HR, 04-02-2020, nr. 19/02908

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02908

Zitting 14 januari 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1.

Hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 1 oktober 2007 te Amsterdam en/of Arnhem en/of Rotterdam en/of Rijswijk en/of Zoetermeer en/of Utrecht en/of Reeuwijk en/of Zaandam en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, waarvan (in wisselende samenstelling) verdachte en [medeverdachte] en [A] en [B] en [D] en [E] en [F] en [G] en [I] deel uitmaakten, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het opzettelijk aangiften omzetbelasting ten name van een of meer voornoemde rechtspersonen niet (tijdig) of onjuist doen, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, als bedoeld in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.”

Het middel behelst de klacht dat het hof in strijd met een gevoerd verweer een verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

De bewezenverklaring steunt onder meer op de in het middel bedoelde verklaring van de verdachte die is opgenomen als bewijsmiddel 3 in bijlage II bij het vonnis van de rechtbank van 19 september 2013:1.

“Een proces-verbaal van verhoor, dossiernummer 41199, van de Belastingdienst/FIOD-ECD, d.d. 2 oktober 2007, bijlagenummer V-2-2, voor zover inhoudende:

- als de op 2 oktober 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [verdachte] :

Ik doe de administratie van [I] . Ik maakte de verkoopfacturen op en ontving de inkoopfacturen. Het betalingsverkeer verzorgde ik ook. Tot mijn takenpakket behoorde het verzorgen van de volledige administratie.

[betrokkene 1] is als accountmanager toegewezen aan [I] .

Van [medeverdachte] kreeg ik telefonisch/per MSN door dat de aan mij geleverde mobiele telefoons kwamen uit Duitsland, Luxemburg of Frankrijk. Ik wilde dat weten omdat ik wel bepaalde modellen aan mijn afnemers kon aanbieden, maar daarbij moest ik wel aangeven welke talen de telefoons hadden. In geval dat de toestellen uit Duitsland kwamen was de taal Duits/Engels. Als ze vanuit Frankrijk kwamen was de taal Frans/Engels en als ze vanuit Luxemburg kwamen was de taal Nederlands/Frans/ Engels/Duits.

Ik weet dus wel dat de aan mij geleverde goederen vanuit deze landen komen, maar de naam van de leveranciers weet ik niet.

Bij deze zendingen zat een vrachtbrief waarop zichtbaar was wie de leverancier was.

Ikzelf heb deze ook gezien. In de meeste gevallen heb ik deze vrachtbrieven ook weggenomen, want ik wilde niet dat mijn klanten zagen waar deze zendingen vandaan kwamen. Eigenlijk had [medeverdachte] dat ook moeten doen voor de bescherming van zijn leveranciers, maar waarom hij dat niet gedaan heeft weet ik niet.

Deze vrachtbrieven heb ik in de prullenbak gegooid.

Soms zat er een enveloppe bij de zending en die gaf ik dan meteen aan [medeverdachte] .

In een aantal gevallen was [medeverdachte] ook aanwezig in de loods bij [J] en dan gaf ik het meteen aan hem. Ik denk dat er in deze enveloppen een factuur en bescheiden over IMEI-nummers zaten.”

Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:

“Door de raadsman is in hoger beroep het verweer gevoerd dat de verklaringen die de verdachte bij de FIOD en de hulpofficier van justitie heeft afgelegd op 2 oktober 2007 van het bewijs dienen te worden uitgesloten, omdat de verdachte bij geen van die verhoren in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen voorafgaande aan het verhoor.

Overeenkomstig de rechtbank is het hof van oordeel dat ten tijde van het eerste verhoor van de verdachte, op 12 juni 2007, de Salduz-norm nog niet van toepassing was, aangezien de verdachte toen nog niet was aangehouden.

Het tweede verhoor van de verdachte, op 2 oktober 2007, vond plaats nadat de verdachte was aangehouden, zodat de Salduz-norm ten aanzien van dat verhoor wel van toepassing is. Uit het proces-verbaal van dit tweede verhoor blijkt dat de verdachte in eerste instantie zijn verklaringen niet wenste te ondertekenen, doch dat hij deze verklaring later, na overleg met zijn advocaat, alsnog heeft ondertekend.

Hierdoor kan, naar het oordeel van het hof, die verklaring alsnog tot het bewijs worden gebezigd.

Door de ondertekening van deze verklaring heeft de verdachte deze op schrift gestelde verklaring op het tijdstip der ondertekening, na gebruikmaking van zijn consultatierecht, - in zijn geheel - tot de zijne gemaakt.

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte op 2 oktober tot en met 5 oktober 2007 verklaringen bij de FIOD heeft af gelegd terwijl hij onder een uitzonderlijke druk stond die onmiskenbaar van invloed is geweest op zijn lichamelijke en geestelijke gesteldheid.

De omstandigheden die de raadsman hierbij heeft aangevoerd - kort gezegd dat de verdachte aan het vasten was, dat zijn kind ziek was en zijn vrouw hoogzwanger - kunnen naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie leiden dat deze verklaringen - voor zover het de verdachte aangaat - om die reden onbetrouwbaar en/of onvrijwillig afgelegd zijn en derhalve niet tot het bewijs kunnen worden gebruikt.

Uit de verhoren maakt het hof op dat de verdachte in staat was om adequaat te reageren op de hem gestelde vragen en hetgeen hem werd voorgehouden. Het hof ziet ook overigens geen aanleiding om te twijfelen aan de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

De bewijsmotivering van het hof luidt:

“Het behoeft naar het oordeel van het hof geen nadere onderbouwing dat in de bewezen verklaarde periode, op grote schaal, met behulp van meerdere entiteiten, structureel BTW fraude is gepleegd met de internationale handel in telefoons - welke handel uitsluitend lucratief was ten gevolge van de gepleegde BTW fraude - en dat in deze sprake was van een criminele organisatie.

De verdachte is tezamen met medeverdachte [medeverdachte] , de enig aandeelhouder in en feitelijk leidinggever van [G] , betrokken geweest bij deze handel in telefoons, waarbij, zoals op grond van de bewijsmiddelen naar het oordeel van het hof zonder meer bewezen kan worden geacht, de medeverdachte [medeverdachte] een leidende rol heeft gehad in het opzetten en aan de gang houden van de gepleegde BTW fraude. [medeverdachte] , stuurde, middellijk dan wel onmiddellijk, de (meeste) ploffers aan. Hij verzorgde, naar het hof aannemelijk acht, de bestellingen, de factuurstroom en de geldstroom voor de ploffers en voor [G] . Niet de directeuren van de in de ten laste gelegde genoemde ploffers hadden bemoeienis met "hun" bedrijven, maar de medeverdachte. Het (voor zover in de onderhavige strafzaak van belang) door de verdachte geleide bedrijf [I] vervulde, evenals [G] , in deze handelsketen, naar het hof aannemelijk acht, de functie van 'buffer'.

Het hof acht, in het bijzonder gelet op het door het hof overgenomen BM 28 van de rechtbank, aannemelijk dat de verdachte op de hoogte was van hetgeen zich afspeelde voordat [I] de telefoons aankocht (zoals de prijsval en het niet afdragen van BTW door de ploffer, die de telefoons, kortweg, met toepassing van het 0 % BTW tarief importeerde en met groot verlies verkocht). De verklaring van de verdachte dat hij de vrachtbrieven en facturen niet heeft gezien dan wel niet open heeft gemaakt, acht het hof niet geloofwaardig. Dit betekent dat de verdachte aldus kennis had van (het grotere deel van) de handelsketen, de leveranciers, de vrachtbrieven en in het bijzonder van de facturen en wist dat hij participeerde in een handelsketen, wier winstgevendheid voor de deelnemers aan de handelsketen uitsluitend berustte op de door de ploffer gepleegde BTW fraude.

De hieruit naar voren komende gang van zaken duidt ook op een samenwerking en verhouding, die, naar het oordeel van het hof, in het geheel niet passen bij normale zakelijke verhoudingen.

Daar komt nog bij dat [G] haar omzet overwegend leverde, aan [I] , die op haar beurt haar inkopen overwegend betrok van [G] en overigens als volstrekt overwegende afnemer [C] had.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt alleen al het hiervoor overwogene het oordeel dat de verdachte deel uitmaakte van een criminele organisatie zoals bewezen verklaard.

Er zijn evenwel meer belastende gegevens.

Tijdens het onderzoek zijn er sms-berichten van de medeverdachte [medeverdachte] aangetroffen op de telefoon van de verdachte. Uit AH-25 blijkt naar het oordeel van het hof dat de verdachte de zaken van de medeverdachte [medeverdachte] heeft waargenomen toen deze op vakantie in Marokko was, en de passwords voor [e-mailadres] van de verdachte heeft gekregen. Dit blijkt uit het sms-verkeer in combinatie met de factuur D186, de betaling van [E] . aan [betrokkene 2] (D185), en het feit dat op de computer van de verdachte [verdachte] is ingelogd op [e-mailadres] .

Dat dit sms-verkeer heeft plaatsgevonden tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] staat naar het oordeel van het hof voldoende vast. Dit heeft [medeverdachte] ook bevestigd in zijn op 10 december 2007 tegenover de politie afgelegde verklaring. Anders dan de raadsman heeft gesteld, ziet het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze verklaring.

Het hof voegt hieraan toe dat de door de raadsman ingenomen stellingen dat, kort gezegd, getwijfeld zou moeten worden of de in de bewijsmiddelen aangehaalde SMS berichten wel daadwerkelijk afkomstig zijn van de in beslag genomen computer van de verdachte en van de telefoon van verdachte e.d. als ongerechtvaardigd ter zijde schuift. De omstandigheid dat inderdaad niet onaannemelijk is dat de stukken D-150 tot en met D-159, en naar het hof in aanvulling op en ter verbetering van het arrest hieraan toevoegt, wellicht ook een enkel ander stuk, na de inbeslagnemingen zijn verwisseld, althans de vindplaats verkeerd aangeduid, rechtvaardigt niet deze door de raadsman ingenomen stellingen, in welk verband het hof wederom wijst op BM 5 van de rechtbank. De verdachte is tijdens net onderzoek uitgebreid geconfronteerd met aangetroffen stukken en aangetroffen berichten op gegevensdragers en heeft ten aanzien van – verwisselde - stukken direct, en naar het oordeel van het hof zeer adequaat, verklaard dat hij deze niet kende.

Voorts is onder verdachte op zijn computer, naast de gegevens voor die factuur (D-142b), een digitale versie van een factuur ad € 132.000,75 van [B] aangetroffen (D-142d) , naast een papieren factuur (D-143), kennelijk afkomstig van [B] , voor datzelfde bedrag, met verschillende briefhoofden van [B] . (In zijn verklaring V-2-7 op blz. .3 bevestigt de verdachte deze bevindingen).

Het hof acht, mede in het licht van alle overige feiten en omstandigheden zoals vervat in de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen, op grond hiervan aannemelijk dat de verdachte zich heeft bezig gehouden met de opmaak van facturen voor de ploffer [B] .

Het hof verwerpt ook voor het overige de verweren van de verdediging en acht het niet noodzakelijk om hier nog verder op in te gaan.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep en de inhoud van het dossier is het hof van oordeel dat de verdachte heeft behoord tot een samenwerkingsverband dat gericht was op het opzettelijk niet of onjuist doen van aangifte omzetbelasting en dat hij daarnaast ook een aandeel heeft gehad in gedragingen die mede strekten tot d- verwezenlijking van het binnen die organisatie bestaande oogmerk.”

Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Uit HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken volgt dat behoudens in het geval dat een verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid zal moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Bij arrest van 13 september 20112.oordeelde de Hoge Raad dat uit het arrest van 30 juni 2009 volgt dat “een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.” Het getuigde volgens de Hoge Raad bij arrest van 2 oktober 20123.van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof een verklaring tot het bewijs bezigde, ondanks dat sprake was een vormverzuim in bovengenoemde zin, met als reden dat de verdachte “nadien, na raadpleging van een advocaat, tijdens het nadere verhoor door de politie en tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van de Rechtbank niet is teruggekomen van zijn eerste verklaring, en bij zijn bij de politie afgelegde verklaring is gebleven”. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.4.Ook door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaringen, die inhouden dat hij bij zijn bij de FIOD – in strijd met art. 6 EVRM tot stand gekomen – afgelegde verklaringen blijft, maken niet dat die verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt.5.

Uit de overwegingen van het hof leid ik af dat de verdachte niet de gelegenheid is geboden voorafgaand aan het verhoor door de politie op 2 oktober 2007 een advocaat te raadplegen. Er is dus sprake van een vormverzuim. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het geconstateerde verzuim zonder gevolg kan blijven, omdat er geen nadeel door dat het verzuim is veroorzaakt. De verdachte is immers bij zijn eerder afgelegde verklaring gebleven nadat hij een advocaat had geconsulteerd. Gelet op de hierboven geschetste lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De vervolgvraag is of dit tot cassatie moet leiden.

De situatie kan zich voordoen dat met weglating van de door een Salduz-verzuim besmette verklaring gelet op de overige bewijsmiddelen de bewezenverklaring toereikend is gemotiveerd. Een dergelijke situatie deed zich voor in HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3436. Cassatie kan dan wegens gebrek aan belang achterwege blijven. Ik acht een dergelijke situatie in het onderhavige geval ook aanwezig. Het hof grondt immers met zoveel woorden zijn oordeel dat de verdachte “kennis had van (het grotere deel van) de handelsketen, de leveranciers, de vrachtbrieven en in het bijzonder van de facturen” met name op bewijsmiddel 28 van de rechtbank, de verklaring van [betrokkene 1] , inhoudende:

“Ik werk vanaf 1 oktober 2006 bij het bedrijf [J] ( [J] ) te Schiphol. Bij dit bedrijf ben ik werkzaam als Teamleider Export. Ik heb werkzaamheden verricht voor [verdachte] van [I] . Voordat ik begon bij [J] was [verdachte] al een klant van [J] . Sinds vorig jaar behandel ik eigenlijk alle zendingen van [verdachte] / [I] .Ik word meestal gebeld door [verdachte] met de mededeling dat er een zending aankomt uit Frankrijk of uit Duitsland. Op dat moment noemt hij meestal ook de naam van de buitenlandse leverancier. Zo wist ik wie er bij ons ging afleveren. Ook heb ik wel eens een mail van hem ontvangen, waarin hij een zending aankondigt. Op het moment dat [verdachte] bij mij een zending aankondigt, dan geeft hij meestal ook aan dat ik vast een vlucht naar Dubai voor de desbetreffende zending moet boeken. De verzendgegevens stuurde hij dan vervolgens per fax aan ons.

Het kwam voor dat goederen niet voor export bestemd waren, maar dat hij deze zelf kwam ophalen of dat er goederen naar TNT gebracht moesten worden.

De telefoons werden altijd afgeleverd bij ons hier in de loods. De telefoons werden door hemzelf aangeleverd of door een koerier. Op het moment dat de telefoons hier in de loods stonden kwam [verdachte] de telefoons zelf controleren.

Het kwam ook wel voor dat een gedeelte van de zending niet doorging naar Dubai.

Een gedeelte van de zending bleef dan hier in de loods achter. Dit gedeelte werd dan vervolgens door [verdachte] zelf meegenomen, door ons naar TNT gebracht of het werd meegenomen door een jongen die met [verdachte] meegekomen was. Ik weet dat deze jongen [betrokkene 3] heet.

Wij maken per zending een dossier. Normaal gesproken maken zowel de inkomende als de uitgaande documenten hier deel van uit. De overige documenten zoals facturen e.d. worden ook in dit dossier opgenomen.

In het geval van [verdachte] / [I] ontbreken in de meeste dossiers de inkomende bescheiden, zoals inkoopfacturen en CMR’s, omdat [verdachte] deze documenten meenam.

Wanneer er een koerier komt met een zending dan laat hij de CMR aftekenen door één van onze medewerkers. Het bovenste exemplaar houdt de koerier zelf en de andere exemplaren stopt hij in de plakzak op één van de pallets. In deze plakzak zit ook de inkoopfactuur.

Op het moment dat [verdachte] dan de goederen kwam controleren haalde hij alle documenten uit de plakzak en nam deze mee.

Mij is duidelijk geworden dat [betrokkene 3] betrokken is bij [G] .”

Inhoudelijk stemt deze verklaring overeen met hetgeen de verdachte, in bewijsmiddel 3 heeft verklaard omtrent de gang van zaken met betrekking tot de zendingen en de facturen. Zonder afbreuk te doen aan de toereikendheid van de bewezenverklaring kan de – besmette – verklaring van de verdachte eenvoudig worden weggedacht. Het middel faalt dus wegens gebrek aan belang in cassatie.

Het middel behelst de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof tot een bewezenverklaring is gekomen, terwijl de belastingrechter op basis van hetzelfde dossier heeft geoordeeld dat de verdachte te goeder trouw heeft gehandeld en dat de verdachte niet wist of heeft moeten weten dat hij heeft deelgenomen aan btw-fraude.

Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:8.

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich, overeenkomstig zijn pleitnotities, op het standpunt gesteld dat de strafkamer van het gerechtshof zich in beginsel dient aan te sluiten bij de beslissing van de belastingkamer met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken. Daarbij heeft de raadsman aangevoerd dat in de fiscale procedure van de verdachte de belastingkamer van het gerechtshof Den Haag bij arrest van 27 april 2012 op basis van exact hetzelfde eindproces-verbaal als in de strafzaak tot het - door de Hoge Raad bij arrest van 15 februari 2013 in stand gelaten - oordeel is gekomen dat het niet aannemelijk is dat de verdachte zelfs ook maar behoorde te weten van de BTW-fraude. Op basis hiervan moet volgens de raadsman de conclusie worden getrokken dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Een uitspraak van de bestuursrechter over hetzelfde feitencomplex verhindert de strafrechter niet om acht te slaan op het dossier voor het bewijs van de ten laste gelegde feiten. Het behoort immers tot de taak van de strafrechter - die niet gebonden is aan de beslissingen van de bestuursrechter (en omgekeerd) - om de zaak zelfstandig te beoordelen. Andersluidende jurisprudentie omtrent de formele rechtskracht betreft steeds door de strafrechter te respecteren beslissingen die bij uitsluiting van andere rechters aan de bestuursrechter zijn overgelaten.

Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake waar het enkel en alleen gaat om de waardering van de feiten (zie ECLI:NL:PHR:2004:AO5690, gevolgd door de Hoge Raad).

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het hof (in casu de strafkamer van dit hof) niet gebonden is aan de beslissing van de belastingkamer nu en zich zelf een oordeel zal moeten vormen over de voorliggende zaak. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt bovendien dat de belastingrechter niet is gebonden aan een oordeel van de strafrechter over hetzelfde feitencomplex, zelfs niet als aan hem dezelfde bewijsmiddelen ter beschikking staan als aan de strafrechter. Het hof ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de strafrechter andersom wel gebonden zou zijn aan de beslissing van de belastingrechter.

Het verweer wordt derhalve verworpen.”

De gegevens omtrent de fiscale procedure, waar het middel zich op beroept kunnen naar ik meen met voldoende zekerheid worden ontleend aan onderdeel 3.6 van de aan het proces‑verbaal van de terechtzitting van het hof van 28 november 2017 gehechte pleitnotities van de raadsman, aan de hand waarvan hij blijkens dat proces-verbaal het woord heeft gevoerd. Blijkens datzelfde proces-verbaal is door de raadsman de gewaarmerkte uitspraak van 27 april 2012 overgelegd. In de fiscale procedure was [I] de belanghebbende. Voor een goed begrip merk ik eerst op dat, als transacties deel uitmaken van een fraudeketen in de sfeer van de omzetbelasting, aftrek van omzetbelasting (voorbelasting) door de vof niet mogelijk is wanneer aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat zij wist of had moeten weten dat zij deelnam aan de fraude. De belastingrechter heeft in dat verband als volgt geoordeeld:

“7.2. Met hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd en aan stukken heeft ingebracht, heeft hij naar ’s Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende, althans een van haar vennoten, wist of had moeten weten dat met de in geding zijnde transacties werd deelgenomen aan een BTW-fraude.

7.3. Bij zijn afweging heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat de Inspecteur, toen hem ter zitting de gedachte is voorgehouden dat de voorhanden zijnde gegevens, waaronder in het bijzonder de gegevens uit het proces-verbaal van de FIOD-ECD, slechts aanwijzingen bevatten omtrent de betrokkenheid van belanghebbende bij de BTW-fraude en daaruit geen direct en concreet bewijs is te putten dat belanghebbende, althans een van haar vennoten, wist of had moeten weten van de BTW-fraude, hoegenaamd niets naar voren heeft gebracht en ook, afgezien van enkele eerdere argumenten, op niets heeft gewezen waaruit nochtans de voor de weigering van de vooraftrek vereiste betrokkenheid blijkt dan wel is te destilleren. Bovendien heeft de Inspecteur de door belanghebbende gegeven uiteenzetting (…) niet afdoende weersproken.

7.4. Daarbij komt dat belanghebbende steeds alles heeft gedaan wat redelijkerwijs binnen haar mogelijkheden lag te zorgen dat zij door haar aankopen niet deelnam aan een transactie die onderdeel was van BTW-fraude. Zo heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat zij de gegevens van de bedrijven waarmee zij zaken doet, telkens verifieert en daarover ook contact pleegt op te nemen met de Belastingdienst.”

Voor de verhouding tussen een strafrechtelijke en een niet-strafrechtelijke gerechtelijke procedure is van belang het arrest HR 11 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5690, NJ 2004/606 m.nt. Buruma. Het betrof daar een verdachte die in het kader van haar bijstandsuitkering opgave had moeten doen van onder meer gewijzigde omstandigheden die van invloed zouden kunnen zijn op de uitkering. Haar werd verweten dat zij die formulieren telkens valselijk had opgemaakt doordat zij niet had opgegeven dat zij niet meer in Veenendaal woonde. De gemeente Veenendaal had de bijstandsuitkering herzien en wilde de ten onrechte genoten uitkeringen terugvorderen. De bestuursrechter verklaarde het beroep van deze persoon gegrond en vernietigde het besluit. Zij is vervolgens strafrechtelijk vervolgd voor valsheid in geschriften. De strafrechter beschikte over nagenoeg hetzelfde feitenmateriaal en kwam tot een veroordeling. Het oordeel van de bestuursrechter stond daar naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan in de weg:

“3.6 Hier doet zich het geval voor dat de strafrechter in een latere uitspraak op basis van nagenoeg hetzelfde feitenmateriaal tot een ander oordeel komt dan de bestuursrechter met betrekking tot een feitelijke vraag, te weten of kan worden aangenomen dat de verdachte in een bepaalde periode niet meer woonachtig was onderscheidenlijk geen hoofdverblijf meer had in Veenendaal. In een dergelijk geval, waarin het slechts gaat om de waardering van feiten, is de strafrechter bij zijn oordeel over het tenlastegelegde feit niet gebonden aan een eerdere uitspraak van de bestuursrechter over de feiten. De strafrechter dient zich naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting daarover een zelfstandig oordeel te vormen. Het oordeel van het Hof dat het de strafrechter vrijstaat om tot een eigen waardering van het bewijs te komen, ook als deze afwijkt van de eerder door genoemde bestuursrechter gegeven waardering, is dan ook juist.”

Als de bestuursrechter onherroepelijk heeft geoordeeld over de rechtmatigheid van een besluit of de verbindendheid van een wettelijke voorschrift, staat dat er in beginsel wel aan in de weg dat de strafrechter verweren met betrekking tot de juistheid en de rechtmatigheid van het besluit zelfstandig onderzoekt en daarop beslist.9.De Hoge Raad oordeelde dat er onder bijzondere omstandigheden aanleiding kan bestaan daarop een uitzondering te maken.

De stellers van het middel menen dat de hoogste belastingrechter op basis van hetzelfde dossier van oordeel is geweest dat verdachte te goeder trouw heeft gehandeld en dat aldus onherroepelijk is vastgesteld dat verdachte niet wist of heeft moeten weten dat hij heeft deelgenomen aan btw-fraude. Op deze stelling valt een en ander af te dingen. Ten eerste lees ik in het oordeel van het hof in de fiscale procedure niet dat de belanghebbende ( [I] ) of de verdachte – in zijn hoedanigheid van vennoot van de belanghebbende – te goeder trouw was, maar lees ik dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende wist of had moeten weten dat met de in geding zijnde transacties werd deelgenomen aan een btw-fraude. Ten tweede, de belastingkamer van de Hoge Raad verklaarde het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën ongegrond met toepassing van art. 81 RO. De Hoge Raad zegt daarmee niets meer dan dat hetgeen in cassatie is aangevoerd niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Overigens lijkt het oordeel van het hof mij verweven met waarderingen van feitelijke aard, waardoor dat oordeel in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

Ik begrijp dat het de verdachte bevreemdt dat de strafrechter de belastingrechter niet volgt, terwijl de lat in het belastingrecht lager ligt: aannemelijk achten in plaats van bewezen verklaren. Maar, het door de belastingrechter gegeven oordeel heeft betrekking op een feitelijke vraag, namelijk of de belanghebbende (of de verdachte in de onderhavige zaak in zijn hoedanigheid van vennoot) wist of had moeten weten dat met de in geding zijnde transacties werd deelgenomen aan een btw-fraude. De strafrechter dient zich – mede gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad – naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting daarover een zelfstandig oordeel te vormen. Het hof heeft dit verweer dus op juiste gronden verworpen.

De stellers van het middel klagen voorts dat het hof aannemelijk heeft geacht dat de verdachte op de hoogte was van hetgeen zich afspeelde voordat [I] de telefoons aankocht (zie de bewijsoverwegingen van het hof in onderdeel 4.4 hierboven). Het hof achtte dat aannemelijk gelet op in het bijzonder bewijsmiddel 28 van de rechtbank, dat hierboven, bij het eerste middel ook al aan de orde kwam. Bewijsmiddel 28 van de rechtbank houdt in:

“Een proces-verbaal van verhoor, dossiernummer 41199, van de Belastingdienst/FIOD-ECD, d.d. 16 juli 2007, bijlagenummer G-3-1, voor zover inhoudende:

- als de op 16 juli 2007 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

Ik werk vanaf 1 oktober 2006 bij het bedrijf [J] ( [J] ) te Schiphol.

Bij dit bedrijf ben ik werkzaam als Teamleider Export.

Ik heb werkzaamheden verricht voor [verdachte] van [I] .

Voordat ik begon bij [J] was [verdachte] al een klant van [J] .

Sinds vorig jaar behandel ik eigenlijk alle zendingen van [verdachte] / [I] .

Ik word meestal gebeld door [verdachte] met de mededeling dat er een zending aankomt uit Frankrijk of uit Duitsland. Op dat moment noemt hij meestal ook de naam van de buitenlandse leverancier. Zo wist ik wie er bij ons ging afleveren. Ook heb ik wel eens een mail van hem ontvangen, waarin hij een zending aankondigt. Op het moment dat [verdachte] bij mij een zending aankondigt, dan geeft hij meestal ook aan dat ik vast een vlucht naar Dubai voor de desbetreffende zending moet boeken. De verzendgegevens stuurde hij dan vervolgens per fax aan ons.

Het kwam voor dat goederen niet voor export bestemd waren, maar dat hij deze zelf kwam ophalen of dat er goederen naar TNT gebracht moesten worden.

De telefoons werden altijd afgeleverd bij ons hier in de loods. De telefoons werden door hemzelf aangeleverd of door een koerier. Op het moment dat de telefoons hier in de loods stonden kwam [verdachte] de telefoons zelf controleren.

Het kwam ook wel voor dat een gedeelte van de zending niet doorging naar Dubai.

Een gedeelte van de zending bleef dan hier in de loods achter. Dit gedeelte werd dan vervolgens door [verdachte] zelf meegenomen, door ons naar TNT gebracht of het werd meegenomen door een jongen die met [verdachte] meegekomen was. Ik weet dat deze jongen [betrokkene 3] heet.

Wij maken per zending een dossier. Normaal gesproken maken zowel de inkomende als de uitgaande documenten hier deel van uit. De overige documenten zoals facturen e.d. worden ook in dit dossier opgenomen.

In het geval van [verdachte] / [I] ontbreken in de meeste dossiers de inkomende bescheiden, zoals inkoopfacturen en CMR’s, omdat [verdachte] deze documenten meenam.

Wanneer er een koerier komt met een zending dan laat hij de CMR aftekenen door één van onze medewerkers. Het bovenste exemplaar houdt de koerier zelf en de andere exemplaren stopt hij in de plakzak op één van de pallets. In deze plakzak zit ook de inkoopfactuur.

Op het moment dat [verdachte] dan de goederen kwam controleren haalde hij alle documenten uit de plakzak en nam deze mee.

Mij is duidelijk geworden dat [betrokkene 3] betrokken is bij [G] .”

Het hof heeft, anders dan stellers van het middel menen, bij zijn bewijsoordeel geen onjuiste maatstaf gehanteerd. Het hof moet om tot een bewezenverklaring te kunnen komen namelijk het tenlastegelegde feit (deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van btw-fraude) bewezen achten op basis van de bewijsmiddelen. Dat heeft het hof ook gedaan. Het oordeel waarover wordt geklaagd is een andere kwestie, dat betreft namelijk de waardering, oftewel de redengevendheid van de bewijsmiddelen waarop die bewezenverklaring steunt. Het “sprongetje” van de bewijsmiddelen naar de bewezenverklaring kan aldus gemotiveerd worden. Het oordeel van het hof geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt aldus.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden, omdat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden. Namens de verdachte is op 5 februari 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezette stempel op 20 mei 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn, die acht maanden bedraagt, met bijna acht maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Een en ander dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

Het middel slaagt.

8. De eerste drie middelen kunnen niet tot cassatie leiden en kunnen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het vierde middel slaagt.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG