HR, 09-11-2007, nr. C06/157HR

C06/157HR

Mr. Timmerman

Zitting d.d. 13 juli 2007

conclusie inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 [Verweerder] heeft pluimveeverlaadbedrijf [eiseres] op 19 mei 1998 gedagvaard voor de kantonrechter en betaling van [eiseres] gevorderd van verschillende bedragen, met name achterstallig loon:

- fl. 22.071,12 bruto aan achterstallig loon over de periode van week 27 in het jaar 1995 tot en met week 20 in het jaar 1998;

- fl. 862,55 bruto per week vanaf week 21 in het jaar 1998, onder aftrek van het feitelijk vanaf deze datum betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging (te stellen op maximaal 50% van het achterstallig loon) en de wettelijke rente;

- fl. 2.109,32 bruto vakantietoeslag over de periode van 1 juli 1996 tot 1 juli 1997;

- fl. 12.090,22 wegens wettelijke verhoging over het achterstallig loon tot en met week 20 in het jaar 1998 en de gevorderde vakantietoeslag;

- de gebruikelijke nevenvorderingen.

1.2 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij op 20 februari 1993 bij [eiseres] in dienst is getreden voor onbepaalde tijd in de functie van pluimveelader tegen een loon van aanvankelijk fl. 550,- netto per week, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en met ingang van 1 januari 1997 voor fl. 600,- netto per week, ook te vermeerderen met vakantietoeslag. [Verweerder] heeft gesteld dat [eiseres] met ingang van 1 januari 1995 eenzijdig de loonbetaling tijdens ziekte heeft gewijzigd. Tot 1 januari 1995 werd 100% van het loon uitbetaald, maar vanaf dat tijdstip slechts 70 %. Bovendien gelden sinds dat moment twee wachtdagen. Daarbij heeft [eiseres] zich het recht voorbehouden om een boete van fl. 250,- per dag op te leggen en een vakantiedag in te houden. [Verweerder] heeft met deze wijzigingen nooit ingestemd. [Verweerder] vordert met name achterstallig loon over de dagen na 1 januari 1995 waarop hij ziek is geweest.

1.3 [Eiseres] heeft de vorderingen van [verweerder] betwist en gesteld dat zij inderdaad tot 1 januari 1995 in geval van ziekte het loon volledig heeft doorbetaald, maar ten gevolge van gewijzigde wetgeving op het gebied van de ziektewet-uitkeringen met haar voltallige personeel met ingang van 1 januari 1995 nieuwe afspraken heeft gemaakt. Die afspraken houden onder andere in dat in geval van ziekte slechts 70% van het loon wordt uitbetaald, terwijl er twee wachtdagen per ziekmelding in acht worden genomen. Tijdens deze wachtdagen bestaat er geen uitkerings- of inkomensaanspraak. Deze afspraken zijn door [eiseres] indertijd op schrift gesteld en aan alle werknemers in een bijeenkomst zowel in het Nederlands als het Turks toegelicht. Alle werknemers hebben volgens [eiseres] bij die gelegenheid met de nieuwe regeling ingestemd. [Eiseres] heeft vanaf 1 januari 1995 op basis van de nieuwe afspraken gehandeld. Zij heeft nimmer ervaren dat werknemers daar bezwaren tegen hadden.

1.4 De kantonrechter heeft in zijn (tussen-)vonnis van 23 december 1999 overwogen dat [eiseres] zal worden toegelaten te bewijzen dat met ingang van 1 januari 1995 tussen partijen is afgesproken dat voortaan bij ziekte 70% van het nettoweekloon zou worden betaald met inachtneming van twee wachtdagen per ziekmelding, nu [verweerder] dit heeft betwist. [Eiseres] heeft drie getuigen laten horen: haar directeur [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. In de contra-enquête heeft [verweerder] zichzelf als getuige laten horen en verder [getuige 4] en [getuige 5].

1.5 De kantonrechter heeft in zijn (eind-)vonnis van 1 februari 2001 geoordeeld dat de getuigenverklaringen aan de zijde van [eiseres] consistenter zijn dan die aan de zijde van [verweerder], dat vast is komen te staan dat er een personeelsvergadering is geweest waarbij [verweerder] aanwezig is geweest en de hierboven genoemde brief op begrijpelijke wijze is uitgelegd en er door geen van de personeelsleden bezwaar is gemaakt tegen de nieuwe ziekteregeling, ook niet door [verweerder]. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat is gebleken dat [verweerder] niet heeft geprotesteerd tegen de toepassing van de nieuwe ziekteregeling op hem bij eerdere ziekte dan de ziekte die juist is voorafgegaan aan het einde van het dienstverband. De kantonrechter heeft overwogen dat [verweerder] heeft verklaard dat hij daartegen bij [eiseres] heeft geprotesteerd, maar deze verklaring weegt niet op tegen de andersluidende verklaringen van directeur [eiseres] en [getuige 2]. [Eiseres] mocht er volgens de kantonrechter onder de vastgestelde omstandigheden op vertrouwen dat [verweerder] instemde met de voorgestelde nieuwe ziekteregeling. Daarmee is die regeling naar het oordeel van de kantonrechter gaan behoren tot de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] integraal afgewezen.

1.6 [Verweerder] is in hoger beroep gekomen en heeft drie grieven aangevoerd. In cassatie is met name de tweede grief van belang. Deze is gericht tegen het oordeel dat de werkgever op grond van de door de kantonrechter vastgestelde omstandigheden erop mocht vertrouwen dat [verweerder] instemde met de nieuwe ziekteregeling. [Eiseres] heeft onder meer verweer gevoerd door zich te beroepen op verjaring.

1.7 De tweede grief van [verweerder] houdt in dat de kantonrechter een onjuiste toets gehanteerd heeft en het door [eiseres] geleverde bewijs verkeerd gewaardeerd heeft. Met betrekking tot de toets wordt door de rechtbank verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999, JAR 1999, 131(2) waarin te lezen is

"Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, mag de werkgever slechts erop vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een voorstel tot salarisverlaging, zonder voorafgaand overleg met de werknemers gedaan op een door de werkgever met haar voltallig personeel gehouden vergadering, indien uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel."

De rechtbank heeft geoordeeld het standpunt van [verweerder] te delen dat deze regel evenzeer van toepassing is op een voor de werknemer als verslechtering aan te merken wijziging van de betaling van loon tijdens ziekte. Materieel bezien is dat niets anders dan een salarisverlaging. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres], gelet op de afgelegde verklaringen, in onderlinge samenhang bezien en in het licht van de door [verweerder] overgelegde brieven, er niet in is geslaagd om het haar opgedragen bewijs te leveren, ongeacht of die vraag beoordeeld dient te worden naar de letter van de bewijsopdracht of de uitleg die de kantonrechter in zijn eindvonnis aan die bewijsopdracht heeft gegeven. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat door [eiseres] geen incidenteel appel is ingesteld, zodat er geen aanleiding is voor verdere bewijslevering aan haar kant.

1.8 In haar tussenvonnis van 29 oktober 2003 heeft de rechtbank partijen opgedragen om haar bij akte te voorzien van een specificatie van de gevorderde bedragen.

1.9 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 8 september 2004 geoordeeld dat het door [verweerder] gevorderde (en thans toegelichte) tekort voornamelijk is ontstaan door hetzij het toepassen van wachtdagen, hetzij onvolledige doorbetaling van loon tijdens ziekte, hetzij boetes, hetzij een onbekende reden voor niet betaling. [Verweerder] heeft gesteld een nadere specificatie niet te kunnen leveren. Omdat van een werkgever verwacht mag worden dat hij de betalingsgegevens voor een periode van ten minste 10 jaren bewaart en gelet op de verhouding tussen werkgever en werknemer heeft de rechtbank [eiseres] opgedragen bewijs te leveren van hetgeen daadwerkelijk in de periode van week 27 in het jaar 1995 tot en met week 20 van het jaar 1998 en als vakantietoeslag voor 1997 netto aan [verweerder] is uitbetaald en, indien betaling achterwege is gebleven, wat daarvan de reden is. Voor zover de vordering van [verweerder] ziet op achterstallige betaling van loon na week 20 in het jaar 1998 (d.i. vanaf een jaar na de eerste ziekmelding van [verweerder]) heeft de rechtbank aan [verweerder] opdracht gegeven om feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat hij vanaf 12 juni 1998, de datum waarop hij wederom gedeeltelijk arbeidsgeschikt was, niet in staat was voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt was arbeid voor [eiseres] te verrichten.

1.10 In haar eindvonnis van 22 februari 2006 heeft de rechtbank naar aanleiding van de door [eiseres] en [verweerder] overgelegde gegevens geoordeeld dat [verweerder] niet is geslaagd in zijn bewijs dat hij vanaf 12 juni 1998 niet in staat was om voor het gedeelte dat hij arbeidsgeschikt was (andere passende) arbeid voor [eiseres] te verrichten. De vordering over de periode vanaf deze datum wordt door de rechtbank afgewezen. Ten aanzien van de vordering voor zover die ziet op de periode vóór de laatstgenoemde datum heeft de rechtbank de vonnissen waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen:

- een bedrag van € 6.724,12 netto (na verrekening van een door [eiseres] verrichte onverschuldigde betaling),

- te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad € 2.138, 44,

- te vermeerderen met de wettelijke rente;

- een bedrag van € 2.148,79 in verband met door [verweerder] aan [eiseres] betaalde proceskosten.

De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en ten slotte de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd.

1.11 [Eiseres] heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

2. Inleiding: bewijslast t.a.v. toestemming werknemer met verlaging loon

In zijn arrest van 9 september 1994 (NJ 1995, 113 m.nt. PAS) heeft de Hoge Raad een antwoord gegeven op de vraag op wie van partijen de bewijslast rust met betrekking tot de instemming van de werknemer met loonsverlaging. Rov. 3.4 luidt:

"Bij de beoordeling (...) moet worden vooropgesteld dat, wanneer een werkgever tegen een loonvordering van een werknemer het verweer voert dat het oorspronkelijk overeengekomen loon in een later stadium met toestemming van de werknemer is verlaagd, en de werknemer die toestemming gemotiveerd betwist, de bewijslast rust op de werkgever. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de werknemer weliswaar stelt met de verlaging te hebben ingestemd, doch aan die stelling de toevoeging verbindt dat hij slechts met een tijdelijke verlaging heeft ingestemd. Op de werkgever rust dan de bewijslast ten aanzien van zijn stelling dat de loonsverlaging waarmee de werknemer heeft ingestemd een blijvend karakter heeft."

In zijn arrest van 4 december 1998 (NJ 1999, 547, m.nt. PAS) heeft de Hoge Raad deze regel herhaald in rov. 3.4:

"(...) Het onderdeel berust blijkens de toelichting op het in HR 9 september 1994 (...), NJ 1995, 113 aanvaarde uitgangspunt dat, wanneer een werkgever tegen een loonvordering van een werknemer het verweer voert dat het oorspronkelijk overeengekomen loon in een later stadium met toestemming van de werknemer is verlaagd, en de werknemer die toestemming gemotiveerd betwist, de bewijslast rust op de werkgever."

De relevante passage in het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 1999 (NJ 1999, 509, rov. 3.3) komt erop neer dat een werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met een voorstel tot verlaging van het salaris, dat zonder voorafgaand overleg is gedaan op een met het voltallig personeel gehouden vergadering, indien ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel door de werknemer. A-G Hartkamp heeft in zijn conclusie bij het arrest tevens de aard van de rechtsbetrekking betrokken (zie onderdeel 6, tweede al.). Volgens Hartkamp is het niet uitgesloten dat een werkgever op grond van een verklaring of gedraging van een werknemer op diens instemming mag vertrouwen, maar het ligt voor de hand dat een zodanige instemming niet te snel mag worden aangenomen. Op de werkgever rust een onderzoeksplicht in.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit verschillende onderdelen die hierna achtereenvolgens aan de orde komen. Het middel is m.i. niet zeer helder opgebouwd. Ik heb moeite gehad eruit klachten te destilleren.

3.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 11 van het bestreden tussenvonnis van 29 oktober 2003. Het onderdeel voert aan dat voor zover de rechtbank er van is uitgegaan dat de kantonrechter in rov. 2.5 van zijn vonnis van 23 december 1999 -met betrekking tot het formuleren van de bewijsopdracht aan [eiseres]- een bindende eindbeslissing zou hebben gegeven, de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De kantonrechter is volgens [eiseres] inhoudelijk op deze bewijsbeslissing teruggekomen en was hier vrij in. De kantonrechter heeft volgens [eiseres] in rov. 2.7 van zijn eindvonnis d.d. 1 februari 2001 geoordeeld dat [verweerder] het recht heeft verwerkt om tegen de per 1 januari 1995 gewijzigde regeling bij ziekte te ageren en de rechtbank heeft dit miskend.

3.3 Het onderdeel mist n.m.m. feitelijke grondslag. Het oordeel van de kantonrechter moet m.i. in de sleutel van de vertrouwensleer worden geplaatst. Het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op de omstandigheid dat [eiseres] er onder de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat [verweerder] instemde met de nieuwe ziekteregeling en die regeling is gaan behoren tot de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. Dit oordeel van de kantonrechter vindt zijn grond in het niet maken van bezwaar door [verweerder] alsmede op de omstandigheid dat vast zou zijn komen te staan dat [verweerder] niet zou hebben geprotesteerd tegen toepassing van de nieuwe ziekteregeling. Het oordeel van de kantonrechter is tot stand gekomen op basis van een beoordeling van het in de procedure in eerste aanleg geleverde bewijs door [eiseres]. Dit alles heeft niets van doen met een bindende eindbeslissing en rechtsverwerking.

3.4 De bij de beoordeling van deze problematiek aan te leggen maatstaf wordt op bladzijde 5 (tweede alinea) van de cassatiedagvaarding inhoudelijk door [eiseres] bestreden.

3.5 De door de rechtbank aangelegde maatstaf is n.m.m. juist, zoals in de inleiding op de behandeling van het cassatiemiddel aan de orde is gekomen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 11 van het eerste tussenvonnis (derde alinea) begrijpelijk uiteengezet dat de door [eiseres] voorgestane wijziging van het beleid met betrekking tot betaling van loon tijdens ziekte als een verslechtering van de geldende regeling is aan te merken en in die zin materieel niets anders is dan een salarisverlaging. Dat de nieuwe regeling in een individueel geval onder omstandigheden juist positief kan uitwerken (te weten in het geval een werknemer niet ziek wordt), doet hieraan n.m.m. niet af: de regeling is immers van toepassing op werknemers die ziek worden. In dat geval is de nieuwe regeling in financieel opzicht ongunstiger dan de bestaande regeling. Ook dit onderdeel faalt.

3.6 Op bladzijde 5 van de cassatiedagvaarding is tevens een klacht ten aanzien van de door de rechtbank gebezigde waardering van het door partijen geleverde bewijs opgenomen. De klacht is eveneens gericht tegen rov. 11 van het eerste tussenvonnis van de rechtbank van 29 oktober 2003 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] er niet in is geslaagd om het haar opgedragen bewijs te leveren. [eiseres] klaagt in cassatie dat de rechtbank op grond van de devolutieve werking van het appel na vernietiging de verweren van [eiseres] met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering van [verweerder] alsmede haar beroep op rechtsverwerking opnieuw had dienen te beoordelen en dit ten onrechte niet heeft gedaan.

3.7 Op grond van art. 152 lid 2 Rv. is de waardering van het bewijs aan de rechter overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. De rechter moet zijn oordeel ten aanzien van het al dan niet geleverd zijn van het bewijs wel motiveren, maar op het punt van de bewijswaardering is deze motivering beperkt. De waardering van het bewijs is verder voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt: zij kan in een cassatieprocedure slechts beperkt worden getoetst. De bestreden bewijswaardering is m.i. niet onbegrijpelijk. De vordering die door de rechtbank beoordeeld diende te worden is nu eenmaal de loonvordering van [verweerder]. De rechtbank heeft de juiste maatstaf bij de beoordeling aangelegd en heeft op grond van de in eerste aanleg gehoorde getuigen en afgelegde verklaringen geoordeeld dat [eiseres] er niet in is geslaagd om het door de kantonrechter opgedragen bewijs te leveren. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat de kantonrechter aan het einde van de procedure in eerste aanleg een andere uitleg aan de oorspronkelijk gegeven bewijsopdracht heeft gegeven en met het oog hierop geoordeeld dat [eiseres] er niet in is geslaagd het bewijs te leveren ongeacht of uitgegaan wordt van de letter van de bewijsopdracht of van de uitleg die de kantonrechter er later aan gegeven heeft. In deze procedure is van doorslaggevende betekenis geacht of de werkgever kon bewijzen dat de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werkgever was gewijzigd op het punt van de financiële regeling bij ziekte. Indien de werkgever, die dit dient te bewijzen, hierin niet slaagt, is de arbeidsovereenkomst ongewijzigd gebleven en diende de loonvordering van de werknemer -voor zover hierop terecht gebaseerd- in beginsel te worden toegewezen. Dit oordeel is begrijpelijk. In de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek heb ik geen argumenten aangetroffen die de rechtbank bovendien nog in aanmerking had dienen te nemen. De klacht dient te falen.

3.8 De klacht in cassatie dat [eiseres] zich in de procedure heeft beroepen op rechtsverwerking dient m.i. te worden afgewezen omdat de cassatieklacht niet voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel plegen te worden gesteld op grond van art. 407 lid 2 Rv. Uit de processtukken is mij niet gebleken dat [eiseres] zich heeft beroepen op rechtsverwerking, anders dan dat hij dit -slechts- in zijn cassatiemiddel uitdrukkelijk aan de orde stelt. Uit de processtukken blijkt m.i. wel dat [eiseres] zich in feitelijke instanties heeft beroepen op verjaring. Dat beroep is door de rechtbank al in het eerste tussenvonnis van 29 oktober 2003 (zie rov. 7, eerste alinea) verworpen. Ook deze klacht faalt.

3.9 Ten slotte betoogt [eiseres] in cassatie dat de rechtbank enige van haar essentiële stellingen heeft gepasseerd zonder deze te behandelen (cassatiedagvaarding, blz. 6, tweede helft).

3.10 [Eiseres] geeft hierbij niet aan welke stellingen als essentieel voor de beoordeling kunnen worden betiteld en welke door de rechtbank buiten behandeling zijn gelaten. Hierdoor voldoet ook dit onderdeel van het cassatiemiddel niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel kunnen worden gesteld (zie art. 407 lid 2 Rv). Dit onderdeel dient eveneens te falen.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad

der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de kantonrechter te Eindhoven d.d. 23 december 1999, rov. 2 en het bestreden tussenvonnis van de rechtbank d.d. 29 oktober 2003, rov. 1 t/m 4.

2 NJ 1999, 509, rov. 3.3.

3 Art. 402 Rv: het bestreden eindvonnis dateert van 22 februari 2006 en de cassatiedagvaarding is op 19 mei 2006 uitgebracht.