HR, 23-11-2018, nr. 17/04510

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan rov. 2.1-2.12 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 juli 2017.1.

Bogra is een producent en leverancier van uitvaartkisten, urnen en aanverwante artikelen.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1961, is met ingang van 15 maart 1993 in dienst getreden bij Bogra voor 38,75 uur per week, vanaf enig moment in de functie van chef assemblage (salarisgroep F). Het tot 1 juli 2013 verdiende salaris van [eiser] bedraagt € 3.464,67 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en andere emolumenten.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de Collectieve Arbeidsovereenkomst Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (verder: de CAO).2.De in de CAO opgenomen lonen zijn minimum lonen.

Artikel 18 van de CAO ziet op ‘indeling functies’. Op grond van artikel 18 lid 4 van de CAO kunnen geschillen over de functie-indeling uitsluitend worden voorgelegd aan een indelingscommissie van de Vakraad voor de Meubelindustrie en Meubileringsbedrijven (hierna: de Vakraad).

Artikel 18 lid 5 van de CAO bepaalt het volgende:3.

“Indien een werknemer binnen een bedrijf een functie aanvaardt waaraan een lager loon is verbonden, kan het loon in vier termijnen van zes maanden met gelijke bedragen worden aangepast, zodat de werknemer na twee jaar het loon ontvangt dat behoort bij de nieuwe functie”.

Medio 2010 heeft bij Bogra een strategische heroriëntatie plaatsgevonden, met name omdat werd voorzien dat de productiecapaciteit ontoereikend zou zijn om aan de verwachte toenemende vraag naar uitvaartkisten te voldoen en om een kwaliteitsslag te maken. Bogra heeft het voornemen tot reorganisatie in een bijeenkomst op 31 mei 2010 aan het voltallige personeel meegedeeld. Na enige vertraging heeft de reorganisatie eind 2011 vorm gekregen. Een deel van het productieproces is uitbesteed omdat het geld ontbrak een vernieuwing van het machinepark te doen plaatsvinden. Besloten is het accent te verleggen van een productiebedrijf naar een assemblagebedrijf, een aantal machines is verdwenen en er zijn in de nieuwe organisatiestructuur enkele functies komen te vervallen. Een en ander heeft ertoe geleid dat het personeelsbestand in de periode van begin 2012 tot begin 2013 is ingekrompen met 27 fte op een totaal van 78 fte.

Op 24 april 2013 heeft Bogra een memo ‘Loongebouw Bogra” onder haar resterende werknemers verspreid. Daarin schrijft Bogra dat zij haar strategie heeft moeten bij stellen om een viertal redenen, waarbij – naast bovengenoemde ontoereikende productiecapaciteit en het maken van een kwaliteitsslag – worden genoemd dat Bogra zich wil indekken tegen het risico dat langlopende contracten met grote partijen niet worden verlengd en de omstandigheid dat het productieapparaat sterk verouderd is. Verder legt Bogra in deze memo een salaris-afbouwregeling voor aan medewerkers die door de reorganisatie vanuit een hogere naar een lagere functie zijn gegaan, en daarvoor nog het hogere salaris ontvangen.

Deze regeling luidt als volgt:

“Uitgangspunt is dat zij beloond worden met het maximale bedrag in de juiste schaal. Hierbij zal het verschil tussen de huidige beloning en de nieuwe beloning volgens een ruime afbouwregeling worden verrekend. Hiervoor trekken wij een periode van 2 jaar uit. Hierbij zal de beloning iedere maand met een vast gedeelte gereduceerd worden. Dit gaat in op 1 juli 2013. Er wordt een marge ingesteld van 200 euro. Dit betekent dat het gedeelte van het salaris dat boven het hoogste bedrag in de betreffende salarisgroep uitkomt wordt bevroren met een maximum van 200 euro. Dit betekent dat het salaris niet meer stijgt totdat het weer in de pas loopt met de salarisschaal.”

In een brief van 15 mei 2013 deelt Bogra aan [eiser] mee dat haar loongebouw met ingang van 1 juli 2013 zal worden aangepast, en schrijft (onder meer) het volgende:

“Jouw huidige salaris bedraagt € 3.464,67 bruto per maand. Binnen het nieuwe loongebouw krijg jij de functie van Gespecialiseerd productiemedewerker D (zie bijlage). De maximale beloning voor deze functie bedraagt € 2.381,99. Dit betekent dat jouw huidige salaris € 1.071,67 hoger ligt dan jouw nieuwe salaris. Hiervan wordt een bedrag van € 200,00 bevroren. Het bedrag dat hierboven ligt, wordt over een periode van 2 jaar afgebouwd. Dit betekent dat jouw basissalaris € 2.381,99 bedraagt en dat jij een persoonlijke toeslag ontvangt van 200 euro en dat de resterende € 871,67 euro wordt afgebouwd. Het salaris gaat steeds mee met de verhogingen volgens de CAO en jouw persoonlijke toeslag wordt dan afgebouwd met eenzelfde bedrag tot het moment dat de toeslag volledig is afgebouwd.”

Van de 26 werknemers aan wie Bogra een vergelijkbare brief als die van 15 mei 2013 heeft gestuurd, hebben er 20 ingestemd met de aldaar beschreven regeling.

Bij brief van 15 juli 2013 heeft [eiser] aan Bogra kenbaar gemaakt niet akkoord te gaan met deze wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon. Bogra heeft bij brief van 6 augustus 2013 haar standpunt gehandhaafd en meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd, deze eenzijdig doorgevoerd zullen worden.

Bij brief van 20 september 2013 heeft de gemachtigde van [eiser] aan Bogra te kennen gegeven dat [eiser] zijn standpunt handhaaft dat zijn arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Volgens [eiser] zijn de taken die hij verricht na de reorganisatie niet veranderd, is er geen aanleiding voor een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden en is het door Bogra gedane voorstel niet redelijk.4.

De gemachtigde van Bogra heeft daarop bij brief van 24 september 2013 bericht dat de werkzaamheden van [eiser] wel degelijk wijzigingen hebben ondergaan, dat [eiser] een hoger salaris heeft dan andere medewerkers die achter de Duinpers staan en dat derhalve wel degelijk sprake is van een wijziging in de omstandigheden die ook een wijziging van het salaris rechtvaardigen.5.

Naar aanleiding van een zitting bij de kantonrechter hebben partijen advies gevraagd aan de Vakraad om op grond van artikel 18 lid 4 van de CAO te beoordelen in welke functiegroep de thans door [eiser] vervulde functie volgens de CAO moet worden ingedeeld.

Op 3 december 2014 heeft de Vakraad hierover een bindend advies gegeven en geoordeeld dat de werkzaamheden die [eiser] verricht, moeten worden ingeschaald in functiegroep D van de CAO. Het advies luidt, voor zover van belang:

“Op grond van de cao kan een werknemer ouder dan 24 jaar in functiegroep D met ingang van 1 juni 2012 minimaal aanspraak maken op een loon van € 2.077,78 bruto per maand bij een volledig dienstverband. Met ingang van 1 oktober 2013 een bruto maandloon van € 2.098,56 en met ingang van 1 mei 2014 een bruto maandloon van € 2.114,30 bij een volledig dienstverband.”

Op 12 juli 2016 heeft het UWV op aanvraag van Bogra op grond van bedrijfseconomische redenen voor nog zes werknemers een ontslagvergunning verleend aan Bogra.

[eiser] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat de eenzijdige wijziging van de functie van [eiser] en de salarisverlaging per 1 juli 2013 nietig, althans niet rechtsgeldig zijn, met veroordeling van Bogra tot betaling van € 367,50 bruto voor in het kader van de afbouwregeling over de maanden juli 2013 tot en met april 2014 ingehouden loon en tot betaling van het loon van € 3.464,67 bruto vanaf mei 2014, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

Bij eindvonnis van 30 december 20156.heeft de kantonrechter, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de salarisverlaging per 1 juli 2013 niet rechtsgeldig is en dat [eiser] onveranderd recht heeft op zijn salaris zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013, vermeerderd met de CAO loonsverhogingen. Verder heeft de kantonrechter Bogra veroordeeld om [eiser] over de periode 1 juli 2013 tot en met april 2014 een bedrag van € 367,50 bruto te betalen, en vanaf mei 2014 het verschuldigde loon van € 3.464,67 bruto per maand.

Aan deze oordelen heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat artikel 18 lid 5 van de CAO geen grondslag vormt om het salaris van [eiser] met ingang van 1 juli 2013 te wijzigen, “omdat niet is komen vast te staan dat [eiser] een functie heeft aanvaard met een daaraan verbonden lager loon” (rov. 5.3). Niet is gesteld of gebleken dat Bogra voorafgaand aan de brief van 15 mei 2013, waartegen [eiser] bij brief van 15 juli 2013 uitdrukkelijk heeft geprotesteerd, concreet heeft gecommuniceerd welke functie hij ten gevolge van de reorganisatie is gaan vervullen en welk loon daaraan verbonden zou zijn. Zelfs als zou worden aangenomen dat [eiser] feitelijk andere werkzaamheden is gaan verrichten zonder zich daartegen te verzetten – hetgeen Bogra stelt en [eiser] betwist – is dit onvoldoende om aan te nemen dat [eiser] een andere functie met een daaraan verbonden lager loon heeft aanvaard in de zin van artikel 18 lid 5 van de CAO, zo overweegt de kantonrechter (rov 5.3). Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat noch de CAO noch de individuele arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding bevatten in de zin van art. 7:613 BW (rov. 5.4). Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat het voorstel van Bogra niet voldoet aan de criteria van het arrest [B] /Mammoet, omdat Bogra als goed werkgever geen aanleiding heeft kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. [eiser] verrichte al jaren voor de reorganisatie in 2012 andere werkzaamheden dan die van chef assemblage en Bogra heeft niet gesteld dat [eiser] vanwege slecht functioneren een andere functie is gaan verrichten. Evenmin heeft Bogra de gestelde slechte bedrijfseconomische situatie met stukken onderbouwd en geconcretiseerd wat de financiële gevolgen zijn bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande afspraken (stap 1) (rov. 5.5-5.11). Daarmee wordt niet toegekomen aan toetsing aan stap 2 en 3 uit het arrest (rov. 5.11). [eiser] heeft derhalve onveranderd recht op zijn salaris zoals vastgesteld en uitbetaald tot 1 juli 2013 (rov. 5.12).

Bogra heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 30 december 2015. De grieven van Bogra houden onder meer in dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat artikel 18 lid 5 van de CAO vereist dat de werknemer niet alleen een andere functie, maar ook afzonderlijk het daarbij behorende (lagere) loon aanvaardt, en dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] de nieuwe functie niet heeft aanvaard (grief 1).

Op 30 juni 2017 is Bogra in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. G.A. de Wit tot curator.7.

Bij eindarrest van 25 juli 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen en [eiser] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Bogra ter uitvoering van het vonnis aan [eiser] heeft voldaan. Het hof heeft daartoe in de eerste plaats overwogen dat voor de toepassing van artikel 18 lid 5 van de CAO voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en derhalve een aparte instemming met een lager salaris niet nodig is (rov. 3.5). Vervolgens heeft het hof overwogen, kort gezegd, dat [eiser] de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker heeft aanvaard (rov. 3.6). Aldus is artikel 18 lid 5 van de CAO van toepassing en kunnen de vorderingen van [eiser] niet slagen.

[eiser] heeft op 22 september 2017 cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. De curator is in cassatie niet verschenen.8.[eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

Inleiding

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of Bogra gerechtigd was het salaris van [eiser] te verlagen van € 3.464,67 naar € 2.381,99.9.

Bij de beantwoording van de vraag of een werkgever gerechtigd is om het salaris van een werknemer te verlagen moet tot uitgangspunt worden genomen dat wijzigingen in de arbeidsovereenkomst, zoals een verlaging van het loon, in onderling overleg tussen werknemer en werkgever overeen kunnen worden gekomen.10.

Wanneer het gaat om een voor de werknemer nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden, mag een werkgever er slechts dan op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met deze wijziging, als de werknemer duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging en op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming van de werknemer mag worden aangenomen. Zie in deze zin het arrest [A] /CZ:11.

“3.6 De onderhavige beëindiging van de pensioenregeling ter zake van de provisie-inkomsten is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is. In cassatie moet voorts ervan worden uitgegaan dat de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een verslechtering daarvan voor de werknemer meebracht, nu dit door [A] c.s. is gesteld en niet is vastgesteld dat deze stelling onjuist is.

De vraag of een overeenkomst als bedoeld is tot stand gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd.”

Nu het moet gaan om ‘welbewuste instemming’, is duidelijk dat niet te makkelijk mag worden aangenomen dat een werknemer heeft ingestemd met een loonsverlaging. Het aannemen van stilzwijgende instemming van de werknemer ligt in het algemeen dan ook niet in de rede.12.Zo besliste de Hoge Raad in het arrest Halliburton dat - in de omstandigheden van dat geval - uit het feit dat de werknemer niet heeft gereageerd op een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden van de werkgever, niet kan worden afgeleid dat de werknemer heeft ingestemd met het voorstel.13.De eis van ‘welbewuste instemming’ gaat echter ook weer niet zover dat altijd ‘ondubbelzinnige instemming’ met een voorstel tot wijziging van arbeidsvoorwaarden is vereist, zo overweegt het hof in rov. 3.7 van het arrest [A] /CZ.

In navolging van deze arresten wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat ‘welbewust instemmen’ het uitgangspunt is bij toetsing van de vraag of een voor een werknemer nadelige wijziging tot stand is gekomen.14.Deze norm kan worden verhoogd tot ‘ondubbelzinnig instemmen’ wanneer de omstandigheden daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld omdat de werknemer niet goed is geïnformeerd over de beoogde wijziging en implicaties daarvan.15.Zo kan de werkgever gehouden zijn om duidelijk te maken wat de gevolgen van de wijziging voor het pensioen van de werknemer zijn.16.Bij het al dan niet aannemen van instemming van de werknemer met het werkgeversvoorstel kan verder van belang zijn op welke wijze het wijzigingsvoorstel aan de werknemer bekend is gemaakt: is de wijziging simpelweg opgelegd of is er ruimte geweest voor een dialoog?17.Ook kan relevant zijn of voldoende inzicht is verschaft in de beweegredenen voor de wijziging.18.

Als de werknemer gemotiveerd betwist dat hij heeft ingestemd met een loonsverlaging (of met een andere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden), is de hoofdregel dat de bewijslast dat de werknemer heeft ingestemd bij de werkgever ligt.19.

Als géén sprake is van instemming van de werknemer met een loonsverlaging (of andere wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden), kan de werkgever onder omstandigheden de arbeidsvoorwaarden van de werknemer eenzijdig wijzigen.

Het eerste geval waarin een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden door de werkgever mogelijk is, is als in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen in de zin van art. 7:613 BW, en aan de in deze bepaling gestelde voorwaarden is voldaan.20.

Als de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat, is een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk – het tweede geval – indien is voldaan aan de in de rechtspraak ontwikkelde en op art. 7:611 BW gebaseerde ‘dubbele redelijkheidstoets.’ Deze dubbele redelijkheidstoets houdt in dat een werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, voor zover deze verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In het arrest [B] /Mammoet heeft de Hoge Raad, voor zover hier van belang, hierover het volgende overwogen:21.

“3.3.2 (…) Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.”

Uit het arrest [B] /Mammoet volgt dat het volgende stappenplan moet worden toegepast:22.

1e stap: heeft de werkgever als goed werkgever aanleiding kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden?

2e stap: is het door de werkgever gedane voorstel redelijk?

3e stap: kan in redelijkheid van de werknemer gevergd worden dat hij het redelijke voorstel van de werkgever aanvaardt?

In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is geweest van instemming van de werknemer met de verlaging van het loon. Vervolgens heeft de kantonrechter vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Ten slotte heeft de kantonrechter getoetst aan de criteria uit [B] /Mammoet, en geoordeeld dat reeds de eerste stap niet wordt gehaald: Bogra heeft als goed werkgever geen aanleiding kunnen zien tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.

Het hof is daarentegen van oordeel dat wél sprake is geweest van instemming van de werknemer met de verlaging van het loon. Aan een toetsing aan de criteria uit [B] /Mammoet is het hof derhalve niet toegekomen.

Bij de bespreking van het cassatiemiddel is voorop te stellen dat geen klachten zijn gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.5, dat voor de toepassing van artikel 18 lid 5 CAO (zie onder 1.5) voldoende is dat de werknemer heeft ingestemd met de andere functie en dat de bepaling niet vereist dat de werknemer daarnaast afzonderlijk instemt met het daarbij behorende salaris. De uitleg van het hof lijkt mij juist, nu deze steun vindt in de bewoordingen van de bepaling: het gaat om aanvaarding van ‘een functie waaraan een lager loon is verbonden’. En dus niet: ‘aanvaarding van een functie’ én ‘aanvaarding van een lager loon’.

Overigens is de kantonrechter, anders dan het hof veronderstelt, niet van een andere uitleg uitgegaan. In rov. 5.3 van het vonnis van 30 december 2015 is niet te lezen dat de kantonrechter van oordeel zou zijn dat artikel 18 lid 5 CAO vereist dat de werknemer afzonderlijk instemt met een lager loon. De kantonrechter bedoelt slechts dat artikel 18 lid 5 CAO veronderstelt dat (a) een werknemer weet wat zijn gewijzigde functie gaat inhouden en (b) een werknemer weet welk loon aan die gewijzigde functie verbonden is. Deze overwegingen zijn terecht: zij sluiten immers aan bij het uitgangspunt dat welbewuste instemming van de werknemer met een wijzigingsvoorstel is vereist (zie onder 3.3-3.4).

Nu van de zijde van de werknemer ook geen andere uitleg van artikel 18 lid 5 CAO was verdedigd – de werknemer heeft niet betoogd dat artikel 18 lid 5 CAO zou vereisen dat hij afzonderlijk heeft ingestemd met het lagere loon van de gewijzigde functie23.– is het beginpunt van de redenering van het hof, dat het in deze zaak gaat om de uitleg van artikel 18 lid 5 CAO en dat partijen een verschillende uitleg geven aan deze bepaling (rov. 3.4), nogal verwarrend.

Het hof overweegt in rov. 3.6 dan het volgende:

“3.6 [eiser] heeft niet betwist dat hij sedert 2013 andere werkzaamheden vervuld dan die van chef assemblage. Hij vervult feitelijk de functie van gespecialiseerd productiemedewerker. Het hof is van oordeel dat aldus sprake is van een gewijzigde functie. [eiser] is de gewijzigde functie sedert 2013 en tot op heden gaan vervullen en heeft hem daarmee ook geaccepteerd. Aldus is artikel 18 lid 5 van de CAO van toepassing. Het betoog van [eiser] faalt, en het daarop gebaseerde oordeel van de kantonrechter is onjuist. Het tweede onderdeel van grief I slaagt ook.”

In deze overweging zijn de volgende elementen te onderscheiden:

Onderdeel I is met verschillende motiveringsklachten en een rechtsklacht gericht tegen de overwegingen genoemd onder (i) en (ii). Onderdeel II (en de klacht onder I.5) is gericht tegen de onder (iii) genoemde overweging. Onderdeel III is een voortbouwende klacht.

Onderdeel I

Bij onderdeel I betoogt [eiser] in de eerste plaats dat het hof een aantal essentiële stellingen heeft gepasseerd. Het hof is eraan voorbij gegaan dat hij heeft betwist dat hij sinds 2013 andere werkzaamheden vervult dan die van chef assemblage, en dat hij bovendien heeft betwist dat zijn functie is gewijzigd. Daarbij gaat het om de volgende stellingen, kort weergegeven:24.

(i) Alleen de functiebenaming van [eiser] is in 2011 gewijzigd (van ‘Chef Assemblage’ in ‘Gespecialiseerd Productiemedewerker’), maar de functie-inhoud is gelijk gebleven (procesinleiding in cassatie onder 1);25.

(ii) Bogra heeft de functie van [eiser] in de loop der jaren steeds lichter gemaakt. [eiser] heeft niet ingestemd met een vermindering van taken en verantwoordelijkheden (procesinleiding in cassatie onder 2);26.

(iii) [eiser] was werkzaam bij de assemblage van voorgeproduceerde panelen. Die werkzaamheden zijn door de reorganisatie niet veranderd en de reorganisatie heeft dan ook geen gevolgen gehad voor de functie van de werknemer (procesinleiding in cassatie onder 3);27.

(iv) [eiser] is geen andere functie gaan vervullen sinds de reorganisatie in 2010/2012 (procesinleiding in cassatie onder 3);28.

(v) Een deel van de productie, namelijk de voorproductie, is uitbesteed aan derden. Dit is niet het deel waarin [eiser] werkzaam was en is. Dat deel van de werkzaamheden bij Bogra is feitelijk ongewijzigd gebleven (procesinleiding in cassatie onder 4).29.

Voor wat betreft de gestelde betwisting dat de werknemer sedert 2013 andere werkzaamheden vervult dan die van chef assemblage, is allereerst van belang dat [eiser] niet heeft betwist dat hij op enig moment andere werkzaamheden is gaan verrichten dan die van chef assemblage.30.Uit de stelling onder (i), gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande stelling in de inleidende dagvaarding onder 12, blijkt dat [eiser] van mening is dat hij reeds vóór de reorganisatie niet meer de tot het takenpakket van chef assemblage horende werkzaamheden verrichtte. De stellingen onder (ii), (iii) en (iv) komen er in essentie op neer dat de reden voor deze verandering volgens [eiser] niet gelegen was in de door Bogra doorgevoerde reorganisatie, maar in andere omstandigheden. Ook met deze stellingen betwist [eiser] derhalve in de kern níet dat sprake is geweest van een gewijzigd takenpakket; zijn stellingen houden slechts in dat dat gewijzigde takenpakket niet het gevolg was van de reorganisatie. Ten slotte komt stelling (v) erop neer dat een deel van de werkzaamheden van [eiser] onveranderd is gebleven. Daarmee wordt in feite erkend dat een ander deel van de werkzaamheden wél is gewijzigd.Het voorgaande betekent dat [eiser] in essentie niet heeft betwist dat een deel van zijn werkzaamheden in de loop der tijd is gewijzigd, en (voor dat deel) niet meer passen bij de werkzaamheden van chef assemblage. Daarmee is ’s hofs oordeel dat [eiser] niet heeft betwist dat zijn functie is gewijzigd, niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk – en niet onbegrijpelijk – geen doorslaggevend belang toegekend aan het moment en de reden voor de wijziging van de werkzaamheden.

De motiveringsklachten uit onderdeel I falen derhalve.

Onderdeel II

Bij onderdeel II klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof dat sprake is van aanvaarding van een gewijzigde functie, onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is, gelet op de vaststelling van het hof in rov. 2.9 dat:

- de werknemer bij brief van 15 juli 2013 aan Bogra kenbaar heeft gemaakt niet akkoord te gaan met wijziging van de overeengekomen arbeidsvoorwaarden, bestaande uit het toekennen van een andere functie en verlaging van het loon en

- Bogra bij brief van 6 augustus 2013 haar standpunt heeft gehandhaafd en heeft meegedeeld dat indien de wijzigingen niet worden geaccepteerd, deze eenzijdig doorgevoerd zullen worden.

Deze klacht slaagt. Nu vast staat dat [eiser] bij herhaling heeft geprotesteerd bij Bogra tegen de indeling in een andere functie met een daarbij behorend lager loon, is niet in te zien op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden heeft aanvaard. Met zijn protest heeft [eiser] immers verklaard aan de werkgever dat hij de gewijzigde functie met een lager loon juist níet aanvaardt.

Als het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat [eiser] ondanks zijn herhaalde protesten de gewijzigde werkzaamheden feitelijk wél is gaan uitvoeren, impliceert dat hij daarmee de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden heeft aanvaard, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting. Dit is niet te verenigen met het arrest [A] /CZ,31.waarin is geoordeeld dat sprake moet zijn van welbewuste instemming van de werknemer met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.3-3.4). Het onder protest uitvoeren van werkzaamheden laat zich immers niet kwalificeren als ‘welbewuste instemming’.

Daarbij is bovendien te bedenken dat een werknemer in een situatie als de onderhavige weinig anders kán dan de hem opgedragen werkzaamheden toch uit te voeren, zij het onder protest. Als hij zou weigeren om de hem opgedragen werkzaamheden uit te voeren, loopt hij het aanzienlijke risico dat de werkgever overgaat tot het inhouden van zijn loon (art. 7:628 BW). Bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten is immers een van de kernverplichtingen van de werknemer.32.Bij het stopzetten van de loonbetaling, zou de werknemer zich gedwongen zien om een loonvordering in te stellen, waarbij hij dan zal moeten betogen dat geen sprake is van het weigeren van de ‘bedongen arbeid’ omdat de functie ándere werkzaamheden inhoudt. Als de rechter niet meegaat in dat betoog, heeft de werknemer geen aanspraak op loon. De weigering om opgedragen werkzaamheden uit te voeren kan bovendien leiden tot ontslag: werkweigering kan kwalificeren als verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en daarmee een ontslag op de e-grond rechtvaardigen (art. 7:669 lid 3 onder e BW).33.

Dat een werknemer deze risico’s niet wil nemen en ‘onder protest’ de gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden gaat vervullen, kan hem dan ook redelijkerwijs niet worden tegengeworpen. Zie in vergelijkbare zin Bouwens en Duk over situaties waarin een werknemer zich geconfronteerd ziet met een wijzigingsvoorstel van de werkgever (mijn onderstreping):34.

“Opgemerkt zij nog dat vaak niet duidelijk is waartoe toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria [A-G: uit [B] /Mammoet] in een concreet geval leidt. Wij zouden in dat verband tot uitgangspunt willen nemen dat voor de vraag of in een individueel geval en zonder wijzigingsbeding een werknemer zich moet neerleggen bij een voorstel van de werkgever tot wijziging, een zwaardere toets dient te gelden dan die van art. 613. In geval van twijfel kan een praktische benadering zijn dat de werknemer het aanbod van de werkgever onder protest aanvaardt en zich de bevoegdheid voorbehoudt een oordeel van de rechter te vragen. Hoewel de benadering van de Hoge Raad zulks niet uitsluit, past de rechter ons inziens grote terughoudendheid als het gaat om aanpassing in de primaire arbeidsvoorwaarden, zoals de hoogte van het loon.”

Ik zou menen dat de hier bepleite benadering meer is dan alleen praktisch: het is ook de enige redelijke benadering. Het is de werkgéver die een wijziging van de arbeidsvoorwaarden nastreeft; het ligt dan ook op zijn weg om hetzij de welbewuste instemming van de werknemer te verkrijgen, hetzij te komen tot een rechtens aanvaardbare eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden (zie onder 3.7 e.v.). Hiermee is niet te verenigen dat de werknemer gedwongen zou zijn om zijn loon of baan op het spel te zetten, om de werkgever duidelijk te maken dat hij niet instemt met de voorgestelde wijziging.

Kortom, de werknemer die onder protest werkzaamheden uitvoert die behoren bij een in opdracht van de werkgever vervulde gewijzigde functie waaraan een lager loon is verbonden, kan niet worden tegengeworpen dat hij door het feitelijk vervullen van de gewijzigde functie deze ‘dus’ heeft aanvaard. Het hof is er dan ook ten onrechte vanuit gegaan dat [eiser] met het sedert 2013 vervullen van de gewijzigde functie van gespecialiseerd productiemedewerker, deze functie daarmee ook heeft geaccepteerd (in de zin van artikel 18 lid 5 CAO). De onderdelen I en/of II slagen ook voor zover zij een rechtsklacht met deze strekking behelzen.

Hierbij is ten slotte nog op te merken dat de onderhavige zaak zich erdoor kenmerkt dat (een deel van) de werkzaamheden van [eiser] in de loop van een aantal jaren geleidelijk zijn gewijzigd. Dat zal zich in de praktijk veel vaker voordoen. Werknemers zien zich regelmatig geconfronteerd met nieuwe taken, die niet tot de oorspronkelijk ‘bedongen arbeid’ behoorden. Daarvoor is zeker niet altijd een interne reorganisatie vereist, al dan niet in combinatie met een nieuw functiegebouw. Zo kunnen werkzaamheden veranderen doordat nieuwe machines of nieuwe technologische ontwikkelingen bepaalde werkzaamheden overbodig maken of andersoortige werkzaamheden vereisen, doordat collega’s vertrekken of afwezig zijn waardoor werkzaamheden van hen moeten worden overgenomen (of juist het omgekeerde: de komst van nieuwe collega’s die taken overnemen), of doordat externe omstandigheden, zoals een veranderende markt, een andere invulling van de oorspronkelijke functie vergt. Vaak zal sprake zijn van een geleidelijk proces, waarbij niet één duidelijk moment is aan te wijzen waarop sprake is van een ‘gewijzigde functie’. Van werknemers zal in het algemeen worden gevergd dat zij zich flexibel opstellen en bereid zijn om ook werkzaamheden die buiten hun oorspronkelijke takenpakket (het werk ‘waarvoor je bent aangenomen’) liggen, gewoon uit te voeren.

Dit maakt het des te onredelijker om een werknemer die zich uiteindelijk, na verloop van een aantal jaren, geconfronteerd ziet met een ‘uitgeklede functie’ en dán te horen krijgt dat daarbij een lager salaris behoort, tegen te werpen dat hij al eerder de gewijzigde functie met een daaraan verbonden lager loon ‘heeft aanvaard’. Een dergelijke benadering zou in de hand werken dat een werknemer die zijn rechten wil veiligstellen, steeds kenbaar moet maken dat wijzigingen in zijn oorspronkelijke takenpakket niet zijn instemming hebben, althans niet tot de oorspronkelijke ‘bedongen arbeid’ behoren. Dat is bepaald ongewenst en past ook niet bij de eisen aan ‘de moderne werknemer’, die juist moet openstaan voor veranderingen en multi-inzetbaar moet zijn in een veranderende arbeidsmarkt.

Onderdeel III behelst een voortbouwende klacht en slaagt derhalve eveneens.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G