Het protocol is voor Nederland op 26 augustus 2005 in werking getreden (Trb. 2007, 72). De wijziging van artikel 197a Sr bij Wet van 9 december 2004, Stb. 2004, 645, strekte ter uitvoering van onder meer dit protocol.
HR, 25-03-2014, nr. 13/00316
ECLI:NL:HR:2014:717
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
25-03-2014
- Zaaknummer
13/00316
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:717, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 25‑03‑2014; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:216, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2012:BY6518, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2014:216, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 28‑01‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:717, Gevolgd
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2014-0147
Uitspraak 25‑03‑2014
Inhoudsindicatie
Wederrechtelijke toegang, art. 197a Sr. Ingevolge art. 8, aanhef en onder f en h, Vw is een vreemdeling gerechtigd om in afwachting van een beslissing op een asielaanvraag in Nederland te verblijven. Zodanig recht reikt niet zo ver dat het de wederrechtelijkheid van de toegang tot het land doet vervallen. Met ’s Hofs vaststelling dat de door [betrokkene] en [betrokkene] bij hun toegang tot Nederland gebruikte paspoorten niet op hun naam waren gesteld, is de bewezenverklaarde wederrechtelijkheid van de toegang tot het land a.b.i. art. 197a Sr toereikend gemotiveerd.
Partij(en)
25 maart 2014
Strafkamer
nr. 13/00316
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2012, nummer 23/000642-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 december 2010 tot en met 31 december 2010 te Schiphol en Somalië en Ethiopië en Groot-Brittannië en Verenigde Arabische Emiraten, tezamen in vereniging met een ander of anderen, [betrokkene 1], zich noemende [A], en [betrokkene 2], zich noemende [B], behulpzaam zijn geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader(s)
- aan voornoemde personen een niet op hun naam gesteld paspoort gegeven en
- vervolgens voor voornoemde personen vliegtickets geboekt en
- vervolgens voornoemde personen begeleid op hun reis van de Verenigde Emiraten, Ethiopië naar Schiphol en
- vervolgens voornoemde personen begeleid op de luchthaven Schiphol en
- vervolgens voornoemde personen begeleid naar de paspoortcontrole en
- vervolgens voor voornoemde personen een niet op naam gestelde paspoorten ter inreiscontrole Schengen overhandigd en aangeboden aan een ambtenaar belast met de grensbewaking/controle, terwijl verdachte en zijn mededader(s) wisten dat die toegang wederrechtelijk was."
2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
"2. Een proces-verbaal van aanleiding en onderzoek aangeboden documenten van 31 december 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina 0.5). Dit proces-verbaal houdt - zakelijk weergegeven - in:
Op vrijdag 31 december 2010 waren wij, verbalisanten, werkzaam in het bureau van de afdeling Falsificaten te Schiphol. [betrokkene 3] overhandigde ons het nationaal paspoort van Groot Brittannië, voorzien van het nummer [001]. Wij hebben een nader onderzoek ingesteld naar het paspoort. [betrokkene 3], wees ons, verbalisanten, de man die hem vergezelde aan, als de persoon, die het nationaal paspoort van Groot-Brittannië, voorzien van het nummer [001], ter controle had overhandigd. Tevens wees [betrokkene 3] één van de kinderen aan die volgens de man de houder was van het document. Bij onderzoek van het voornoemde nationaal paspoort van Groot-Brittannië, voorzien van het nummer [001], zagen wij, verbalisanten, dat:
- deze was afgegeven op 11 augustus 2006, geldig was gemaakt tot 11 augustus 2011 en op naam was gesteld van: [B], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996;
- dit NIET was voorzien van een gelijkende foto van het kind, aangewezen door [betrokkene 3], voornoemd;
- de vorm van het gelaat van het kind voornoemd, afwijkend is vergeleken met de vorm van het gelaat zichtbaar op de pasfoto;
- de vorm van de mond van het kind voornoemd, afwijkend is vergeleken met de vorm van de mond zichtbaar op de pasfoto;
- de vorm en formaat van de oren van het kind voornoemd, afwijkend is vergeleken met de vorm en formaat van de oren zichtbaar op de pasfoto.
3. Een proces-verbaal van aanleiding en onderzoek aangeboden documenten van 31 december 2010 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pagina 0.5). Dit proces-verbaal houdt in:
Op vrijdag 31 december 2010 waren wij, verbalisanten, werkzaam in het bureau van de afdeling Falsificaten te Schiphol. [betrokkene 3] overhandigde ons het nationaal paspoort van Groot Brittannië, voorzien van het nummer [002]. Wij hebben een nader onderzoek ingesteld naar het nationaal paspoort. [betrokkene 3], wees ons, verbalisanten, de man die hem vergezelde aan, als de persoon, die het nationaal paspoort van Groot-Brittannië, voorzien van het nummer [002], ter controle had overhandigd. Tevens wees hij één van de kinderen aan die volgens de man de houder was van het document. Bij onderzoek van het voornoemde nationaal paspoort van Groot-Brittannië, voorzien van het nummer [002], zagen wij, verbalisanten, dat:
- dit was afgegeven op 7 juli 2010, geldig was gemaakt tot 7 september 2015 en op naam was gesteld van:
- [A], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997;
- dit NIET was voorzien van een gelijkende foto van het kind aangewezen door [betrokkene 3], voornoemd;
- de vorm van het gelaat van het kind voornoemd, afwijkend is vergeleken met de vorm van het gelaat zichtbaar op de pasfoto;
- de vorm van de mond van het kind voornoemd, afwijkend is vergeleken met de vorm van de mond zichtbaar op de pasfoto;
- de vorm en formaat van de oren van het kind voornoemd, afwijkend is vergeleken met de vorm en formaat van de oren zichtbaar op de pasfoto."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het Hof dat de toegang tot Nederland van de in de bewezenverklaring genoemde Warsama en Hussain wederrechtelijk was als bedoeld in art. 197a Sr, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
3.2.
Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- Art. 197a, eerste lid, Sr:
"Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot (...) Nederland (...) of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft (...)"
- art. 1 Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw):
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
c. asiel: het verblijf van de vreemdeling in Nederland op de gronden, bedoeld in de artikelen 29 en 34;
(...)"
- art. 8, aanhef en onder f en g, Vw:
"De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend rechtmatig verblijf:
(...)
f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;
g. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 20 en 33, of tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, of een wijziging ervan, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;
(...)"
3.3.
Het middel klaagt dat de toegang tot Nederland die voorafgaat aan het doen van een asielaanvraag, ook indien de vreemdeling die asiel wenst aan te vragen bij die toegang niet in het bezit is van een geldig grensoverschrijdingsdocument, rechtmatig is. De aan die klacht ten grondslag liggende opvatting is onjuist. Ingevolge art. 8, aanhef en onder f en h, Vw is een vreemdeling gerechtigd om in afwachting van een beslissing op een asielaanvraag in Nederland te verblijven. Zodanig recht reikt niet zo ver dat het de wederrechtelijkheid van de toegang tot het land doet vervallen.
3.4.
Met de vaststelling van het Hof dat de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij hun toegang tot Nederland gebruikte paspoorten niet op hun naam waren gesteld, is de bewezenverklaarde wederrechtelijkheid van de toegang tot het land als bedoeld in art. 197a Sr toereikend gemotiveerd.
3.5.
In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.
3.6.
Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
4.2.
Nu de Hoge Raad de zaak binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep afdoet, waardoor de overschrijding van de inzendtermijn in voldoende mate wordt gecompenseerd, kan - wat betreft de totale duur van de behandeling in cassatie - niet worden gesproken van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
4.3.
Het middel faalt derhalve.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2014.
Conclusie 28‑01‑2014
Inhoudsindicatie
Wederrechtelijke toegang, art. 197a Sr. Ingevolge art. 8, aanhef en onder f en h, Vw is een vreemdeling gerechtigd om in afwachting van een beslissing op een asielaanvraag in Nederland te verblijven. Zodanig recht reikt niet zo ver dat het de wederrechtelijkheid van de toegang tot het land doet vervallen. Met ’s Hofs vaststelling dat de door [betrokkene] en [betrokkene] bij hun toegang tot Nederland gebruikte paspoorten niet op hun naam waren gesteld, is de bewezenverklaarde wederrechtelijkheid van de toegang tot het land a.b.i. art. 197a Sr toereikend gemotiveerd.
Nr. 13/00316 Zitting: 28 januari 2014 | Mr. Aben Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 14 december 2012 ter zake van “medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. R.A. Kaarls, advocaat te Den Haag, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th. J. Kelder, eveneens advocaat te Den Haag, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring. Het valt uiteen in drie klachten.
3.2. Bewezenverklaard is dat
‘hij in de periode van 1 december 2010 tot en met 31 december 2010 te Schiphol en Somalië en Ethiopië en Groot-Brittannië en Verenigde Arabische Emiraten,
tezamen in vereniging met een ander of anderen,
[betrokkene 1], zich noemende [A], en [betrokkene 2], zich noemende [B],
behulpzaam zijn geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad,
immers hebben hij, verdachte en zijn mededader(s)
- aan voornoemde personen een niet op hun naam gesteld paspoort gegeven en
- vervolgens voor voornoemde personen vliegtickets geboekt en
- vervolgens voornoemde personen begeleid op hun reis van de Verenigde Emiraten, Ethiopië naar Schiphol en
- vervolgens voornoemde personen begeleid op de luchthaven Schiphol en
- vervolgens voornoemde personen begeleid naar de paspoortcontrole en
- vervolgens voor voornoemde personen een niet op naam gestelde paspoorten ter inreiscontrole Schengen overhandigd en aangeboden aan een ambtenaar belast met de grensbewaking/controle,
terwijl verdachte en zijn mededader(s) wisten dat die toegang wederrechtelijk was.”
3.3. De eerste klacht van het middel komt op tegen de bewezenverklaring van de passage “een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad,” daartoe stellende dat van een en ander uit de bewijsmiddelen niets blijkt.
3.4. Deze klacht faalt om meer redenen. Eén daarvan is de volgende. De opsomming van de in de bewezenverklaring genoemde landen wordt gevolgd door het alternatief: in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad. Aangezien Nederland één van de tot dit protocol toegetreden staten is,1.volgt uit de bewijsmiddelen dat deze gehele passage overeenstemt met de werkelijkheid.
3.5. De tweede klacht van het eerste middel betreft de bewezenverklaring van de ‘wederrechtelijkheid’ van de toegang tot Nederland van de in die bewezenverklaring genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Die wederrechtelijkheid blijkt niet uit de bewijsmiddelen, aldus de steller van het middel, en zij ligt ook niet voor de hand, aangezien deze personen asiel hebben aangevraagd in Nederland en de toegang tot Nederland die voorafgaat aan de asielaanvraag rechtmatig is.
3.6. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 197a Sr. Het begrip 'wederrechtelijke toegang' is kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in deze strafbepaling. Naar de wetsgeschiedenis van deze bepaling uitwijst is de toegang wederrechtelijk indien deze geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid.2.De in art. 197a Sr bedoelde hulp moet dus zijn verleend aan iemand die geen rechtsgrond voor de toegang tot Nederland kan ontlenen aan enige rechtsregel van nationale of internationale herkomst.3.
3.7. Hoe de wederrechtelijkheid van de toegang c.q. het verblijf zich verhoudt tot de aanvrager van asiel is een kwestie waarover de wetgever zich bij mijn weten niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten. In artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) is limitatief opgesomd op welke gronden een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf houdt. Uit deze bepaling vloeit voort dat een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft (onder meer) in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning op grond van asiel, terwijl bij of krachtens de Vreemdelingenwet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist. Aan deze bepaling kan dus geen verblijfsrecht worden ontleend voor de periode die vooraf gaat aan de aanvraag. Wel bepaalt artikel 3, derde lid, Vw dat de ambtenaren die zijn belast met de grensbewaking niet dan ingevolge een bijzondere aanwijzing de toegang weigeren aan de vreemdeling die te kennen geeft dat hij asiel wenst. Die vreemdeling wordt zodoende in Nederland ‘gedoogd’ tot de eventuele aanvraag van een verblijfsvergunning. Gedogen van toegang of verblijf moet echter worden onderscheiden van de rechtmatigheid van de toegang of het verblijf.4.Dat het enkele kenbaar maken van de wens asiel aan te vragen niet zonder meer de rechtmatigheid van de toegang tot Nederland bewerkstelligt, wordt nog eens onderstreept door de bevoegdheid de toegang desalniettemin te weigeren bij bijzondere aanwijzing van de minister (lees: hoofd IND).5.Dat in de regel aan een vreemdeling met een kenbaar gemaakte asielwens om humanitaire redenen de toegang niet wordt geweigerd, betekent dan ook niet dat zijn binnenkomst alhier van rechtswege moet worden bestempeld als rechtmatig.
3.8. Een andersluidende opvatting verdraagt zich m.i. niet met de doelstelling van artikel 197a Sr, die is gelegen in het tegengaan van mensensmokkel. Daaronder wordt in meer algemene zin verstaan het bewerkstelligen van het overschrijden van grenzen zonder te voldoen aan de vereisten voor legale binnenkomst in de ontvangende staat.6.De volgende passage uit de wetsgeschiedenis wijst uit dat artikel 197a Sr naar het oordeel van de minister een instrument is voor de aanpak van mensensmokkel, ook in die gevallen waarin de gesmokkelde subjecten asielzoekers betreffen:
“De ervaringen die de afgelopen anderhalf jaar zijn opgedaan met de bestrijding van mensensmokkel nopen thans tot een bijstelling van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. Uit ervaringsgegevens en onderzoekingen van de Immigratie- en Naturalisatiedienst blijkt steeds duidelijker dat asielzoekers op grote schaal door mensensmokkelaars binnen de Nederlandse rechtssfeer worden gesluisd, tegen betaling van in de regel zeer hoge bedragen. De instroom van asielzoekers wordt zodoende voor een belangrijk gedeelte «gereguleerd» door de activiteiten van mensensmokkelaars. De – strafrechtelijke – aanpak van mensensmokkelaars is daarmee een essentieel onderdeel geworden van de beheersing van de migratiestromen.”7.
3.9. Bezien tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat een vreemdeling die niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, zich door de grensoverschrijding wederrechtelijk toegang verschaft tot Nederland, en dat hem overeenkomstig de hoofdregel van artikel 3, eerste lid, Vw de toegang tot Nederland mag worden geweigerd.8.Dat om humanitaire redenen een uitzondering kan worden gemaakt op die hoofdregel zodra de vreemdeling te kennen geeft dat hij hier te lande asiel wenst, brengt op zichzelf nog niet mee dat hij vanaf dat moment rechtmatig in Nederland verblijft en dat zijn daaraan voorafgaande binnenkomst eveneens rechtmatig was. Voorafgaande aan de bekendmaking van de wens asiel aan te vragen mag de vreemdeling zonder geldig document voor grensoverschrijding dus in elk geval worden geweigerd en heeft hij zich überhaupt geen rechtmatige toegang tot Nederland verschaft.
3.10. Internationale verplichtingen die Nederland jegens vluchtelingen is aangegaan, leiden niet tot een andere conclusie. Het in artikel 31 Vluchtelingenverdrag neergelegde verbod om onder de daarin geformuleerde condities strafsancties toe te passen op grond van de onrechtmatige binnenkomst of het onrechtmatige verblijf van de vluchteling, is een zinloze voorziening indien op basis van rechtsregels van internationale herkomst moet worden aangenomen dat iedere asielzoeker vanwege zijn status ons land rechtmatig binnenkomt en aldaar rechtmatig verblijft.
3.11. Terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft vastgesteld dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] (door toedoen van de verdachte) in het bezit was van een paspoort dat niet op zijn naam was gesteld. De verdachte heeft die paspoorten overhandigd en aangeboden aan de ambtenaar die met de grensbewaking was belast. Hieruit heeft het hof mogen afleiden dat de genoemde vreemdelingen niet in het bezit waren van geldige documenten voor grensoverschrijding. Zoals ik heb betoogd vloeit daaruit de wederrechtelijkheid van de toegang voort.
3.12. Deze klacht faalt.
3.13. De derde klacht van het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van het opzet van de verdachte, zoals tot uitdrukking gebracht in de passage “terwijl verdachte en zijn mededader(s) wisten dat die toegang wederrechtelijk was.” In het bijzonder klaagt het middel in dit verband over de motivering daarvan en het gebruik tot het bewijs van de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte.
3.14. In het bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen (onder weglating van de voetnoten):
“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte van het primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Hij heeft – kort weergegeven – aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte wist of had moeten vermoeden dat de jongens met wie hij reisde in het bezit waren van valse paspoorten, dan wel dat zijn opzet daarop was gericht. De familie van de verdachte, inclusief zijn eigen vader, heeft hem voor het smokkelen van de kinderen gebruikt, zonder dat hij dat wist.
Het hof overweegt als volgt.
De verdachte heeft bij de politie over zijn reisactiviteiten verklaard dat hij op 24 december 2010 alleen vanuit Manchester (het hof begrijpt: in Groot-Brittannië, waar de verdachte woont) naar Abu Dhabi in de Verenigde Arabische Emiraten is gevlogen om zijn vader op te zoeken die daar woont. Hij heeft dat ticket, een enkele reis van Manchester naar Abu Dhabi, zelf in Groot-Brittannië gekocht. Zijn ticket van Abu Dhabi naar Somalië, Ethiopië en Nederland heeft zijn vader voor hem in Abu Dhabi gekocht. Op 27 december 2010 is hij vanuit de Verenigde Arabische Emiraten voor het bezoeken van zijn tante naar Somalië gevlogen. Aldaar is hij in contact gekomen met een zekere [betrokkene 4] die zei dat hij een oom van hem was. Deze [betrokkene 4] die ervan op de hoogte was dat de verdachte terug naar Engeland zou gaan, heeft hem gevraagd om twee neefjes mee te nemen naar Engeland. Deze neefjes hadden de Engelse nationaliteit. Zijn tante, een zus van zijn vader, heeft hem bevestigd dat [betrokkene 4] een oom van hem was en dat de jongens neefjes van hem waren. De verdachte heeft zijn reisschema doorgegeven aan [betrokkene 4]. De verdachte wilde zich aan het reisschema houden van zijn reeds gekochte ticket. De verdachte is op 29 december met de oom en de neefjes naar een heel primitief vliegveld gegaan in Somalië. De oom had tickets voor de jongens en de verdachte heeft zijn ticket aan de oom gegeven. Zij zijn vandaar naar Djibouti gevlogen en na 5 uur in transit naar Ethiopië (het hof begrijpt: Addis Ababa) om op 30 december 2010 richting Amsterdam te vliegen, alwaar zij op 31 december 2010 op Schiphol aankwamen. De verdachte heeft verklaard dat hij zijn oom en twee neefjes voor hun ontmoeting in Somalië nooit eerder had gezien, dat hij de paspoorten van de kinderen van zijn oom had gekregen, dat hij die had gecontroleerd, maar dat hem daaraan niets merkwaardigs was opgevallen. Zijn oom had voor zichzelf en de neefjes tickets van Abu Dhabi naar Somalië, Ethiopië en Nederland gekocht. Zij hebben samen gereisd. Voor de landing op Schiphol – zo begrijpt het hof – heeft zijn oom hem de paspoorten van de jongens gegeven. Toen hij zijn paspoort en die van de kinderen bij de controle aan de gate aan de douanier had overhandigd, was zijn oom die controle reeds gepasseerd en bleek daarna verdwenen. De verdachte zou hier op bezoek gaan bij familie in Amersfoort en de jongens zouden met hem meereizen. De verdachte zou voor de doorvlucht naar Engeland in Nederland voor hemzelf en de jongens een ticket kopen.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken in het dossier blijkt dat in de bagage van de verdachte drie elektronische tickets zijn aangetroffen (heenreis) met hetzelfde PNR-nummer (het hof begrijpt: Reserveringsnummer bij het inboeken van een vlucht) en e-ticketnummer ([003]) voor de reis van 24 december 2010 van Manchester naar Abu Dhabi op naam van de verdachte en de (valse) namen van beide kinderen. Deze tickets zijn aangeschaft op 21 december 2010 via Travel Services in Abu Dhabi.
Tevens is gebleken dat de verdachte in het bezit was van vier elektronische tickets van 29 oktober 2010 van Djibouti (Somalië) naar Addis Ababa (Ethiopië) en vier elektronische tickets van Ethiopië naar Nederland op 30 december 2010 (terugreis). Deze tickets staan op naam van de verdachte, de kinderen en een vierde persoon (het hof begrijpt: de “oom” van verdachte). Die tickets zijn gekocht op 23 december 2010 in Abu Dhabi, de dag voordat de verdachte vanuit Groot-Brittannië naar Abu Dhabi is gevlogen.
Daarnaast was de verdachte in het bezit van de (resterende gedeeltes van) instapkaarten op naam van hem en de (valse) namen van de twee jongens voor het vluchtgedeelte Addis Ababa naar Amsterdam en van 4 bagageclaims voor dit vluchtgedeelte. Uit de paspoorten van de beide betrokkenen minderjarige jongens, [betrokkene 1] (reizend onder de naam [A]) en [betrokkene 2] (reizend onder de naam [B] blijkt dat zij op 27 december 2010 zijn ingereisd op de luchthaven Berbera te Somalië en op 29 december 2010 zijn uitgereisd vanaf de luchthaven Hargeisa (het hof begrijpt: bij Djibouti) te Somalië conform het aangetroffen ticket naar Ethiopië.
Ook uit het paspoort van de verdachte blijkt dat hij op 27 december 2010 vanuit de Verenigde Arabische Emiraten in Somalië is ingereisd op de luchthaven Berbera en vervolgens de terugreis heeft hervat op 29 december vanaf de luchthaven Hargeisa te Somalië.
[betrokkene 1] heeft verklaard dat hij op zondag vanuit Abu Dhabi naar Somalië is gereisd met onder meer [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte), na twee dagen naar Djibouti en vandaar naar Addis Ababa en doorgevlogen naar Nederland.
[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij van Somalië naar Djibouti is gereisd en vandaar naar Ethiopië en Nederland en dat de verdachte, zijnde zijn neef, mee was voor de veiligheid en om alles te regelen.
De verdachte heeft, geconfronteerd met het e-mailticket voor de heenreis naar Abu Dhabi, verklaard dat hij dat ticket zelf heeft geprint en niet ervan op de hoogte was dat datzelfde ticket ook voor de twee jongens op dezelfde dag in Abu Dhabi is gekocht. Hij vermoedt dat “oom” zijn ticket heeft gepakt en kopieën heeft gemaakt op de (valse) naam van de jongens.
Geconfronteerd met het gegeven dat de 4 tickets voor het "terugreis" traject Djibouti- Addis Ababa-Amsterdam alle in Abu Dhabi zijn gekocht op 23 december 2012, terwijl de verdachte toen nog naar Abu Dhabi moest afreizen en nog kennis moest maken met “oom en neefjes” in Somalië, heeft de verdachte verklaard dat hij niet weet waarom zijn vader ook tickets voor de jongens en “oom” heeft gekocht.
Het hof acht de verklaring van de verdachte gelet op bovenstaande feitelijke gegevens niet geloofwaardig. Het is niet verklaarbaar dat de verdachte zelf en uitsluitend voor zichzelf via internet een ticket in Engeland heeft gekocht en geprint voor de heenreis en dat een ander elders – bijvoorbeeld in Abu Dhabi – op hetzelfde e-ticketnummer op dezelfde dag e-tickets heeft gekocht en verkregen voor de twee jongens. Het hof gaat er gelet hierop vanuit dat de verdachte in Engeland deze 3 tickets tegelijkertijd via internet heeft gekocht en geprint. Op geen enkele wijze is onderbouwd of gebleken dat de verdachte enkel zijn eigen ticket voor de heenreis heeft verzorgd en dat deze op naam van de jongens gestelde “heenreis” tickets valselijk zijn opgemaakt zoals de verdachte suggereert. Reeds hierom is ook de verklaring van de verdachte dat buiten zijn medeweten in Abu Dhabi door een derde (het hof merkt op dat door de verdachte geen nadere gegevens over “zijn vader” zijn verstrekt) de tickets voor de terugreis van de verdachte zelf, de twee jongens en [betrokkene 4] zijn gekocht op een moment dat de verdachte naar zijn zeggen niet eens op de hoogte was van hun bestaan, laat staan zou hebben ingestemd de twee jongens te begeleiden, volstrekt onaannemelijk. Het hof merkt daarbij op dat het op de terugreis aanwezig hebben van tickets van de heenreis uit Engeland van niet alleen de verdachte maar ook de beide jongens als doel kan hebben gehad vertrouwen te wekken in de rechtmatigheid van hun grensoverschrijding.
Het hof merkt daarnaast op dat de verdachte evenmin een goede verklaring heeft gegeven waarom hij de jongens die hij naar eigen zeggen voor zijn reis nooit eerder had gezien moest begeleiden, terwijl [betrokkene 4] die hen kennelijk wel kende, ook met hen meereisde. De vraag of [betrokkene 4] ook is “gesmokkeld” kan het hof in het midden laten.
Tenslotte acht het hof het ongeloofwaardig dat de verdachte, toen hij de paspoorten van de kinderen, [A] en [B], in Somalië bekeek, niet zou hebben opgemerkt dat de foto's in de paspoorten niet met het uiterlijk van de kinderen overeenkwamen. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van de paspoortfoto's en foto's van [A] en [B] geconstateerd dat daartussen kenmerkende verschillen bestaan. Het hof merkt daarbij op – in reactie op de opmerking van de raadsman dat het uiterlijk van jonge kinderen snel verandert – dat het paspoort van [A] is afgegeven op 7 juli 2010, dus heel recent was.
Bovenstaande in onderling verband bezien leidt het hof tot de conclusie dat hetgeen de verdachte over de gang van zaken en zijn rol daarin heeft verklaard, slechts bedoeld is om de waarheid te verhullen dat hij zich opzettelijk heeft schuldig gemaakt aan mensensmokkel van deze twee jongens. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen hecht het hof – anders dan de raadsman – geen waarde aan de verklaringen van de beide jongens bij de rechter-commissaris dat – kortweg – de verdachte van niets wist.
De stelling van de raadsman dat de verdachte door zijn vader en tante en [betrokkene 4] is misleid is niet alleen niet aannemelijk geworden, maar berust, reeds gelet op hetgeen het hof ten aanzien van de 3 aangetroffen tickets voor de heenreis heeft vastgesteld, niet op een juiste feitelijke grondslag. Gelet hierop acht het hof het niet noodzakelijk, zoals door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep verzocht indien het hof tot een bewezenverklaring zou komen, als getuige te horen de tante van de verdachte in Somalië, [betrokkene 5] noch daargelaten dat niet of onvoldoende is onderbouwd welke rol zij in de door de raadsman geschetste complottheorie zou hebben vervuld. Het hof wijst het verzoek dan ook af.”
3.15. Ik heb mij allereerst afgevraagd of het hof de verklaring van de verdachte heeft bedoeld aan te merken als “kennelijk leugenachtig” en als zodanig heeft gebruikt tot het bewijs. Het hof heeft die kwalificatie namelijk niet expliciet tot uitdrukking gebracht. Niettemin meen ik dat de steller van het middel ’s hofs overwegingen in zoverre juist heeft verstaan, en wel omdat het hof in de aanvulling op het bestreden arrest ook die passages uit verdachtes verklaring heeft opgenomen waaraan het hof blijkens zijn overwegingen geen geloof heeft gehecht. Bovendien overwoog het hof dat verdachtes verklaring slechts was bedoeld om “de waarheid te verhullen”, te weten dat hij, de verdachte, zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan mensensmokkel. Een dergelijke frase wordt doorgaans gebruikt ten aanzien van verklaringen die als kennelijk leugenachtig worden aangemerkt. Zo ook hier dus, meen ik.
3.16. Een verklaring van de verdachte die naar het oordeel van de rechter “kennelijk leugenachtig” is en afgelegd om de waarheid te bemantelen, mag tot het bewijs worden gebezigd. Zodanig oordeel zal dan wel voldoende grondslag moeten vinden in vastgestelde feiten en omstandigheden, vervat in een of meer andere voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.9.Tot bedoelde andere bewijsmiddelen kunnen in ieder geval niet worden gerekend bewijsmiddelen, inhoudende verklaringen van de verdachte zelf10.of van andere personen die slechts behelzen hetgeen de verdachte hen heeft meegedeeld.11.De omstandigheid dat de verdachte heeft geweigerd omtrent het desbetreffende punt een verklaring te geven, kan niet mede ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte kennelijk leugenachtig is en is afgelegd om de waarheid te bemantelen.12.
3.17. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof niet gezondigd tegen de clausules die Uw Raad heeft verbonden aan het gebruik van de kennelijk leugenachtige verklaring tot het bewijs van het tenlastegelegde. Naar mijn inzicht leest de steller van het middel ’s hofs overwegingen verkeerd. Het hof heeft weliswaar melding gemaakt van het “niet verklaarbare” karakter van het overeenkomende e-ticketnummer in het licht van verdachtes mededelingen over het regelen van de heenreis c.q. het gebrek aan onderbouwing, of de ongeloofwaardigheid van zijn stellingen, maar het hof heeft de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte niet afgeleid uit de weigering om een toereikende verklaring te geven. Die kennelijke leugenachtigheid vloeit naar ’s hofs oordeel voort uit de hoge mate van onwaarschijnlijkheid van een aantal constateringen indien moet worden uitgegaan van de gang van zaken zoals die door de verdachte is geschetst. Verdachtes verklaring dat de paspoorten betrekking hadden op de twee “neefjes” die met hem reisden is bijvoorbeeld ongeloofwaardig vanwege ’s hofs vaststelling dat kenmerkende verschillen bestaan tussen enerzijds het uiterlijk van de personen die zijn afgebeeld op de foto’s in de paspoorten en anderzijds dat van [A], respectievelijk [B], zoals te zien op foto’s die het hof ter beschikking stonden. ’s Hofs oordeel over de kennelijke leugenachtigheid is daarmee niet afgeleid uit de ongeloofwaardigheid van verdachtes lezing, maar uit de kenmerkende verschillen waarvan de foto’s blijk geven.
3.18. ’s Hofs overwegingen zijn ook overigens niet onbegrijpelijk en zij geven een m.i. toereikende grondslag voor het bewijs van wetenschap van de wederrechtelijkheid van de binnenkomst van [A] en [B].
3.19. Het middel faalt daarmee in al zijn onderdelen.
4. Het tweede middel klaagt over een overschrijding van de redelijke termijn in de fase van cassatie. Het zeer beperkte aantal dagen waarmee de inzendtermijn is overschreden kan worden gecompenseerd door een voortvarende afdoening waartoe uw Raad m.i. nog de gelegenheid heeft. Vooralsnog hoeft dit middel dus niet tot cassatie te leiden.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden voor cassatie aangetroffen.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 28‑01‑2014
Kamerstukken II 1991/92, 22 142, nr. 3, p. 11 – 12.
Vgl. voor wat betreft ‘wederrechtelijk verblijf’: HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8499, NJ 2008/62; HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3574.
HR 24 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1193.
Zie Vreemdelingencirculaire 2000 (A), onder 7.3.
Zie HR 9 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3230, en Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 5.
Krachtens het tweede lid van artikel 3 Vw zijn in het Vreemdelingenbesluit 2000 nadere regels gesteld over de weigering van toegang op grond van deze wet of ter uitvoering van de Schengengrenscode.
Zie HR 19 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0413, NJ 1996/540, rov. 4.4.
Zie HR 19 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8873, NJ 2002/567.
Zie HR 24 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2897, NJ 2005/396.
Zie HR 19 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0413, NJ 1996/540, rov. 4.5; alsmede meer recent: HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9968, NJ 2012/466.