HR, 11-07-2008, nr. C06/306HR

Het gaat in deze zaak om het volgende:

De Telegraaf c.s.3. hebben de Staat in kort geding aangesproken en vorderingen geldend gemaakt die ertoe strekten dat de Staat onderzoek als zojuist beschreven zou staken en de informatie die bij dergelijk onderzoek was verkregen zou vernietigen, subsidiair dat de Staat zou worden verboden van die informatie op bepaalde manieren gebruik te maken.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter deze vorderingen grotendeels toe4..

Op het namens de Staat ingestelde hoger beroep kwam het hof, in het thans in cassatie bestreden arrest, tot de slotsom dat de maatregelen die, naar het hof aannam, inderdaad van de kant van de Staat ten opzichte van de journalisten waren genomen, een inbreuk op zowel artikel 8 als artikel 10 van het EVRM opleverden; maar dat die maatregelen met het oog op het doel dat daarmee werd nagestreefd en de daarbij betrokken belangen als gerechtvaardigd in de zin van lid 2 (van, in elk geval, art. 10 EVRM) moesten worden aangemerkt zo lang de Staat niet over méér in aanmerking komende aanknopingspunten voor onderzoek beschikte.

Vervolgens oordeelde het hof dat al in een vrij vroeg stadium van het onderzoek wél sprake was van andere, meer in aanmerking komende aanknopingspunten voor (verder) onderzoek en dat vanaf dat moment niet langer sprake was van een gerechtvaardigde inbreuk op (althans) art. 10 EVRM.

Aan de hand van deze bevindingen kwam het hof tot de slotsom dat de door de voorzieningenrechter toegewezen vorderingen slechts in aanmerkelijk beperkte vorm voor toewijzing in aanmerking kwamen; en besliste het hof dienovereenkomstig.

Van de kant van De Telegraaf c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens de Staat is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel beroep ingesteld. De standpunten zijn over en weer schriftelijk toegelicht. Er is tevens gerepliceerd en gedupliceerd.

In deze zaak gaat het, in essentie, om een botsing tussen de evidentelijk zwaarwegende belangen bij het respecteren van (twee verschillende) grondrechten, en de eveneens evidentelijk zwaarwegende belangen in verband met de (nationale) veiligheid e.a.

Dat dergelijke belangen (kunnen) botsen en dat er dan een afweging moet plaatsvinden — en dat die afweging in concreto bijna altijd moeilijk is —, laat zich denken. Die mogelijkheid respectievelijk moeilijkheid is dan ook vanaf de totstandkoming van het EVRM onder ogen gezien: de relevante bepalingen, in dit geval: de art. 8 en 10, voorzien immers in hun tweede leden in de mogelijkheid dat de grondrechten van privacybescherming en vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring worden beperkt, onder meer met het oog op ‘national security, public safety … or the prevention of disorder or crime…’.

De afweging van de belangen van staatsveiligheid of openbare veiligheid en criminaliteitspreventie tegen de belangen van eerbied voor het privé-leven en respectering van de vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring is dan ook al vele malen in de rechtspraak van het EHRM en in de nationale rechtspraak onderzocht. Ik zal proberen weer te geven welk beeld er uit die rechtspraak naar voren komt5..

Dat beeld wordt er dan in de eerste plaats door gekenmerkt dat er een groot aantal factoren bestaat, die in telkens wisselende samenstelling en met wisselend gewicht de uitkomst van de te maken afweging beïnvloeden. Ik wijs onder die factoren de volgende aan die, volgens mij, voor de beoordeling van de onderhavige zaak van bijzondere betekenis zijn:

Ofschoon dat wel vanzelf spreekt, wijs ik er op dat de waardering van de elementen of factoren die ik in de vorige alinea aanstipte, afhankelijk is van, onder andere, de context waarin zij zich voordoen. Zo maakt het verschil of, als het om de persvrijheid gaat, de maatregel in kwestie ziet op

Als het gaat om aantasting van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer komt, naar in de rede ligt, aan inbreuken op het gezinsleven (bijvoorbeeld: door uithuisplaatsing van kinderen, zoals aan de orde in EHRM 24 maart 1988, A-serie nr. 130, Olsson/Zweden) een ander gewicht toe dan aan inbreuken die bestaan uit (geheime) observatie/surveillance (zoals in de zaken EHRM 2 november 2006, RvdW 2007, 219, Volokhy/Oekraïne, EHRM 26 maart 1987, A-serie nr. 116, Leander/Zweden of EHRM 6 september 1978, A-serie nr. 28, Klass c.s./Duitsland); waarbij het natuurlijk ook verschil maakt, welke vormen van observatie/surveillance werkelijk zijn toegepast dan wel mogelijk dreigen, of het om actuele gebeurtenissen of gebeurtenissen uit een verder verwijderd verleden gaat, etc.

Het valt de lezer natuurlijk op dat de in deze zaak te beoordelen casus, voorzover mij bekend: voor het eerst, gaat over inbreuken waarbij sprake is van een door het EHRM als zeer ingrijpend aangemerkte beperking van de vrije meningsuiting/vrije nieuwsgaring, en tegelijk van een beperking op het gebied van de persoonlijke levenssfeer in de vorm van heimelijk afluisteren van telecommunicatieverkeer e.a. die eveneens — zoals voor de hand ligt — als zeer ingrijpend valt aan te merken.

De afweging waar het blijkens de eerder genoemde bronnen om gaat vertoont, beoordeeld naar de Nederlandse procesrechtelijke maatstaven, een sterk ‘feitelijk’ karakter: het gaat om een afweging waarin de meeste wegingsfactoren aan de hand van feitelijke waarderingen moeten worden ‘ingeschat’. Dat betekent dat ook het afwegingsresultaat in belangrijke mate door de gemaakte feitelijke waarderingen wordt bepaald20..

Het EHRM erkent ook een ‘margin of appreciation’ voor de nationale autoriteiten als het gaat om de beoordeling of voor een inbreuk op grondrechten aangevoerde rechtvaardigingsgronden relevant en toereikend (‘relevant and sufficient’) zijn.

Het EHRM past echter uiteindelijk een verder gaande mate van toetsing (dus ook: feitelijke waardering en weging) toe, dan naar Nederlands procesrecht aan de Hoge Raad is voorbehouden. Zoals voor de hand ligt, betekent dat niet dat de Hoge Raad in zaken waarin toetsing aan het EVRM nodig is, de grenzen van zijn naar het nationale recht toegemeten beoordelingsruimte zou moeten — of mogen —‘verleggen’. Men kan het als minder gelukkig beschouwen dat de hoogste nationale rechter in dit opzicht aan de hand van andere, en beperktere, maatstaven toetst dan bij een eventuele toetsing door het EHRM zou gebeuren; gelukkig of niet, dat rechtvaardigt niet het terzijdestellen van de nationale procesrechtelijke grenzen.

Zoals al even werd aangestipt, heeft de Hoge Raad (Tweede Kamer) op 25 maart 2008 het cassatieberoep verworpen betreffende het op art. 552a Sv. gegronde beklag van de eerste principaal eiseres in het onderhavige cassatieberoep (De Telegraaf) tegen de strafvorderlijke inbeslagname van de documenten die op de in alinea 1, eerste ‘gedachtestreepje’ hiervóór beschreven wijze in handen van haar journalisten waren gekomen. In de hier beoordeelde zaak stond centraal het beroep van De Telegraaf op art. 10 EVRM, en met name het daarmee gepaard gaande recht op respectering van de anonimiteit van journalistieke bronnen.

In de rov. 4.4 en 4.5 van deze beschikking heeft de Hoge Raad de kaders uiteengezet waarbinnen de rechtbank had onderzocht of de in geding zijnde belangen de klaarblijkelijk door de rechtbank aangenomen inbreuk op art. 10 EVRM rechtvaardigden; en vervolgens heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de rechtbank zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven de afweging kon maken zoals die daadwerkelijk gemaakt was.

Het lijkt mij goed om voorop te stellen dat het in de strafvorderlijke zaak om een wezenlijk andere afweging ging, dan in de huidige civiele zaak ter beoordeling staat: in deze zaak gaat het (vooral) om inbreuken op het respect voor journalistieke bronbescherming én om inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer in verband met, kort gezegd, afluisteren, observatie en onderzoek naar communicatiegegevens; terwijl de Tweede Kamer van de Hoge Raad had te oordelen over de inbreuk op journalistieke bronbescherming in verband met een strafvorderlijk beslag.

Wél bestaan er de nodige overeenkomsten als het gaat om de aan de kant van de overheid ingeroepen belangen ter rechtvaardiging van de inbreuken op de relevante grondrechten: blijkens rov. 4.5 van de beschikking van 25 maart 2008 betrof het strafvorderlijke beslag staatsgeheime gegevens … die ‘van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten.’. Soortgelijke belangen zijn namens de Staat ook ter rechtvaardiging van de in deze zaak aangevochten inbreuken aangevoerd.

Van belang voor de onderhavige zaak lijkt mij verder, dat de Hoge Raad in de beschikking van 25 maart jongstleden de beslissing van de rechtbank niet ten volle heeft getoetst, maar zich heeft beperkt tot beoordeling of kon worden vastgesteld dat de rechtbank zich door een onjuiste rechtsopvatting had laten leiden. Zoals ik in alinea 10 hiervóór aangaf, denk ik dat ook het civiele geschil zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van de hier aan het licht tredende beperkingen die aan de rechtspleging in cassatie eigen zijn.

Deze wet21. geeft, op dezelfde voet als de zojuist in alinea's 7 en 8 genoemde rechtspraak, blijk van een streven (om niet te zeggen: een worsteling), gericht op het verzoenen van de tegenstrijdige belangen van, enerzijds, de door inlichtingen- en veiligheidsdiensten te bewaken nationale veiligheid e.a. en anderzijds: de (grond)rechten van de burgers die door activiteiten van deze diensten worden geraakt.

Dat de bedoelde rechtspraak en de wettekst en wetsgeschiedenis veel punten van overeenstemming vertonen, komt overigens niet alleen daardoor dat beide dezelfde problemen betreffen. De wetsgeschiedenis van de WIV geeft er blijk van dat de wetgever veelvuldig bij de rechtspraak van het EHRM te rade is gegaan, en dat zijn streven erop gericht was om de wet met de uit die rechtspraak blijkende grenzen en waarborgen te laten sporen. Dat ligt ook daarom enigszins voor de hand, omdat het wetsvoorstel dat tot de WIV heeft geleid voor een belangrijk deel was ‘opgeroepen’ door een beslissing van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State waarbij van de tot dan geldende WIV werd geoordeeld, dat die op verschillende punten tekortschoot ten opzichte van onder het EVRM aanvaarde normen, met name ingevolge de art. 8 en 13 EVRM22..

Het wetsvoorstel dat hierop (dus) de reactie vormde, wijkt vooral in twee opzichten af van de daarvoor geldende WIV23.. De middelen die de inlichtingen- en veiligheidsdiensten mogen inzetten worden met enige precisie aangegeven, en de waarborgen die bij de inzet in acht moeten worden genomen worden omschreven en vastgelegd; en er wordt voorzien in ‘extern’ toezicht op de activiteiten van de diensten, (vooral) in de vorm van de in de art. 64 e.v. nader geregelde procedure bij de Commissie van Toezicht.

Art. 6 van het wetsontwerp (en van de huidige wet) regelt de taak van de AIVD; in samenhang met art. 18WIV vormt die bepaling tevens de basis voor de bevoegdheden die de AIVD bij de uitoefening van de hem toegemeten taak heeft.

In de onderhavige zaak beroept de Staat zich erop dat het in geding zijnde optreden berustte op de taak — en de daarmee samenhangende bevoegdheden — geregeld in art. 6 lid 2 sub a WIV. Daar wordt als taak van de AIVD omschreven: ‘het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;’.

De bepaling — die inhoudelijk overigens nagenoeg gelijk is aan de overeenkomstige bepaling uit art. 8WIV (oud) — beoogt het terrein af te bakenen waarbinnen de omschreven gewichtige belangen het inzetten van middelen die inbreuken op de door het EVRM gewaarborgde rechten opleveren, kunnen rechtvaardigen. De bepaling dient daardoor (mede) als de basis ‘according to law’ die zowel art. 8 als art. 10 EVRM als voorwaarde stellen voor gerechtvaardigde ingrepen op de bij die artikelen voorziene rechten24..

In de in alinea 15 hiervóór aangehaalde omschrijving vervult het begrip ‘nationale veiligheid’25. een ‘overkoepelende’ rol. De overige omschrijvingen moeten worden begrepen binnen het kader van de nationale veiligheid. Voor de uitleg van dit begrip wordt (mede) verwezen naar de jurisprudentie, waarmee in dit verband met name de jurisprudentie van het EHRM wordt bedoeld. Die jurisprudentie is dus van directe betekenis voor de uitleg van de onderhavige ‘nationale’ wet.

De Nederlandse Parlementaire geschiedenis vermeldt een aantal voorbeelden van bedreigingen die in het kader van de nationale veiligheid krachtens de rechtspraak van het EHRM grond zouden (kunnen) opleveren voor inperking van de door het EVRM gewaarborgde rechten. Een van die voorbeelden is: publicatie van geheime informatie in geschriften die schade kunnen toebrengen aan het functioneren van de staatsveiligheidsdienst van een land26.. Illustratief voor de — betrekkelijk — ruime uitleg die de regering in dit verband verdedigde, is ook het voorbeeld van voetbalvandalisme (van zodanige proporties dat van maatschappelijke ontwrichting sprake is) dat in de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag27. wordt gegeven. Iets dergelijks geldt voor het t.a.p. genoemde voorbeeld van corruptie binnen het bedrijfsleven. Daarvan wordt gezegd dat dat géén deel van de ‘nationale veiligheid’ uitmaakt — maar dat geldt weer niet, zodra er sprake is van bedreiging van ‘vitale belangen’. Nu is men geneigd te denken: zoiets kan van haast ieder maatschappelijk verschijnsel worden gezegd (namelijk: dat dat verschijnsel niet te rekenen is tot de ‘nationale veiligheid’— maar dat dat anders kan zijn wanneer er ‘vitale belangen’ op het spel komen te staan)28..

Aan de hand van de gegeven voorbeelden lijkt mij aannemelijk dat, althans in de zienswijze van de regering (maar tegenspraak van de kant van de mede-wetgever heb ik niet aangetroffen), alle problemen en andere verschijnselen die een meer dan verwaarloosbare bedreiging voor de stabiliteit of de orde, of van andere ‘vitale belangen’ (op meer dan plaatselijke schaal) kunnen opleveren, in het kader van de WIV onder de noemer van ‘nationale veiligheid’ mogen worden gerangschikt29..

Dat lijkt mij, zoals ik al aanstipte, verenigbaar met de aangehaalde rechtspraak van het EHRM: ook daarin wordt een breed scala aan ‘verstorende’ evenementen (of dreigende evenementen) aanvaard als een potentieel voldoende grond voor het inroepen van bedreiging van de veiligheid, ter rechtvaardiging van beperking van de mensenrechten30..

Men versta dit overigens niet verkeerd: ik beweer niet dat het EHRM (of dat ‘onze’ wetgever) ieder argument dat aan de eerder besproken omschrijving beantwoordt als voldoende grond voor beperking van de mensenrechten beoordeelt — natuurlijk niet. Maar het lijkt mij wel dat argumenten die binnen de aldus omschreven kaders vallen, en afhankelijk van de verdere omstandigheden, een voldoende grond voor beperking van de hier bedoelde mensenrechten kunnen opleveren.

Met die gegevens voor ogen denk ik dat een ruime uitleg van art. 6 lid 2 sub a WIV moet worden aanvaard: dat strookt met de duidelijk tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever, en het is niet onverenigbaar met de EHRM-jurisprudentie waarop ‘onze’ wetgever zich wilde oriënteren.

Aanwijzingen die pleiten voor een andere, beperktere, uitleg van art. 6 lid 2 sub a WIV heb ik niet aangetroffen.

Voor ik de (van weerszijden aangevoerde) middelen bespreek, nog even aandacht voor de van de kant van de Staat benadrukte geheimhouding, die de WIV oplegt terzake van het doen en laten van, onder andere, de AIVD.

De grens geeft de WIV hier in art. 36 aan (zie voor de geheimhoudingsplicht vooral de art. 85 en 86). De Staat noemt de daar gegeven regeling — op gezag van de Memorie van Toelichting31.— een ‘gesloten verstrekkingenregiem’. In het verlengde daarvan neemt de Staat het standpunt in dat hij — Staat — effectief iedere vrijheid mist om onder de WIV begrepen gegevens bekend te maken, ook in het kader van de onderhavige procedure32..

Ik kan in zoverre met dit betoog instemmen, dat duidelijk is dat de WIV aanmerkelijke terughoudendheid bij het naar buiten brengen van gevoelige, aan de inlichtingen- of veiligheidsdiensten bekende informatie beoogt; en dat art. 36 een beperking in dat opzicht beoogt aan te geven, zowel in inhoudelijk opzicht als door het opwerpen van procedurele waarborgen.

Maar zo knellend als het van de kant van de Staat wordt voorgesteld, zijn die beperkingen toch niet33.. Art. 36 WIV wijst immers in lid 1 sub c ‘andere personen of instanties wie deze aangaan’ aan als legitieme ontvangers van informatie. Het lijkt mij dat dat de kring waarbinnen informatie, naar gelang dat geraden voorkomt, mag worden verstrekt, tot nagenoeg onbeperkte proporties uitbreidt. Het ligt in de rede dat dat ook is, wat de steller van deze tekst voor ogen heeft gestaan: om een regel te geven die de betrokkenen terughoudendheid inscherpte (en procedurele waarborgen daarvoor bood), maar die tegelijk ruimte bood voor flexibele toepassing.

In recente rechtspraak waarin gegevensverstrekking in het kader van (nationale) veiligheid ter sprake kwam, is dan ook telkens tot uitgangspunt genomen dat, ofschoon de overheid legitieme redenen kon hebben om (bijvoorbeeld: aan de rechter) desbetreffende informatie niet te openbaren, het steeds aan diezelfde overheid was om te beoordelen (en in geval van betwisting: aan de rechter om te toetsen34.) hoe ver men hierbij met het oog op te verantwoorden veiligheidsbelangen kon gaan35.. Een standpunt zoals de Staat dat in deze zaak verdedigt, en dat er naar tendeert dat het de overheid zonder meer verboden zou zijn om ‘AIVD-informatie’ aan anderen mee te delen — blijkbaar: ook wanneer het verantwoord en in de gegeven omstandigheden dienstig zou zijn om dat te doen —, is in die rechtspraak niet aanvaard (en voorzover ik kan overzien: ook niet van de kant van de overheid verdedigd).

Ik houd het erop dat het standpunt dat de Staat in deze zaak heeft betrokken, al te restrictief is: art. 36 WIV e.a. beletten niet dat in het kader van die wet verkregen informatie wordt gebruikt, en ten dienste daarvan ook aan anderen wordt meegedeeld, voorzover dat uit een oogpunt van ‘veiligheidsbelang’ verantwoord, en overigens dienstig is. Daarbij lijkt mij dat partijen die de Staat terzake aanspreken, maar ook de rechter, kunnen worden aangemerkt als ‘personen of instanties wie deze aangaan’ in de zin van art. 36 lid 1 sub c WIV. De in die passage gekozen vrij ruime en flexibele tekst roept bij mij de indruk op, juist (mede) voor een geval als dit te zijn gekozen.

De middelen stellen — zoals natuurlijk wel vaker het geval is — twee geheel verschillende zienswijzen tegenover elkaar: van de kant van de Staat wordt verdedigd dat de rechter een minimum — bij kritische lezing zou men kunnen zeggen: een nagenoeg verwaarloosbaar minimum — aan ruimte heeft voor beoordeling van klachten/vorderingen die gericht zijn op onder geheimhouding plaatsvindende activiteiten van de AIVD, omdat de AIVD gerechtigd dan wel verplicht is daarover geheimhouding in acht te nemen; en dat dat aan beoordeling van de relevante feiten door de rechter in de weg staat. De Telegraaf c.s. leggen alle nadruk op de — overigens door partijen over en weer aanvaarde — hoge prioriteit die ‘grondrechtelijk’ voor de persvrijheid en de daarmee gepaard gaande journalistieke bronbescherming wordt ingeruimd. De door de Staat verdedigde, zeer beperkte marge voor rechterlijke toetsing van inbreuken op die gegevens spoort daar om voor de hand liggende redenen in het geheel niet mee.

In het verlengde van het hiervóór in de alinea's 20 en 21 besprokene, wil ik voorop stellen dat de van de kant van de Staat op dit punt verdedigde zienswijze, ofschoon ik daarvoor natuurlijk begrip kan opbrengen, mij niet houdbaar lijkt.

Die zienswijze komt er namelijk, al wordt dat natuurlijk niet zo gepresenteerd, op neer dat het in de WIV neergelegde geheimhoudingssysteem, gekoppeld aan de eveneens in de WIV gegeven middelen die in (enige) controle op de activiteiten van de AIVD c.s. voorzien, er — impliciet — toe zou strekken dat van een aantal wezenlijke grondregels van (burgerlijk) procesrecht wordt afgeweken (en ook: radicaal wordt afgeweken).

Het zou immers, op de voet van deze stellingen van de Staat, zo zijn dat het feit dat de WIV meebrengt dat de Staat (de AIVD) geen openheid van zaken kan geven (of maar in zeer beperkte mate openheid van zaken kan geven), de ‘gewone’ regels betreffende, onder meer, stelplicht en bewijslast in het burgerlijke geding opzij zet of, in elk geval, daar een wezenlijk andere regeling voor in de plaats stelt.

De Staat verdedigt immers dat uit het bedoelde systeem van de WIV zou voortvloeien dat hij — de Staat — met een beroep op de geheimhoudingsregels van de WIV in een burgerlijk geding ervan kan afzien om tegen hem (ik bedoel weer: de Staat) aangevoerde stellingen te weerspreken; en in aansluiting daarop kan betogen dat de rechter ervan uit moet gaan dat hem (deze keer bedoel ik: de rechter) geen feitelijke grondslag ter beschikking staat om een oordeel op te baseren: de Staat heeft immers wat betreft de relevante feiten er het (door de WIV ‘opgelegde’) stilzwijgen toe gedaan en ‘dus’ kan de rechter niet beoordelen hoe die feiten liggen en wat daarvan als basis voor zijn oordeel mag dienen.

Ik stel daar, voor alle duidelijkheid, de ‘gewone’ regel van burgerlijk procesrecht tegenover36.: als stellingen van één partij door de andere partij niet deugdelijk (wat meestal ook betekent: deugdelijk gemotiveerd) worden betwist, is de rechter gehouden die stellingen, althans voorzover het gaat om rechten waarover partijen de vrije beschikking hebben, als vaststaand aan te nemen (zie bijvoorbeeld art. 149 lid 1 Rv.)37..

Of het de wetgever in het kader van de WIV zou vrijstaan om een zo forse afwijking van de regels van burgerlijk procesrecht (regels die ook weer verband houden met grondrechten, zoals het in art. 6 EVRM tot uitdrukking komende grondrecht op toegang tot de rechter en op een eerlijk proces) tot wet te verheffen, kan ik daarlaten (al wil ik niet onvermeld laten dat het mij voor serieuze twijfel vatbaar lijkt of dat inderdaad rechtens mogelijk is). Voor deze zaak lijkt mij al beslissend, dat onaannemelijk is dát de wetgever met de vaststelling van de WIV een dergelijke forse ingreep — en dan: stilzwijgend of impliciet, want uitdrukkelijke regels van deze strekking vindt men in die wet niet — heeft beoogd.

Eerder bevatten de WIV en de Parlementaire geschiedenis bij die wet aanwijzingen voor het tegendeel. De wetsgeschiedenis spreekt immers expliciet van de mogelijkheid van benadering van de rechter38.. Verwijzen naar die mogelijkheid zónder vermelding dat men een geheel afwijkende beoordeling door die rechter — althans als het gaat om de burgerlijke rechter — voor ogen heeft, is niet voor de hand liggend. Ergo: men moet aannemen dat aan de wetgever voor (althans) de burgerlijke rechter diens ‘gewone’ rol, met inbegrip van de ‘gewone’ regels van procesrecht, voor ogen zal hebben gestaan.

Wel lijkt mij, als het gaat om wat van de kant van de Staat aan informatie in het kader van de proportionaliteit en de subsidiariteit mag worden verlangd, nog dit in het oog te houden:

Met de zojuist weergegeven beschouwingen voor ogen denk ik dat maatregelen niet zelden op het moment waarop tot die maatregelen wordt besloten, heel wel als ‘proportioneel’ en ‘subsidiair’ kunnen worden beoordeeld terwijl men achteraf, als de feiten inmiddels wat duidelijker zijn komen te liggen, misschien moeite heeft om te begrijpen hoe men destijds tot die beoordeling heeft kunnen komen. Maar het gaat, denk ik, om het moment waarop tot de maatregelen wordt besloten: als op dat moment in redelijkheid kon worden geoordeeld dat aan proportionaliteit en subsidiariteit werd voldaan, komen de zaken niet anders te liggen wanneer later blijkt dat het met de risico's etc. zoals die destijds werden ‘ingeschat’, alleszins meevalt41.. Juist hier is er steeds rekening mee te houden dat de situatie zoals die zich aan het begin van een onderzoek voordoet, onvergelijkbaar is met de situatie die intreedt naarmate het onderzoek vordert en er resultaten ter beschikking komen.

Met de voorafgaande beschouwingen als ‘ondergrond’, dan nu — men zal misschien denken: eindelijk — mijn mening over de specifieke klachten van de cassatiemiddelen.

Anders dan onderdeel 1 van het principale middel verdedigt, lijkt mij (om de in alinea's 16 – 19 hiervóór uiteengezette redenen) een — betrekkelijk — ruime uitleg van art. 6 lid 1 sub a WIV juist.

Met die uitleg is 's hofs oordeel dat het in het onderhavige geval om een onderzoek dat binnen het bereik van deze bepaling viel, alleszins verenigbaar. Daarbij betrek ik ook de in alinea's 26 en 27 hiervóór besproken gegevens: toen tot het in deze zaak aangevochten onderzoek opdracht werd gegeven kon men in redelijkheid menen dat er van een ernstige en acute bedreiging van wezenlijke belangen van staatsveiligheid sprake was (te weten: dat mogelijke, of zelfs: vermoedelijke lekken binnen de AIVD-organisatie niet nader te specificeren onderzoeken van die organisatie én de veiligheid van de daarbij betrokkenen, konden bedreigen en daarom met de grootst mogelijke prioriteit moesten worden opgespoord en onschadelijk gemaakt).

Op deze bevindingen stuiten de klachten van onderdeel 1.1 volgens mij alle af. Opgevat zoals ik zojuist deed, ging het hier om een onderzoek dat belangen betrof die zodanig verband hielden met, met name, de veiligheid van de Staat, dat toepassing van art. 6 lid 1 sub a WIV zonder meer aanvaardbaar is. Men hoeft daarvoor geen bijzonder ruime uitleg van dat wetsartikel te hulp te roepen; maar naarmate men (zoals ik heb verdedigd) een betrekkelijk ruime uitleg van dat artikel wél voor juist houdt, wordt de hier verdedigde uitkomst eens te meer aannemelijk.

Onderdeel 1.2 van het principale middel betreft een andere kwestie, namelijk de vraag van gelijktijdige toepassing van strafvorderlijke en ‘veiligheidsgerichte’ onderzoekmiddelen. De Telegraaf c.s. hadden in de feitelijke instanties verdedigd dat hier van een niet te verantwoorden samenloop sprake was. In de kern houdt de klacht in dat het bestreden arrest aan dit argument (zonder doeltreffende motivering) voorbij gaat42..

In een recente reeks arresten van de Tweede Kamer van de Hoge Raad is uitvoerig onderzocht in hoeverre samenloop van strafvorderlijk onderzoek en onderzoek van de ‘veiligheidsinstanties’ toelaatbaar is, en welke mate van samenwerking tussen de betrokkenen bij beide vormen van onderzoek de wet toelaat43..

De uitkomst die voor de onderhavige zaak van belang is, komt misschien het meest pregnant tot uitdrukking in rov. 3.4.3 van het in voetnoot 44 aangehaalde arrest van 13 november 2007: geen rechtsregel verzet zich ertegen dat zowel een inlichtingen- en veiligheidsdienst als het O.M. of een opsporingsdienst elk voor zich — en daardoor mogelijk parallel — onderzoek doen naar bepaalde personen of groeperingen, indien daartoe vanuit de vervulling van hun taak aanleiding bestaat.

Blijkens o.a. rov. 3.4.2 van hetzelfde arrest heeft de inlichtingen- en veiligheidsdienst een discretionaire bevoegdheid tot het verstrekken van informatie aan het O.M. (hetzelfde geldt, zou ik denken, voor de verstrekking van informatie aan opsporingsdiensten). De inlichtingen- en veiligheidsdienst is daarin autonoom, en dient binnen het wettelijke kader een eigen afweging te maken. Alleen het aanwenden van de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdienst om, met het oog op het buiten toepassing laten van strafvorderlijke waarborgen, door de inlichtingen- en veiligheidsdienst vergaarde informatie ‘strafvorderlijk’ te gebruiken levert misbruik van bevoegdheid op (terwijl voor de omgekeerde weg hetzelfde kan gelden).

Met deze uitgangspunten voor ogen lijkt mij duidelijk dat wat er in de onderhavige zaak is gebeurd — onderzoek zowel door de AIVD als door ‘justitie’, in verband met feiten waarvan evident is dat die zowel strafrechtelijk als uit een oogpunt van staatsveiligheid in hoge mate relevant kunnen zijn — geheel verenigbaar is met het op dit punt toepasselijke recht. Dat zou pas anders zijn als er aanwijzingen bestonden dat ‘oneigenlijk gebruik’ van de desbetreffende bevoegdheden had plaatsgehad of was beoogd. Dat dat het geval zou zijn is echter niet concreet gesteld44., en dus allicht ook niet vastgesteld.

Dit zo zijnde lijkt mij dat De Telegraaf c.s. bij de onderhavige klachten geen belang hebben. Er zijn immers geen feiten aan de orde (gesteld) die de slotsom kunnen dragen dat het hier aan de orde zijnde optreden van de AIVD (of van ‘justitie’) niet met de wettelijke bevoegdheden van de betrokkenen spoort. Dat het hof zonder motivering aan het op dit punt aangevoerde argument voorbij zou zijn gegaan, doet dan niet ter zake.

Intussen denk ik, ‘subsidiair’, dat De Telegraaf c.s. ook in de feitelijke instanties niet een dusdanig onderbouwd betoog aan, met name, het hof hadden voorgehouden dat de wettelijke motiveringsplicht meebracht dat een gemotiveerd oordeel noodzakelijk was. Ik herinner er aan dat aan de motivering van beslissingen in kort geding wat minder strikte eisen worden gesteld dan aan ‘gewone’ rechterlijke beslissingen45..

Ook langs die weg kom ik ertoe dat deze klacht niet zou moeten worden aanvaard.

Onderdeel 2 van het principale middel bestrijdt in verschillende varianten de afweging die het hof terzake van de aan art. 8 en art. 10 EVRM ontleende argumenten van De Telegraaf c.s. heeft gemaakt.

Het onderdeel ‘opent’, in subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2, met de stelling dat de op art. 6 WIV berustende inbreuken op de hier aan de orde zijnde grondrechten niet voldeden aan het vereiste dat zulke inbreuken ‘in accordance with the law’ moeten zijn in de zin van art. 8 lid 2 of art. 10 lid 2 EVRM.

Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt ten aanzien van dit vereiste een betrekkelijk soepele benadering: aan dat vereiste is voldaan als de grondslag voor de aan de orde zijnde inbreuk op zodanige wijze kenbaar is uit voor de burger toegankelijke wetgeving, (andere) regelgeving of rechtspraak, dat deze, zo nodig na inwinnen van juridisch advies, binnen redelijke grenzen zijn gedrag op de aldus vastgelegde norm(en) kan afstemmen46.. Daarbij is als onvermijdelijk geaccepteerd dat in veel gevallen vaagheid of onbepaaldheid aan de desbetreffende regels eigen is, omdat niet mag worden verwacht dat alle voorkomende gevallen daarin op de voorhand worden onderkend en beschreven47.. Dat geldt in het bijzonder ook voor de bevoegdheden van inlichtingen- en veiligheidsdiensten48..

De toets aan de aldus aan het licht tredende norm, kan art. 6 WIV volgens mij (ruimschoots) doorstaan. In de door mij hiervóór verdedigde uitleg van dat artikel beoogt het de Staat een ruime en flexibel bemeten bevoegdheid te geven om op te treden in alle gevallen waarin reële bedreiging van de veiligheid of van andere ‘vitale’ belangen aanwezig is of op aannemelijke gronden wordt gevreesd. Verdere ‘invulling’ van deze norm is dan een kwestie van de omstandigheden van het concrete geval, waarbij steeds de ernst van de inbreuken op grondrechten die op art. 6 WIV gebaseerd worden enerzijds, en het gewicht van de concrete belangen die in het gegeven geval op het spel staan anderzijds, belangrijke wegingsfactoren (zullen) zijn.

Men ziet meteen dat het scala van factoren dat onder deze twee titels bij de te maken afweging gewicht in de schaal kan leggen, onafzienbaar is, en dat redelijkerwijs niet valt te vergen dat van te voren nader wordt aangegeven welke factoren zoal wel, en welke niet voor weging in aanmerking komen. Het is voldoende dat aan de hand van voorbeelden nader wordt verduidelijkt met wat voor soort gegevens men in dit verband rekening moet houden49.. Dat is, zoals in alinea's 17 – 19 hiervóór werd besproken, in de Parlementaire geschiedenis van de WIV op ruime schaal gedaan.

Partijen hebben de nodige aandacht besteed aan het in dit verband in de Parlementaire geschiedenis besproken gegeven van de AIVD (jaar)verslagen, waaraan volgens die Parlementaire geschiedenis50. de burger nadere houvast bij de uitleg van art. 6 WIV zou kunnen ontlenen.

Ik denk dat de noodzakelijkerwijs vage norm die in art. 6 WIV is neergelegd ook zonder dit extra hulpmiddel bij de uitleg, al aan de uit de art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM blijkende eis van ‘voldoende kenbare regelgeving’ voldoet. Dan komt men dus niet toe aan de vraag of dit nadere gegeven zou meebrengen dat een aanvankelijk als te vaag te kenschetsen regel de ‘drempel’ van de art. 8 lid 2 en 10lid 2 EVRM alsnog ‘haalt’. Is de regel ook zonder deze verduidelijking al voldoende, dan is dat mét die verduidelijking eens te meer het geval.

In subonderdeel 2.2 van het principale middel wordt geklaagd dat het hof, terwijl De Telegraaf c.s. zowel op schending van art. 10 EVRM als op schending van art. 8 EVRM een beroep hadden gedaan, slechts het eerstgenoemde artikel in zijn beoordeling heeft betrokken.

Als men de processtukken erop naslaat ziet men echter dat De Telegraaf c.s. bij hun beroep op art. 8 EVRM telkens verwezen naar de (volgens De Telegraaf c.s.) voor proportionaliteit en subsidiariteit bepalende feiten die daarvóór in verband met art. 10 EVRM waren verdedigd (en in verband met dat artikel ook telkens zeer uitvoerig waren verdedigd)51..

De Telegraaf c.s. hebben daarmee zelf de suggestie opgeroepen dat zij zich erop baseerden dat voor de gestelde inbreuk op beide verdragsartikelen (weging van) dezelfde feiten en argumenten beslissend was.

Bij die stand van zaken — en mede in aanmerking nemend het in alinea 34 hiervóór gememoreerde met betrekking tot de motiveringseis in kort geding — vind ik het (ruimschoots) aanvaardbaar dat het hof het niet nodig heeft geoordeeld om, na de argumenten van De Telegraaf c.s. met betrekking tot art. 10 EVRM te hebben beoordeeld, nog een aparte motivering te wijden aan dezelfde argumenten in het verband van art. 8 EVRM. (Ik lees rov. 12 van het bestreden arrest overigens zo, dat het hof inderdaad de inbreuken op art. 10 en art. 8 EVRM gezamenlijk, in één gemotiveerd betoog, heeft beoordeeld).

Kennelijk, en tegen deze achtergrond: begrijpelijkerwijs, heeft het hof bevonden dat de voorgedragen wegingsargumenten in de gegeven context in beide gevallen tot dezelfde uitkomsten leidden52..

Subonderdeel 2.3 verbindt (vooral) aan het gebruik van het woord ‘onloochenbaar’ in rov. 15 van het bestreden arrest en de uitdrukking ‘in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel’ de stelling dat het hof een verkeerde maatstaf zou hebben aangelegd. De door het EHRM gebruikte formules ‘overriding requirement in the public interest’ (en ‘pressing social need’?) zouden een onmiskenbaar overwicht van belangen aan de kant van de op de grondrechten inbreuk makende overheid vergen.

Ik stem ermee in dat de rechtspraak van het EHRM er blijk van geeft dat de belangen aan de kant van de overheid die zich op de uitzonderingsbepalingen van art. 8 lid 2 of art. 10 lid 2 EVRM beroept, zwaarder zullen moeten wegen dan de belangen die bij handhaving van de desbetreffende grondrechten (in het gegeven geval) betrokken zijn. De wat oudere rechtspraak van het EHRM roept dat beeld op: in die rechtspraak53. verbeeldt het EHRM het begrip ‘necessary’ als minder klemmend dan ‘absolutely necessary’ of ‘strictly necessary’, maar als klemmender dan ‘admissible’, ‘useful’ of zelfs ‘desirable’. Wanneer men dat beeld plaatst in het verband van de in andere rechtspraak van het EHRM54. gebruikte uitdrukking ‘overriding requirement’ kan men niet anders dan concluderen dat er een belangenoverwicht aan de kant van de vóór de inbreuk pleitende belangen moet zijn55..

Maar ik verschil met de steller van deze klacht als het erom gaat of het (gerechts)hof de hier bedoelde maatstaf heeft miskend. Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de door hem gekozen formuleringen heeft bedoeld, de terminologie van het EHRM in het Nederlands weer te geven en dus ook, om zich aan de door het EHRM neergelegde normen te conformeren. In het verlengde daarvan moet 's hofs onderhavige oordeel dan zo worden begrepen, dat het inderdaad de belangen waaraan het de voorrang heeft gegeven, als zwaarder heeft gewogen dan de daartegenover staande belangen56..

Subonderdeel 2.4 (dat zes ‘sub-subonderdelen’ heeft) richt zich dan in de eerste plaats tegen de afweging van de vastgestelde belangen die het hof heeft gemaakt. Bij de beoordeling van de hier aangevoerde argumenten lijkt mij van belang wat ik in alinea 10 hiervóór opmerkte: naar Nederlands procesrecht gaat het hier om factoren die, althans voor een belangrijk deel, aan de hand van waarderingen van feitelijke aard op hun gewicht moeten worden ‘getaxeerd’. De Hoge Raad heeft wat dat betreft een minder ruime beoordelingsmarge dan, althans in sommige beslissingen van het EHRM, door het laatstgenoemde college wordt aangehouden.

Sub-subonderdeel 2.4.1 verdedigt een ingenieuze redenering; maar per saldo komt het onderdeel erop neer dat de journalistieke bronnenbescherming onder alle omstandigheden zwaarder moet wegen dan de belangen die daar in dit geval tegenover werden geplaatst.

Zo bezien is duidelijk dat het onderdeel niet kan slagen: hoezeer ook de vertrouwelijkheid van journalistieke bronnen als hoogwaardig goed en dienovereenkomstig beschermenswaardig moge worden gewaardeerd, er zijn natuurlijk belangen denkbaar van zodanig klemmende aard dat daaraan een groter gewicht moet worden toegekend57..

Subonderdeel 2.4.2 klaagt dat het hof niet een concreet belang aan de kant van de Staat in de afweging zou hebben betrokken (maar algemeen geformuleerde, ‘abstracte’ belangen).

Ik meen dat deze klacht op een misverstand berust en (dus) feitelijke grondslag mist: de belangen die het hof in aanmerking heeft genomen zijn wel degelijk ‘concreet’: het gaat om het risico dat het (mogelijke) ‘lek’ dat door het optreden van de journalisten aan het licht is gekomen, gepaard aan de inmiddels aan dat feit gegeven bekendheid, vertrouwelijke onderzoeken van de AIVD en (het leven van) daarbij betrokken personen in gevaar zal brengen. Dat is een alleszins ‘concrete’ dreiging. Men moet zich het zicht daarop niet laten benemen door het feit dat naar de aard der dingen, op de in alinea's 26 en 27 hiervóór besproken voet, bij het begin van een desbetreffend onderzoek nog verregaand onduidelijk kan zijn welke vormen het risico dat men vreest, precies kan aannemen. Men weet dus nog niet hoe het beoogde risico zich kan verwezenlijken. Een ‘concreet’ risico en een ‘concreet’ belang bij het tegengaan daarvan blijft het, niettemin.

Subonderdeel 2.4.3 klaagt over onvoldoende motivering in verband met vier in dit subonderdeel aangewezen punten.

Ten eerste zou de formule ‘hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden’ onvoldoende duidelijk maken aan de hand van welke feitelijke basis het hof zijn oordeel heeft gevormd.

Deze klacht lijkt mij onaannemelijk. In context gelezen maken de overwegingen van het hof wel degelijk duidelijk waar de gegeven beslissing op berust: met als uitgangspunt dat moet worden aangenomen dat de Staat maatregelen zoals afluisteren tegen de journalisten heeft ingezet (rov. 10 en 11), worden tegen de aanspraak van De Telegraaf c.s. op respectering van de in geding zijnde grondrechten afgewogen, het risico van schade in de vorm van

Mij lijkt dit een voldoende duidelijke motivering voor het hier — ik wijs er nogmaals op: in kort geding — gegeven oordeel.

Vervolgens wordt geklaagd over onvoldoende responderen op het argument dat de in geding zijnde gegevens al sinds 2002 in het criminele circuit zouden circuleren.

Ik denk dat het hier een argument met een vrij ondergeschikt gewicht betreft; en dat het hof dat argument als onaannemelijk/niet doorslaggevend heeft beoordeeld. Voor de mogelijke dreiging van toekomstig onheil die het hof (volgens mij) vooral tot richtsnoer heeft genomen is immers het hier bedoelde gegeven (de bekendheid binnen (een deel van?) het ‘criminele circuit’) veel minder relevant, dan het gegeven dat er inmiddels aan het licht is gekomen dát zich een mogelijk ‘lek’ binnen de AIVD bevindt; dat zowel de AIVD als andere betrokkenen daarmee inmiddels zijn geconfronteerd; en dat dat tot allerhande reacties van verschillende — bekende en onbekende — betrokkenen aanleiding kan geven. Met die gegevens voor ogen is het niet verbazend dat het hof aan dit argument voorbij is gegaan; en meen ik tevens dat het ongemotiveerd laten van het desbetreffende oordeel — nog juist — aanvaardbaar is.

Onder nummers (iii) en (iv) wordt in dit sub-subonderdeel geklaagd dat onvoldoende zou zijn onderzocht of er een reële dreiging als motief voor de gesties van de AIVD kon worden aangevoerd; en dat te gemakkelijk zou zijn voorbij gegaan aan de op de Staat rustende stelplicht/bewijslast.

Het eerste argument stelt, denk ik, geen andere aspecten aan de orde dan het in alinea 47 hiervóór besproken argument betreffende de onvoldoende ‘concrete’ belangen van de Staat. Voor een, in een beginstadium van onderzoek noodzakelijkerwijs nog grotendeels onbekende, bron van dreigende risico's geldt nu eenmaal dat men zich een beeld moet vormen van iets wat op dat moment nog maar weinig realiteitsgehalte kan hebben (maar wat desondanks alleszins reëel kan zijn). Dat heeft het hof gedaan; en daarmee een goed te begrijpen oordeel gegeven.

Het tweede argument vergelijk ik met het in alinea 48 besprokene: het hof heeft, op de in alinea 48 aangegeven voet, een aantal gegevens als oriëntatiepunt genomen, en zijn afweging daarop gebaseerd. Van die gegevens kón het hof oordelen dat die aan de hand van het partijdebat voldoende aannemelijk waren. Daarmee heeft het hof de regels van stelplicht en bewijslastverdeling, die overigens in kort geding niet onverkort opgeld doen58., niet miskend.

Sub-subonderdeel 2.4.4 ontleent een argument aan de door de Staat in deze procedure gevolgde lijn van zwijgen over alles wat volgens de Staat tot onder de AIVD ressorterende informatie te rekenen is. Met die lijn zou onverenigbaar zijn om uit de ‘proceshouding van de Staat’ argumenten af te leiden ter ondersteuning van de subsidiariteit van de door de AIVD (mogelijk) toegepaste inbreuken op de grondrechten van de journalisten; ook omdat stelplicht en bewijslast te dien aanzien in beginsel op de Staat rusten.

Ik geef de steller van deze klacht na dat het hof op dit punt de Staat, in weerwil van de door deze gevolgde processtrategie, vergaand tegemoet is gekomen. Het hof heeft daarbij overigens in rov. 9 voorop gesteld dat de voor deze strategie aangevoerde redenen niet betekenen dat wezenlijk op de stelplicht van de Staat kan worden afgedongen.

In het licht van het in alinea 48 hiervóór opgemerkte lijkt mij echter ook de hier door het hof gekozen weg verdedigbaar en niet logisch aanvechtbaar of lacuneus.

De uitleg die het hof in rov. 17 aan de proceshouding van de Staat geeft is bij uitstek begrijpelijk: terwijl de Staat voorop heeft gesteld dat niet als vaststaand mag worden aangenomen dat er inbreuken op de grondrechten van de journalisten zijn gemaakt of dreigen (maar dat wet of staatsbelang de Staat beletten hierover inhoudelijke mededelingen te doen), ligt bepaald voor de hand dat de Staat voor het geval tóch zou worden aangenomen dat de bedoelde inbreuken hebben plaatsgehad of dreigen, ook heeft bedoeld dat er aan de hand van de ten processe gebleken feiten zou worden onderzocht of aan het subsidiariteitsvereiste was voldaan.

Ook het oordeel van het hof dat inderdaad mocht worden aangenomen dat aan dit vereiste was voldaan lijkt mij niet ongerijmd. Uitgangspunt is hierbij inderdaad een op de Staat rustende stelplicht en bewijslast59.; maar deze worden gerelativeerd door het feit dat het hier een kort geding betreft waarin de desbetreffende regels niet onverkort opgeld doen, en door de in alinea's 26 en 27 hiervóór besproken gegevens: het hof mocht de vrij aanzienlijke mate van onzekerheid die aan de beginfase van onderzoeken als de onderhavige inherent is, in zijn beoordeling betrekken; en dan is niet onbegrijpelijk dat men, ervan uitgaande dat er voor serieuze bedreiging van wezenlijke veiligheidsbelangen (zowel staatsveiligheid als veiligheid van nog niet identificeerbare betrokkenen) gevreesd moest worden, het subsidiariteitsvereiste als vervuld aanmerkt. Mij dunkt dat er, in een fase waarin de onzekerheid omtrent de feiten nog groot is en de urgentie van de dreiging als hoog kan worden ingeschat, al vrij gauw aan dit vereiste voldaan zal zijn; en dat een (voorlopig) oordeel van die strekking daarom met een minimum aan motivering kan volstaan.

De verschillende (deel)argumenten waarmee sub-subonderdeel 2.4.4 wordt ondersteund stuiten volgens mij alle op deze tegenwerpingen af; terwijl zij voor het overige uitgaan van een te hoge motiveringseis voor beslissingen in kort geding.

Sub-subonderdeel 2.4.5 klaagt erover dat het hof in rov. 18 is uitgegaan van de veronderstelling dat de personen die de AIVD bij het tegen de journalisten gerichte onderzoek op het spoor kwamen (zelf) geen aanspraak konden maken op journalistieke bronbescherming.

Ik vraag mij — naar ik hoop: met passende behoedzaamheid — af of hier niet sprake is van een misverstand aan de kant van de steller van het middel. Volgens mij betreft het hier namelijk een gegeven dat het hof in het voordeel van De Telegraaf c.s. heeft laten wegen: doordat er aanknopingspunten voor onderzoek beschikbaar kwamen waarvoor de grondrechtelijke bezwaren waar het in deze zaak om gaat niet golden, kwam het optreden van de AIVD de proportionaliteit en subsidiariteit te ontberen die het hof daar in de eerdere fase wél bij aanwezig oordeelde; en konden de vorderingen van De Telegraaf c.s. in elk geval met ingang van dat ogenblik (gedeeltelijk) worden gehonoreerd. Met het ‘onderuithalen’ van deze bevinding zou dus een dragend element komen te ontvallen aan de gedeeltelijke toewijzing van het gevorderde; en ik vermoed dat dat niet is, waar deze klacht toe strekt.

Als ik dit goed zie, missen De Telegraaf c.s. bij deze klacht dus belang.

Ook overigens lijkt de klacht mij intussen ongegrond. Het argument dat de personen die bij het AIVD onderzoek bekend werden wél op grondrechtelijke bescherming aanspraak zouden hebben, had steun kunnen bieden aan een stelling van de Staat dat verder onderzoek langs deze weg op (onoverkomelijke) bezwaren stuitte, en dat daarom het onderzoek ten laste van de journalisten even noodzakelijk bleef als het van begin af aan was. Bij gebreke van stellingen van de Staat van deze strekking (terwijl stelplicht en bewijslast ten aanzien van de rechtvaardiging voor zijn optreden, ook hier in beginsel bij de Staat berustte) lag het in de rede om de voor De Telegraaf c.s. gunstiger feitelijke constellatie tot uitgangspunt te nemen. Dat het hof dat gedaan heeft is dan noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

Sub-subonderdeel 2.4.6 betoogt dat een bijstelling ‘…in elk geval zolang deze zelf geen ‘target’ van het a-onderzoek zijn…’ in rov. 18 van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen, omdat ook wanneer de betrokkenen wél ‘target’ zouden zijn, er niet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zou zijn voldaan.

Deze klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk. Ten eerste hééft het hof nu eenmaal tot feitelijk uitgangspunt genomen dat de journalisten géén ‘targets’ van het AIVD-onderzoek waren. Voor de verdere beoordeling is dan irrelevant hoe het zou zijn, wanneer de betrokkenen wél als ‘targets’ zouden zijn aan te merken. Op zulke hypothetische kwesties hoeft de rechter niet in te gaan (en in deze zaak was ook geen oordeel over deze detailkwestie gevraagd). En ten tweede lijkt mij heel begrijpelijk dat het hof zich niet heeft willen begeven in de vraag hoe de belangen zouden liggen wanneer de journalisten wel als ‘targets’ zouden zijn aan te merken. Het is goed denkbaar dat in dat geval wél aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldaan zou (kunnen) zijn. Dat het hof deze mogelijkheid (voor dit niet ter beoordeling staande, hypothetische geval) niet als uitgesloten heeft willen aanmerken, zou daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen.

Sub-subonderdeel 2.4.7 houdt geen specifieke klacht in.

Onderdeel 3 poneert in subonderdeel 3.1 terecht dat bij slagen van een of meer van de eerdere klachten ook het oordeel waar onderdeel 3 op doelt, zijn grondslag zou (kunnen) verliezen. Hiervóór heb ik echter verdedigd dat de voorafgaande klachten niet verdienen te worden gevolgd; dat geldt dan ook voor dit subonderdeel.

Subonderdelen 3.1 – 3.3 hernemen vervolgens een in de feitelijke instanties uitvoerig ‘uitgedebatteerd’ argument, namelijk: dat de (rechtsgang bij) de Commissie van Toezicht waarin de art. 64 e.v. WIV voorzien, niet aangemerkt kan worden als ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM, en ook niet als een rechtsgang die aan art. 6 EVRM beantwoordt60..

Ik stel voorop dat het hof zijn oordeel in rov. 22, waar de hier te bespreken klacht op gericht is, in de eerste plaats baseert op de overweging dat het zelf onvoldoende in de gelegenheid verkeert om te beoordelen welke gegevens rechtmatig en welke onrechtmatig door de AIVD zijn verkregen; en dat dat aan toewijsbaarheid van vorderingen gericht op (dan wel tegen) verdere behandeling van ‘de gegevens’ in de weg staat. Dit vormt, meen ik, een zelfstandig dragende grond voor de hierop berustende beslissing; en die grond wordt in cassatie niet bestreden. Bij de bestrijding van de subsidiaire of alternatieve grond die, ingeleid met de woorden ‘Daarbij komt’, in rov. 22 wordt gegeven hebben De Telegraaf c.s. daarom geen relevant belang.

Ware dat anders, dan zou ik de onderhavige klachten toch als niet-doeltreffend beoordelen. Die klachten betreffen, als gezegd, het oordeel van het hof in rov. 22 dat ertoe strekt dat alleen een ordemaatregel om te beletten dat uit de tegen de journalisten aangewende onderzoeksmiddelen verkregen gegevens aan het O.M. worden meegedeeld vóórdat de Commissie van Toezicht heeft beoordeeld of ten aanzien van die gegevens rechtmatig (dan wel ‘behoorlijk’) is gehandeld, als voldoende spoedeisend kan worden aangemerkt.

Het gaat dus om beoordeling van de mate waarin voor het treffen van ordemaatregelen in kort geding, voldoende (spoedeisende) aanleiding bestond.

Zo'n oordeel heeft een sterk overwegend casuïstisch en feitelijk karakter. De rechter laat zich daarbij leiden door zijn voorlopige waardering van de beschikbare gegevens61., maar ook door doelmatigheidsoverwegingen. Een dergelijk oordeel onttrekt zich nagenoeg volledig aan beoordeling in cassatie62..

In het kader van de hier bedoelde beoordeling is alleszins aanvaardbaar dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid dat er door een gremium als de Commissie van Toezicht op afzienbare termijn kan worden onderzocht in hoeverre de AIVD bij de verkrijging van informatie uit onderzoek tegen de journalisten, de door hem in acht te nemen normen heeft gerespecteerd. Of de beoordeling door de Commissie van Toezicht als ‘effective remedy’ kan gelden dan wel aan art. 6 EVRM beantwoordt, is daarbij van secundair belang. Waar het om gaat is dat er op afzienbare termijn uitzicht bestaat op een beoordeling die, anders dan de beoordeling waartoe het hof zich (niet) in staat acht, voldoende houvast biedt. Waar dat het geval is kán de rechter oordelen dat met een ordemaatregel die slechts tot dat moment van kracht blijft, voldoende aan de belangen van de eisers tegemoet wordt gekomen. De afweging waar dat oordeel op berust ‘staat of valt’ niet met de aspecten die de subonderdelen 3.1 – 3.3 naar voren halen. Die aspecten kunnen in de te maken afweging een rol spelen (en het hof zal daar ook ongetwijfeld mee rekening hebben gehouden); maar zij zijn niet doorslaggevend. Een oordeel zoals het hof dat heeft gegeven kon dus ook met inachtneming van die aspecten zo uitvallen als hier is gebeurd. Daarmee wordt noch enige rechtsregel miskend, noch aan de begrijpelijkheid geweld aangedaan.

Subonderdeel 3.4 tenslotte bestrijdt (voorzover het niet slechts voortbouwt op de voorafgaande subonderdelen) rechtstreeks het oordeel dat De Telegraaf c.s. bij de gevorderde wissing/vernietiging van ten onrechte uit het omstreden onderzoek verkregen gegevens, onvoldoende (spoedeisend) belang hebben.

Die klacht merk ik eveneens aan als ondeugdelijk. Als men ervan uitgaat — zoals het hof heeft gedaan — dat onverantwoord gebruik van de desbetreffende gegevens tegen de journalisten (of anderen) langs de weg van mededeling aan het O.M. wordt ‘veiliggesteld’ totdat met een zekere mate van betrouwbaarheid door de Commissie van Toezicht is vastgesteld dat het gaat om gegevens die zonder schending van de desbetreffende verplichtingen zijn verkregen, is goed te begrijpen dat men vindt dat er onvoldoende spoedeisend belang resteert om de — als fors aan te merken — stap van onmiddellijke vernietiging (‘wissen’ lijkt mij daarmee op een lijn te stellen) van de gegevens in kwestie bijwege van ordemaatregel te rechtvaardigen. Ook hier kan ik niet inzien dat enige rechtsregel zou zijn miskend of dat de begrijpelijkheid van dit oordeel tekort zou schieten.

Zo kom ik ertoe, de klachten in het principale cassatieberoep alle als ongegrond te beoordelen.

Het eerste en tweede middel in het incidentele cassatieberoep betreffen de in alinea's 20 en 21 hiervóór besproken kwestie: de mate van geheimhouding die de WIV de Staat oplegt, en de consequenties daarvan (en van het feit dat de WIV de mogelijkheid van inhoudelijke beoordeling via de Commissie van Toezicht biedt) voor de ruimte die de civiele rechter heeft voor toetsing van gedragingen van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten of voor het treffen van ordemaatregelen.

Uit wat ik daar in de alinea's 23 – 25 hiervóór, in aansluiting op alinea's 20 en 21 heb geschreven zal duidelijk zijn geworden waarom ik deze klachten voor ongegrond houd. De geheimhoudingsplicht die de WIV oplegt is niet zo stringent als de Staat meent dat die is; en stringent of niet, die geheimhoudingsplicht brengt niet een (stilzwijgend geïntroduceerde) ‘Umwertung’ van de beginselen van (burgerlijk) procesrecht met zich mee. In weerwil van die geheimhoudingsplicht blijft dan ook gelden dat er stelplicht en, in voorkomend geval, bewijslast op de Staat kan rusten. Dat komt misschien het meest pregnant aan het licht als het gaat om het weerspreken van het namens De Telegraaf c.s. gestelde: al moge de geheimhoudingsplicht de Staat in dit opzicht beperkingen opleggen, tenminste mag worden verlangd dat deze ‘zo veel als mogelijk, onder waarborging van vertrouwelijkheid en zonodig in geschoonde vorm of met behulp van andere adequate voorzieningen…’63. zijn standpunt ten opzichte van de stellingen van de andere partij verduidelijkt (en dat waar mogelijk ook onderbouwt).

Ik vermeld, volledigheidshalve, dat er naast de stelplicht nog een plicht tot juiste en volledige voorlichting van de rechter bestaat, o.a. tot uitdrukking komend in art. 21 Rv. Op de hier bedoelde verplichting worden uitzonderingen aanvaard, onder andere als het gaat om informatie die aanspraak op vertrouwelijkheid kan maken. In HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV is onderzocht hoe de rechter kan beoordelen of zich een dergelijke uitzondering voordoet. Voor het ‘ongezien’ aanvaarden van een uitzondering voor alle door de AIVD bezeten (niet openbare) informatie, zoals de Staat die in deze zaak lijkt voor te staan, biedt de hier bedoelde regel geen steun. Ook de door de Hoge Raad in het genoemde arrest gewezen weg suggereert (als de desbetreffende overweging al niet zonder meer betekent) dat het hier door de Staat betrokken standpunt onjuist is.

Bovendien heeft, denk ik, het hof het bij het rechte eind waar het (in rov. 9) overweegt dat de problemen waar de Staat in dit verband mee geconfronteerd wordt, in procesrechtelijk opzicht niet — en zeker niet: alleen maar — voor risico van de wederpartij behoren te komen. Ik kan althans geen rechtvaardiging zien die ertoe leidt dat problemen die typisch tot het domein van de Staat zijn te rekenen, hier tot gevolgen in het nadeel van anderen zouden mogen leiden.

A fortiori geldt dan dat niet aanvaard kan worden wat de Staat in deze middelen aanvaard wil zien: dat de burgerlijke (kort-geding)rechter zich erbij moet neerleggen dat de Staat geen openheid van zaken kan geven, en dan gehouden is vast te stellen dat een basis voor het van hem gevraagde oordeel niet kan worden gevonden. In materieel opzicht zou dat, nog afgezien van eerder besproken bezwaren, neerkomen op een vergaande beperking van de toegang tot de burgerlijke rechter, zonder dat daarvoor een wettelijke basis is geboden64..

Ik sta nog even stil bij een inconsistentie die volgens mij in het op dit punt namens de Staat betoogde opduikt, en die de onaannemelijkheid van dat betoog nader accentueert: de Staat verdedigt dat de rechter (in elk geval) geen oordeel over de inzet van buitengewone onderzoeksmethoden door de AIVD kan c.q. mag geven, vóór de betrokkenen zich tot de Commissie van Toezicht bedoeld in art. 64 WIV hebben gewend en die commissie de klacht(en) van de betrokkenen heeft beoordeeld.

Daarná acht de Staat kennelijk het benaderen van de (burgerlijke) rechter wél mogelijk. De wettelijke regeling op dit punt voorziet er echter niet in dat de gegevens waarop de Commissie van Toezicht haar beoordeling baseert, aan de betrokkenen worden meegedeeld — zelfs het oordeel zélf van de commissie kan aan de betrokkenen worden onthouden. Ná de gang langs de commissie weten de betrokkenen, en weet ook de rechter, dus meestal nog net zo weinig als daarvóór; en weet men in elk geval een groot deel van de voor de beoordeling relevante feiten (nog steeds) niet. In de namens de Staat verdedigde gedachtegang zou de rechter zich dus ook dan nog van beoordeling moeten onthouden: hij (rechter) kan en mag immers de voor de beoordeling relevante feiten niet weten. Zo mondt de redenering die de Staat verdedigt uit in een ‘Catch 22’-situatie65.. Het lijkt mij evident dat die niet kan worden aanvaard.

Het derde middel in het incidentele beroep bestrijdt de conclusies die het hof aan twee in het geding gebrachte ambtsberichten van de AIVD heeft verbonden. Daaruit zou niet kunnen worden afgeleid dat er inderdaad middelen als waartegen De Telegraaf c.s. bezwaar maken, tegen de journalisten zijn ingezet.

Voor een deel worden daartoe argumenten aangevoerd die overeenkomen met de in de voorafgaande alinea's besproken (en ongegrond bevonden) argumenten — dat geldt met name voor de onderdelen 3 sub c en d. Deze argumenten beoordeel ik ook in dit kader, en om dezelfde redenen, als ontoereikend.

Met betrekking tot de verdere argumenten, en met name die uit onderdelen 3 sub a en b (onderdeel 3 sub e bevat geen inhoudelijke klacht), geldt als volgt: zoals uit mijn eerdere opmerkingen zal zijn gebleken meen ik dat het hof reeds uit het ontbreken van effectieve tegenspraak van de kant van de Staat had mogen concluderen dat wat in dit verband door De Telegraaf c.s. werd gesteld, als vaststaand mocht worden aangenomen. De aanwezigheid van ambtsberichten die de uit de proceshouding van de Staat op te maken vermoedens (tot op zekere hoogte) ondersteunen, maakt dan eens te meer plausibel én begrijpelijk dat het hof inderdaad tot deze slotsom is gekomen.

Misschien ten overvloede vermeld ik nog dat onderdeel 3c zich keert tegen het oordeel van het hof (in rov. 11), dat ik zo begrijp dat er informatie is waarover de journalisten alleen met elkaar hebben gesproken; en dat het feit dat een van de ambtsberichten naar die informatie verwijst, bijdraagt tot de conclusie dat er inderdaad bijzondere onderzoeksmethoden tegen de journalisten zijn ingezet.

Het behoeft geen toelichting dat het hier inderdaad een aanwijzing betreft die men geredelijk zo kan waarderen als het hof heeft gedaan (en die er dan ook wezenlijk toe bijdraagt, dat men de beoordeling door het hof niet als onbegrijpelijk kan kwalificeren).

Om de in verband met de incidentele middelen 1 en 2 besproken redenen vormde, zoals ik hiervóór al even aanstipte, het feit dat de Staat (naar eigen inzicht) verhinderd was dit gegeven tegen te spreken, geen beletsel, voor het hof, om daar toch rekening mee te houden.

Beoordeling of feiten (mede) op grond van andere in een procedure ingebrachte gegevens aannemelijk zijn — oftewel: bewijswaardering ‘in ruime zin’—, is verder voorbehouden aan de rechters van de ‘feitelijke’ instanties. Herbeoordeling in cassatie kan niet worden verlangd. Wanneer cassatieklachten dergelijke oordelen als ‘onjuist’ kwalificeren miskennen die dan ook de ruimte die de cassatierechter in dit opzicht heeft.

Over onbegrijpelijkheid van desbetreffende beslissingen kan wel in cassatie worden geklaagd; maar het zal al zijn gebleken dat ik de hier bestreden beoordeling verre van onbegrijpelijk vind. Al zou het zo zijn dat de in middel 3 benadrukte gegevens ook (een minimum aan) ruimte laten voor een andere waardering van de bedoelde ambtsberichten, dan doet dat aan deze constateringen niet af. De door het hof gekozen waardering is logisch houdbaar en allerminst verrassend.

Ook de klacht van het vierde middel bestaat er in essentie in dat het hof uit de genoemde ambtsberichten niet kon afleiden wat het hof daar in rov. 18 wel uit heeft afgeleid (namelijk: dat de AIVD al in een vroeg stadium van het onderzoek andere personen op het spoor kwam die aanknopingspunten voor verder onderzoek opleverden).

Hiervoor geldt het eerder opgemerkte dienovereenkomstig: De Telegraaf c.s. hadden gesteld dát de AIVD door het tegen de journalisten ingestelde onderzoek (andere) bronnen op het spoor waren gekomen66.; dat gegeven, dat bovendien steun vindt in de al genoemde ambtsberichten, kon het hof daarom bij zijn beoordeling betrekken. Het betreft hier een feitelijk gegeven, en de vaststellingen van het hof daaromtrent zijn heel goed te begrijpen.

Onderdeel 4 sub b berust, als ik het goed zie, opnieuw op de gedachte dat omdat de Staat door de WIV verhinderd werd relevante feiten aan het hof mee te delen, het hof gehouden was tot uitgangspunt te nemen dat omtrent het feitelijk substraat niets — of in elk geval: niet voldoende — kon worden vastgesteld en dat daarom deugdelijke grond voor de van het hof gevraagde oordelen ontbrak. Deze gedachte heb ik hiervóór besproken en van de hand gewezen. In dezelfde lijn acht ik die ook hier niet aanvaardbaar.

Middel 5 bouwt geheel voort op de daaraan voorafgaande klachten en faalt dus, als men — zoals ik doe — aanneemt dat de eerdere klachten ongegrond zijn.

Middel 6 klaagt erover dat het hof niet heeft willen ingaan op een aanbod van de Staat om het hof vertrouwelijk (dus: zonder dat ook De Telegraaf c.s. die gelegenheid kregen) inzage te verlenen in de voor deze zaak van belang zijnde AIVD-dossiers.

Het middel lijkt er van uit te gaan dat de rechter verplicht zou zijn om een dergelijk aanbod te honoreren. Ik zie echter niet in waar een dergelijke verplichting op zou berusten. De rechter is in een bodemprocedure verplicht een aanbod van getuigenbewijs te honoreren, mits dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet. In deze zaak heeft de Staat geen bewijsaanbod gedaan (er wordt niet aangevoerd dat dat het geval zou zijn, en er blijkt uit de stukken ook niets van67.). Dat spoort met het gegeven dat de Staat ook slechts een minimum aan inhoudelijke feitelijke stellingen aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Als men (vrijwel) niets stelt, is er ook maar weinig ruimte voor een bewijsaanbod.

De rechter in kort geding heeft, ook als er een ‘volwaardig’ bewijsaanbod wordt gedaan (waarvan in dit geval dus geen sprake kan zijn geweest), meer bewegingsvrijheid dan de ‘bodemrechter’.

Uit een en ander vloeit voort dat het aan het beleid van de kort geding-rechter is overgelaten, of hij op een aanbod als het onderhavige (wat dat ook precies moge zijn geweest) in wenst te gaan. Klachten die ertoe strekken dat een negatieve beslissing in dit verband ‘onjuist’ is, berusten daarom op een verkeerd uitgangspunt.

Bij de beleidsbeslissing die de kort geding-rechter in een geval als dit moet nemen, kan deze ongetwijfeld betekenis toekennen aan de bezwaren die het honoreren van het desbetreffende aanbod met het oog op het beginsel van hoor en wederhoor oproept, en betekenis toekennen aan het feit dat de andere partij zich op de voorhand tegen de voorgestelde gang van zaken verzet. Afwijzen van het voorstel met het oog op aan dit beginsel ontleende bezwaren is dus, anders dan dit middel in onderdeel 6 sub a aanvoert, niet rechtens onjuist; en dat het hof aan de namens De Telegraaf c.s. gemaakte bezwaren betekenis heeft toegekend is dat ook niet, en kan, anders dan onderdeel 6 sub b betoogt, wel degelijk bijdragen tot de beslissing om deze weg niet te bewandelen. Voor het overige stelt dit onderdeel eisen aan de rechterlijke motivering die aanmerkelijk verder gaan dan rechtens te verantwoorden is.

Ten overvloede merk ik nog op dat ik de indruk heb dat de stellingen die de Staat in dit verband betrekt, berusten op een verkeerd begrip van de in art. 8:29 AWB beschreven procedure, waar de Staat aansluiting bij zoekt. (De Staat gaat er aan de hand van HR 20 december 2002, NJ 2004, 4 m.nt. JBMV van uit dat een overeenkomstige manier van procederen in de burgerrechtelijke procedure mag worden toegepast; een gedachte die ik graag ondersteun, maar die niet algemeen wordt aanvaard68..)

Het misverstand dat ik hier bedoel bestaat hierin: in de in art. 8:29AWB beschreven rechtsgang staat alléén ter beoordeling of de desbetreffende partij (in ‘ons’ geval: de Staat) zich er met recht op beroept dat er gewichtige redenen bestaan die haar ontslaan van de verplichting om inlichtingen of stukken in de procedure in te brengen. (Alleen) in die context wordt de mogelijkheid geboden dat de rechter de gegevens in kwestie beoordeelt zonder dat de andere partijen die gegevens ook hebben ontvangen (of hebben kunnen inzien).

De Staat lijkt een flinke stap verder te willen gaan, en er op aan te sturen dat de rechter gegevens die de andere partij niet heeft mogen vernemen, inhoudelijk zou mogen beoordelen, en die zou mogen laten meewegen in de beslissing ten gronde die uiteindelijk van hem gevraagd wordt69.. Dát is dus beslist niet, waar de hier bedoelde procedure toe strekt: als die procedure er in uitmondt dat de rechter oordeelt, dat inderdaad met het oog op gewichtige redenen geen verplichting bestaat tot het ‘inbrengen’ van gegevens in een procedure, en als de wederpartij weigert te aanvaarden dat de rechter die gegevens in aanmerking neemt zonder dat zij, wederpartij, daarvan ook kennis heeft genomen, moet de zaak worden verwezen naar een rechter die van de gegevens in kwestie geen kennis heeft genomen, en wordt van dat punt af verder geprocedeerd — dus: met als uitgangspunt dat de gegevens in kwestie niet in het geding zijn en (dus) niet aan de rechter bekend zijn.

De namens de Staat geopperde gedachte dat de rechter dan althans gevolgtrekkingen zou mogen of kunnen verbinden aan de weigerachtige houding van de ‘buitengesloten’ partij, lijkt mij erg onaannemelijk. Wij moeten er immers van uitgaan dat zowel deze partij alsook de tot oordelen geroepen rechter de gegevens waar het om gaat niet (kunnen) kennen. Dan valt werkelijk niet in te zien hoe de rechter gevolgtrekkingen zou kunnen verbinden aan de weigerachtige houding van de partij die, evenals hijzelf, niet weet wat het onderwerp van de weigering (de onbekend gebleven gegevens) inhoudelijk betekent.

Anders dan de Staat lijkt te menen, levert de gang van zaken op de voet van art. 8:29 AWB daarom geen (nu vooruit: vrijwel geen) aanknopingspunten op voor de oplossing van een conflict als dit, waarin de ene partij — de Staat — vermoedelijk op deugdelijke gronden staande houdt dat zij relevante gegevens wegens hun vertrouwelijke karakter niet in het geding wil brengen, en de andere partij — De Telegraaf c.s. — vermoedelijk niet zal willen instemmen met inhoudelijke beoordeling van de desbetreffende gegevens (door de rechter), zonder dat die ook aan haar zijn meegedeeld70..

Als men dat mede in aanmerking neemt, was er voor het hof eens te meer aanleiding om niet op het hier bedoelde aanbod van de Staat in te gaan: de kans dat daarmee het geschil nader tot een oplossing zou worden gebracht was, anders dan de Staat dat lijkt te menen, verwaarloosbaar klein (terwijl met het door de Staat aangebodene wel een aanzienlijke inspanning van betrokkenen en een navenant tijdverlies gemoeid zou zijn geweest).

Ook middel 7, tenslotte, beoordeel ik als ondeugdelijk. Anders dan daarin wordt verdedigd, staat het feit dat de strafrechter over de rechtmatigheid van hem voorgelegd bewijsmateriaal (als die rechtmatigheid wordt betwist) zal moeten oordelen, er niet aan in de weg dat een partij die aan onrechtmatige vergaring van informatie is blootgesteld, zich er met civielrechtelijke middelen tegen mag verzetten dat de desbetreffende informatie verder wordt benut (of dat nu in een strafvorderlijk onderzoek is of anderszins). Alleen ingrijpen in het verloop van het strafproces (inclusief het voorafgaande strafvorderlijke onderzoek) mag de burgerlijke rechter, uitzonderingen daargelaten, niet (daarvoor wijst de wetgeving op het gebied van de strafrechtspleging immers andere middelen aan, die niet met civielrechtelijke stappen moeten kunnen worden ‘doorkruist’)71.. Maar in deze zaak is er geen sprake van ‘doorkruising’ van de strafvorderlijke procedure: het gaat om gegevens die nog helemaal niet aan de bij opsporing/strafvorderlijke voorbereiding betrokken autoriteiten ter beschikking staan, en die dus in dat ‘traject’ nog geen rol (kunnen) spelen.

Nu het hof had geoordeeld dat de tegen de journalisten ingezette onderzoeksmaatregelen nádat er andere bruikbare aanknopingspunten voor onderzoek beschikbaar waren gekomen, niet meer aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldeden en dus een onrechtmatige inbreuk op grondrechtelijke vrijheden van de journalisten opleverden, lag het bepaald voor de hand om vorderingen die ertoe strekten dat de in dit kader verkregen informatie niet verder zou (kunnen) worden gebruikt, in de ene of andere vorm als toewijsbaar te beoordelen. Dat het hof dat (met een alleszins terughoudend geformuleerde maatregel) heeft gedaan is dus niet rechtens onjuist en volkomen begrijpelijk.

Daarmee heb ik, naar ik meen, alle klachten uit de van weerszijden aangevoerde middelen besproken; en al die klachten ondeugdelijk bevonden. De onderstaande conclusie ligt dan voor de hand.

Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden.