakt dat de motieven wél een rol (kunnen) spelen. Ik noemde reeds het arrest Radio Twist v. Slowakije waarin wordt overwogen:49.

Dat motieven een rol kunnen spelen, lijkt ook te volgen uit Standard Verlags v. Oostenrijk. Volgens het Hof maakt uit of informatie het algemeen belang dient in welk verband de pers een belangrijke taak vervult of ‘merely serves to satisfy the curiosity of a certain readership’.51. In dat laatste geval legt art. 10 EVRM het eerder af tegen art. 8 EVRM. Maar die zaak lag wel anders dan de onderhavige omdat deze ‘curiosity’ werd gevoed met ‘gossip about the state of his or her marriage or alleged extra-marital relationships’ (rov. 52).

Bij deze stand van zaken kies ik er, al met al en met aarzeling, voor om de klacht voor ongegrond te houden omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Daarbij weegt mee dat ten minste verdedigbaar is dat de klacht ook de onder 4.34 genoemde toets niet kan doorstaan. Met name kon ik, zelfs met goede wil die wellicht zelfs in verstekzaken soms nodig is ter voorkoming van excessief formalisme, geen klacht ontwaren die erop neerkomt dat 's Hofs in essentie op [eiser]'s beperkte motief gebaseerde oordeel onjuist is. Evenmin wordt op ook maar enigszins begrijpelijke wijze uiteengezet dat en waarom andere omstandigheden meer gewicht in de schaal leggen.

Ik haast me hieraan toe te voegen dat áls zo'n klacht wél zou zijn geformuleerd op de zojuist genoemde gronden zéér de vraag is of zij zou slagen. In dat verband roep ik in herinnering dat 's Hofs oordeel op meer dan alleen het beperkte motief van [eiser] is gestoeld; zie onder 3.6. Al deze dragende elementen worden in cassatie niet bestreden.

Nu 's Hofs dragende gronden niet wordt bestreden (en deze bovendien vermoedelijk juist is) kan een enkel beroep op de vrijheid van meningsuiting [eiser] niet baten.

Onderdeel b komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 63 dat het vernietigen van de originele bandopnames onrechtmatig is van [eiser] jegens [verweerder]. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld:

Onderdeel 21 betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] zich niet optimaal heeft kunnen verdedigen, althans dat zijn oordeel ‘rechtens onbegrijpelijk’ is in het licht van de betwistingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiser], althans dat heeft het Hof een ‘ontoelaatbare prognose heeft gemaakt van door [eiser] aangeboden tegenbewijs’.

Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waar in feitelijke instanties de betreffende betwistingen en (tegen)-bewijsaanbiedingen zouden zijn gedaan, dan wel waar het Hof de gestelde verboden bewijsprognose heeft gemaakt.

Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou [eiser] niet baten omdat de vijf genoemde stellingen niet duidelijk maken waarom [verweerder] zich destijds wél behoorlijk kon verweren zonder de beschikking te hebben over de hele bandopnames. Dat de onderzoeken ‘allen’ zijn afgewikkeld, doet in dit verband niet ter zake. Waarop het aankomt is dat de negatieve consequenties van [eiser]'s handelen zich kort na de openbaarmaking hebben gemanifesteerd. In die periode kon [verweerder] niet beschikken over de hele bandopnames. De gevolgen hiervan waren ten minste voor een belangrijk deel irreparabel.

Onderdeel 22 voert aan dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [eiser] met de vernietiging van de originele bandopnames onrechtmatig heeft gehandeld, nu op [eiser] ten opzichte van [verweerder] geen rechtsplicht tot het bewaren van de bandopnames rustte. Het wijst er in dat verband op dat [verweerder] de opnames destijds niet wenste te zien (sub 2).

[Eiser] heeft laatst vermelde stelling inderdaad in feitelijke aanleg betrokken (mvg blz. 35, waar het onderdeel onder veel meer naar verwijst). Niet helemaal duidelijk is of het daar genoemde aanbod van [eiser] om de banden te zien betrekking had op de originele banden. Uit de context en de vermelding twee alinea's later dat de banden (klaarblijkelijk, zoals ook het Hof heeft aangenomen, de originele) vervolgens zijn vernietigd, valt af te leiden dat het afgeslagen aanbod betrekking had op de originele banden. Hetgeen daarop in de mvg volgt, doet de schijnbare duidelijkheid van het beeld dat [eiser] wil oproepen evenwel weer vervagen.

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat op 6 mei 2005 aan [eiser] in persoon een brief is betekend waarin [verweerder] vraagt om (een kopie van) de integrale en onbewerkte videoopname (rov. 2.7). Blijkens rov. 2.8, in cassatie evenmin bestreden, zou [eiser] tegen de rijksrecherche hebben verklaard de banden op 6 mei 2005 te hebben vernietigd.

Aldus rijst de vraag of deze vernietiging plaatsvond vóór of ná de uitreiking in persoon van deze brief. In de (talrijke, niet behoorlijk toegespitste, maar door mij wel nageslagen) passages in de dingtalen waarop [eiser] in dit verband beroep doet, is omtrent de onder 4.70.2 genoemde kwestie niets te vinden. Daarom zal het er m.i. voor moeten worden gehouden dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld. Met name heeft hij niet aangevoerd dat de vernietiging heeft plaatsgevonden vóór de betekening in persoon. Zelfs als hij dat wél zou hebben gesteld, zou dat [eiser] m.i. niet hebben kunnen baten. Vernietiging van het origineel in het stadium waarin dat volgens [eiser] zou zijn gebeurd (te weten: in het heetst van de publicitaire strijd) is ook in mijn ogen onrechtmatig op de door het Hof genoemde grond.

Ten overvloede en voor het geval Uw Raad anders zou oordelen dan onder 4.70.3 vermeld: de onder 4.69 en 4.70.1 genoemde stelling is in dat geval voor de onrechtmatigheid inderdaad van belang. Veronderstellenderwijs aannemend dat de stelling van [eiser] dat [verweerder] de banden destijds niet wilde zien juist is, kan [verweerder] zich er niet met vrucht over beklagen dat hij destijds niet de mogelijkheid had om op basis van de hele banden de commotie die toen was ontstaan en die onmiskenbaar heeft geleid tot zijn vervroegd vertrek als wethouder en het niet doorgaan van zijn aanstelling bij Blauwhoed te temperen of duidelijk te maken dat door een selectief gebruik van de afgespeelde delen een (geheel) verkeerd beeld was ontstaan.

Feit blijft intussen dat de originele banden thans niet meer beschikbaar zijn. Daarmee rijst de vraag of de vernietiging van banden waarin [verweerder] destijds, uitgaande van de onder 4.71 genoemde veronderstelling, niet was geïnteresseerd onrechtmatig was jegens [verweerder] omdat [eiser] deze had moeten bewaren met het oog op een eventuele latere procedure. Met de steller van het middel beantwoord ik die vraag ontkennend. De vernietiging kan dan wél repercussies hebben voor de bewijslast en bewijswaardering op één of meer onderdelen, maar dat is een andere kwestie.

Zou Uw Raad deze klacht gegrond achten, dan vervalt het proces-economische argument vermeld onder 4.12.3. In dat geval zou ook de daar besproken klacht kunnen slagen.

De overige stellingen waarop het onderdeel beroep doet, leggen m.i. geen of onvoldoende gewicht in de schaal. Hetgeen in het onderdeel onder 1 staat, is onvoldoende begrijpelijk. Dat daadwerkelijk van een toezegging sprake is, is niet uit de verf gekomen. Ware dat al anders, dan was dat in de gegeven, hiervoor uitvoerig besproken, omstandigheden geen rechtvaardiging voor [eiser]'s handelen en evenmin voor vernietiging van de banden. Bij een ‘kopie’ kan de vraag rijzen of deze overeenstemt met het origineel. Dat geldt eens te meer in een weinig verheffende setting als de onderhavige. Nu 's Hofs oordeel niet ziet op de GSM-gesprekken doet stelling 5 niet ter zake. Stelling 6 verdient geen geloof. Al was het maar omdat tussen deze beweerde dreiging en de vernietiging — gelet op 's Hofs niet bestreden vaststelling — meer dan een jaar ligt. Dan behoeft nadere toelichting waarom vernietiging na zoveel tijd ineens acuut werd.

Onderdeel 23 valt met een rechts- en motiveringsklacht 's Hofs oordeel aan dat, zo al juist is dat [eiser] de banden heeft vernietigd omdat de ontstane publicitaire deining ertoe had geleid dat hij werd bedreigd door derden en daardoor angstig was geworden, dit voor risico van [eiser] blijft nu hij immers zelf (mede) verantwoordelijk was voor de ontstane deining en de gevolgen daarvan.

Hiervoor werd aangenomen dat de klachten tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld in verband met het naar buiten brengen van de banden, ook voor zover deze geen betrekking hebben op de pretense subsidietoezegging, tevergeefs worden voorgedragen. Uitgaande van die onrechtmatigheid is juist 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat, naar [eiser] stelt, hij later zou zijn bedreigd voor zijn risico komt. Dat zou wellicht anders zijn wanneer sprake zou zijn geweest van een geheel onvoorzienbaar en/of bijzonder ernstig gevaar, maar daaromtrent heeft [eiser] niets aangevoerd, laat staan dat daarop beroep wordt gedaan.

Het onderdeel doet onder 3 eveneens beroep op bedreigingen van [verweerder]. Het citaat in rov. 2.3 van 's Hofs arrest biedt daarvoor inderdaad alleszins steun. Tegen de achtergrond van deze ernstige en serieus te nemen bedreiging zou nadere toelichting nodig kunnen zijn waarom vernietiging van de banden nadien onrechtmatig is. Complicatie daarbij is evenwel dat [eiser] in feitelijke aanleg deze bedreigingen door [verweerder] niet als reden heeft genoemd voor de vernieting. In de mvg onder N (blz. 7)52. wordt de bedreiging door [betrokkene 1] als reden genoemd.53. Daarom berust de klacht op een novum zodat zij [eiser] niet kan baten. Eens te minder en vooral nu dit novum onverenigbaar is met eerdere stellingen van [eiser].

Dat de dreiging door [betrokkene 1] bij [eiser] leidde tot ‘een acuut gevoel van gevaar’ is eveneens een novum (cursivering toegevoegd).

Voor zover onderdeel 24 al aan de daaraan te stellen eisen voldoet (duister is op welke (tegen)bewijsaanbiedingen wordt gedoeld) valt het in essentie in herhalingen. Het behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.

Dit is een uitermate gecompliceerde zaak. Geen van beide partijen kan rekenen op veel sympathie voor haar handelwijze. Dat spreekt voor zich.

De uitkomst is, met na te noemen kanttekening, niet in het oog springend bevredigend. Maar ook een tegengestelde uitkomst zou niet aanstonds appelleren aan het rechtsgevoel.

In deze zaak botsen het ‘chilling effect’ van aansprakelijkheid en de bijzondere — in cassatie niet bestreden — omstandigheden die volgens het Hof tot aansprakelijkheid hebben geleid. Zou ik deze zaak, los van het vrij knellende cassatiestelsel, op zijn eigen merites hebben mogen beoordelen, vooral op basis van de door het Hof vastgestelde feiten, dan is niet ondenkbaar dat ik tot een andere uitkomst zou zijn geraakt. Maar ik kan noch mag mij losmaken van de cassatieband waaraan partijen en de cassatierechter nu eenmaal moeten lopen. Daarom concludeer ik tot verwerping. Maar ik doe dat met aanzienlijke aarzeling en zeker niet met volle overtuiging. Maar de stap om een mouw te passen aan het niet opkomen tegen de onder 3.6 genoemde elementen van 's Hofs arrest is in mijn ogen te groot.

Dat ik uiteindelijk tot verwerping concludeer, houdt mede verband met het volgende. In rov. 64 van het bestreden arrest ligt besloten dat [verweerder] geen hoge verwachtingen moet hebben van een toe te kennen schadevergoeding. Niet alleen omdat onder de door het Hof vastgestelde — in cassatie niet bestreden — omstandigheden sprake is van zéér aanzienlijke eigen schuld, maar ook omdat onder deze omstandigheden — mede gelet op de wederzijdse mate van verwijtbaarheid — een eventueel resterend deel dat voor rekening van [eiser] blijft verder zou kunnen worden weggefilterd door de billijkheidscorrectie, terwijl zo nodig ook de toerekening op de voet van art. 6:98 BW ervoor kan zorgen dat de toe te kennen vergoeding binnen de perken blijft.

's Hofs onder 5.4 geparafraseerd weergegeven oordeel wordt in cassatie door [verweerder] niet bestreden (hij heeft immers verstek laten gaan). Ik denk dat [verweerder] aldus een verstandige keuze heeft gemaakt. Zelfs onder de onder 3.6 genoemde omstandigheden is aan (gerede) twijfel of aansprakelijkheid voor een vermoedelijk zéér aanzienlijk bedrag niet zou botsen met het ‘chilling effect’ waar de Straatsburgse rechtspraak een dam tegen opwerpt.

Het zou, onder meer met het oog op een eventuele schadestaatprocedure, wellicht goed zijn als Uw Raad zou willen aangeven of hij rov. 64 op dezelfde wijze leest als zojuist vermeld.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal