XI.8.3.5 Gedeeltelijke opzegging en ‘stille’ cessie

Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan een structuur waarin de vorderingen stil aan het SPV worden gecedeerd onder de opschortende voorwaarde dat de hypotheekrechten na het plaatsvinden van een notification event gedeeltelijk worden opgezegd. Mocht de gedeeltelijke opzegging vanwege het faillissement van de originator niet meer geldig kunnen plaatsvinden, dan raakt de opschortende voorwaarde niet vervuld en vindt er geen overgang van de vorderingen op het SPV plaats. Het SPV is dan ook niet bevoegd de vorderingen te innen (de cessie heeft immers geen gevolg gehad). Teneinde het SPV tegen dit risico te beschermen, zouden de vorderingen, evenals in de oude praktijk, reeds op ‘closing’ stil aan het SPV en de security trustee kunnen worden verpand. Het SPV en de security trustee kunnen dan mogelijk in hun hoedanigheid van pandhouder indien nodig een beroep doen op het hypotheekrecht (zie hiervoor § 7).

Een variant op deze structuur is een (stille) cessie onder de opschortende voorwaarde van de feitelijke ontvangst (betekening) van een brief houdende de gedeeltelijke opzegging door de originator, gecombineerd met een retrocessie met voorbehouden pandrecht voor het SPV, die pas wordt geëffectueerd indien blijkt dat de gedeeltelijke opzegging geen effect heeft gesorteerd en de vordering krachtens de hypotheek dient te worden verhaald. Het mogelijke faillissement van de originator verhindert de overgang van de vorderingen naar het SPV nu niet. Door middel van de retrocessie met voorbehouden pandrecht wordt bereikt dat de vordering, indien dat met het oog op de uitwinning van de hypotheek nodig mocht zijn, weer onder de dekking van de bankhypotheek kan worden gebracht (zie hierna § 8.4.6).

1118. De opvatting van Steffens. Tot slot kan nog worden gewezen op de opvatting van Steffens.5 Zij betoogt dat in geval van een stille cessie de bij de vordering behorende accessoire zekerheidsrechten eerst op de cessionaris overgaan op het moment van de mededeling van de cessie aan de schuldenaar. Dat is het moment waarop de cessionaris inningsbevoegd wordt.6 Zij baseert deze opvatting op de nauwe samenhang die er volgens de wetsgeschiedenis zou bestaan tussen de regeling van de stille cessie (art. 3:94 lid 3 BW) en de regeling van de stille verpanding (art. 3:239 BW). Ook in geval van een verpanding van een door hypotheek gesecureerde vordering geldt dat de pandhouder pas een beroep kan doen op het hypotheekrecht, indien hij door mededeling van het pandrecht inningsbevoegd is geworden.7 Hetzelfde zou dan kunnen worden aangenomen voor een stille cessie. Ook indien deze opvatting niet juist zou zijn, meent Steffens dat het in ieder geval mogelijk moet zijn dat cedent en cessionaris het moment van overgang van het hypotheekrecht zelf kunnen overeenkomen, waarbij de keuze beperkt zou moeten zijn tussen het moment van registratie of het passeren van de cessie-akte en het moment van de mededeling.

In de zienswijze van Steffens zou een stille cessie gemakkelijk gecombineerd kunnen worden met een gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. Evenals de hiervoor beschreven ‘contingent perfection structure’ kunnen de mededeling van cessie en de gedeeltelijke opzegging worden uitgesteld tot zich een ‘notification event’ voordoet. Pas na het plaatsvinden van een notification event wordt de schuldenaar op de hoogte gebracht van de cessie en de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. De tot een ‘vast’ zekerheidsrecht geconverteerde bank- of krediethypotheek zou dan (gedeeltelijk) op de cessionaris overgaan.8

Naar mijn mening biedt de oplossing van Steffens slechts een schijnzekerheid. Zoals vermeld in § X.5 dient de opvatting dat in geval van stille cessie de nevenrechten pas volgen op het moment van de mededeling van cessie te worden verworpen. Het systeem van de wet is duidelijk. Blijkens art. 6:142 BW gaan de nevenrechten over op de nieuwe schuldeiser op het moment van de overgang van de hoofdvordering. De gedachte dat cedent en cessionaris de overgang van de nevenrechten kunnen uitstellen of aan voorwaarden onderwerpen, onderschrijf ik,9 maar zij biedt voor het onderhavige probleem geen oplossing. Het bedingen van een uitstel van de overgang van een nevenrecht is mijns inziens alleen mogelijk voor zover het een recht betreft dat ten tijde van de stille cessie ook als een voor overgang vatbaar nevenrecht bij de gecedeerde vordering kan worden beschouwd. In de ‘oude’ leer omtrent de overgang van bank- en kredietzekerheden is dat nu juist niet het geval.10 Iets anders is dat, zoals hiervoor in § 3 is betoogd, het leerstuk van de bekrachtiging of een analoge toepassing van art. 6:142 BW met zich kan brengen dat het hypotheekrecht na gedeeltelijke opzegging (alsnog) op de cessionaris overgaat.11 De ‘oplossing’ van Steffens is met te veel onzekerheid omgeven om in een securitisationtransactie op te kunnen vertrouwen.