HR, 18-06-2010, nr. 08/04766

Een woning(bouw)corporatie of woningbouwvereniging is een organisatie die zich richt op het bouwen, beheren en verhuren van betaalbare woonruimte. Doordat de Nederlandse overheid het bouwen van goede en goedkope woningen grotendeels aan deze organisaties heeft overgelaten, heeft de woningbouwcorporatie in Nederland een centrale rol in de volkshuisvestingssector gekregen. De taken van de corporaties, d.w.z. toegelaten instellingen krachtens artikel 70 Woningwet, zijn door het Ministerie van VROM neergelegd in het Besluit beheer sociale-huursector.6. De overheid beperkt zich tot het geven van regels en het houden van toezicht op de corporaties.

De verboden onderhuur van woningen die bestemd zijn voor minder draagkrachtigen brengt de verwezenlijking van de doelstellingen van de woningbouwcorporaties in het gedrang, zo blijkt bijvoorbeeld uit het Handboek aanpak woonfraude voor corporaties en gemeenten van het Ministerie van VROM.7. De woningbouwcorporaties kunnen de woningen niet eerlijk verdelen, hebben lagere inkomsten als gevolg van het niet vrijkomen van de woningen, en krijgen te maken met extra uitgaven voor de leefbaarheid van de omgeving; de onderhuur wordt inmiddels krachtig bestreden door corporaties en gemeenten gezamenlijk.8.

Illegale onderhuur van sociale huurwoningen komt in Amsterdam veel voor. Het hof beschouwt dit blijkens rov. 4.8 (in cassatie in zoverre onbestreden) als een feit van algemene bekendheid. De literatuur noemt percentages tot 20%. Ymere heeft verwezen naar een voorzichtige schatting van 10%.9.

Woningbouwcorporaties kunnen verschillende privaatrechtelijke middelen inzetten om illegale onderhuur tegen te gaan. Naast ontruiming van de woning, kan schadevergoeding worden gevorderd van de huurder wegens tekortschieten in de nakoming van de huurovereenkomst.10. De schadevergoeding kan op verschillende manieren worden begroot. Zo heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak als schade toegewezen het verschil tussen de door de onderverhurende huurder aan de woningbouwvereniging betaalde huur ad € 419,01 per maand en de hogere huur ad € 524,88 per maand die de woningbouwvereniging had kunnen vragen van een nieuwe huurder. Deze hogere huur is het bedrag dat de woningbouwvereniging volgens het puntensysteem maximaal in rekening zou hebben mogen brengen.11. Bij deze wijze van schadebegroting bestaat de mogelijkheid dat de illegaal onderverhurende huurder nog voordeel behoudt bij de illegale onderhuur, namelijk wanneer de onderhuur meer oplevert dan de maximale huur volgens het puntensysteem. Dat laatste ligt voor de hand nu de onderhuur wordt bepaald aan de hand van vraag een aanbod; in ieder geval was daarvan sprake in de onderhavige casus waarin de inkomsten uit de onderhuur (ruim) € 1.000 per maand beliepen.12.

Woningcorporaties zijn daarom op zoek gegaan naar manieren om illegale onderhuur ook financieel onaantrekkelijk te maken. Eén manier is om winstafdracht te vorderen op basis van artikel 6:104 BW. Een andere manier is om in de huurovereenkomst dan wel de daarbij behorende algemene voorwaarden een voorziening te treffen, zoals een boetebeding of een contractuele verplichting tot winstafdracht.13. Deze tweede methode is, als ik het goed zie, van wat recentere datum. In ieder geval kan zij alleen worden toegepast wanneer de huurovereenkomst een dergelijke voorziening bevat.

Met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 6:104 BW in het geval van onderhuur is de onderhavige uitspraak van het hof betiteld als een ‘doorbraak’ en als ‘van zeer groot belang in de strijd tegen illegale onderhuur’.14. Zij is inmiddels door hetzelfde hof herhaald in een bodemprocedure tussen Ymere en een andere huurder.15. Ymere spreekt in haar schriftelijke toelichting sub 5 van een principiële vraag.

Zoals uit het bovenstaande al blijkt, speelt de onderhavige zaak zich af in het kader van de effectieve bestrijding van illegale onderhuur in de sociale huursector. Dit aspect komt ook in het bestreden arrest tot uitdrukking in rov. 4.8 (over de winstafdracht) en in rov. 4.10 (over het spoedeisend belang). Ik wijs ook hierom op dit aspect, omdat m.i. niet op voorhand gezegd kan worden dat een afweging die de rechter in dit kader maakt, ook zonder meer zal gelden in alle andere gevallen, zoals bijvoorbeeld die van particuliere verhuur van woningen.16. Voorts gaat het hier om onderhuur waarbij de huurder zelf de woning niet meer bewoont, maar deze geheel aan een of meer anderen heeft onderverhuurd.

Het middel opent met een algemeen geformuleerde klacht tegen rov. 4.6–4.11 en het dictum. Daarna valt het middel uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich op het ontbreken van spoedeisend belang, het tweede onderdeel bestrijdt grotendeels de toewijzing van de vordering op grond van art. 6:104 BW.

Alinea 2.1 van het middel valt rov. 4.10 aan.17. Daarin gaat het hof, volgens het middel, uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de maatstaf van spoedeisendheid als bedoeld in art. 254 Rv, meer in het bijzonder ten aanzien van een geldvordering in kort geding. Het middel stelt op pagina 3 t/m 6 van de cassatiedagvaarding m.i. de hieronder genoemde vier klachten aan de orde.

Eerste klacht: het hof had de vraag of er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening was, moeten afwegen aan de hand van de belangen van beide partijen, waarbij het gaat om het spoedeisend belang tot betaling van een geldsom ten opzichte van het belang van de huurder (p. 3 cassatiedagvaarding).18.

Tweede klacht: ook voldoet het hof niet aan de op hem in het kader van een geldvordering in kort geding rustende verzwaarde motiveringsplicht. Op de gerechtvaardigde belangen van de huurder is het hof niet ingegaan, zodat van een afweging van belangen hetzij geen sprake is geweest, hetzij het hof daarvan onvoldoende blijk heeft gegeven (p. 3 cassatiedagvaarding).19. Dit wordt als volgt nader uitgewerkt in:

Derde klacht: dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst en daarbij een krachtig signaal wenst uit te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, is niet een spoedeisend belang in de zin van art. 254 Rv (p. 3 cassatiedagvaarding).

Dit punt wordt ook aan de orde gesteld in nr. i op p. 4 van de cassatiedagvaarding.22. Daar wordt het volgende gesteld. Een spoedeisend belang kan en mag niet gelegen zijn in een ‘zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument te verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur’ en evenmin zijn vervat in het geven van een ‘krachtig signaal dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is’, nu een kort geding bedoeld is als een voorlopige procedure waarin een noodvoorziening en/of een noodverband wordt getroffen in een rechtsrelatie tussen partijen. Dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst ter afschrikking van derden — die bovendien een punitatief karakter zou moeten hebben — is niet een (spoedeisend) belang in de zin van art. 254 Rv, het hof heeft dit miskend dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Vierde klacht: bij nr. iv op p. 5–6 van de cassatiedagvaarding wordt ten slotte geklaagd,23. dat het hof miskent dat de woningbouwvereniging niet heeft voldaan aan haar stelplicht voor het vereiste van spoedeisend belang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Uit het aangevoerde probleem van onderhuur volgt niet waarom het signaal zo spoedeisend is, dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Uit de uitspraak van 17 december 2007 in een bodemprocedure (prod. 2 bij MvA/MvE) blijkt dat die signaalfunctie al is bereikt met die uitspraak, en dat evenzeer tegen de huurder een bodemprocedure kan worden opgestart, aldus het middel.

Ik begin met de achtergrond te schetsen, waartegen de klachten moeten worden beoordeeld.

Art. 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter bevoegd is een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven, in alle spoedeisende zaken waarin deze, gelet op de belangen van partijen, is vereist. De aard van het kort geding brengt met zich mee dat voor uitspraken in kort geding in beginsel minder strenge motiveringseisen gelden. De uitspraak dient echter tenminste zodanig te zijn gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.24.

Voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding gelden volgens vaste rechtspraak de volgende drie voorwaarden:25.

Daarbij geldt dat, mede met het oog op het restitutierisico, terughoudendheid op zijn plaats is bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding en dat van een partij die een zodanige voorziening vraagt — en van de rechter die haar toewijst — mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden.27. In verband hiermee worden aan de motivering van het oordeel van de kortgedingrechter over de aanwezigheid van een spoedeisend belang verzwaarde motiveringseisen gesteld. Voor het overige gelden voor de motivering geen zwaardere eisen dan in het algemeen aan de motivering van een uitspraak in kort geding moeten worden gesteld.28. Wanneer in één kortgedingprocedure verschillende vorderingen zijn ingesteld (zoals in het onderhavige geval: ontruiming en schadevergoeding met wettelijke rente), zal in beginsel het spoedeisend belang voor alle vorderingen afzonderlijk moeten worden vastgesteld.29. Of een zaak werkelijk spoedeisend is, is een feitelijke vraag welke in cassatie niet kan worden getoetst.30.

Veelal zal degene die een geldvordering in kort geding instelt gedreven worden door financiële motieven. Het kan de eiser dan te doen zijn om

31. De eis van een spoedeisend belang bij een geldvordering gaat overigens niet zo ver dat aan de zijde van eiser een financiële noodsituatie wordt vereist.32. Maar niet lijkt vereist te zijn dat het belang bij een geldvordering in kort geding uitsluitend moet zijn gelegen in het louter financiële aspect van het verkrijgen van betaling. Het belang bij een geldvordering in kort geding kan bijvoorbeeld ook (mede) gelegen zijn in bevrediging van geschokte gevoelens van de gelaedeerde, waarbij een snelle reactie in de vorm van toewijzing van een geldvordering in kort geding tot beperking van de (immateriële) schade kan leiden.33. Meer in het algemeen geldt, dat naast een materieel belang in een vordering in kort geding ook een immaterieel of ideëel belang besloten kan liggen.34.

In de lagere rechtspraak lijkt het kort geding ter incasso van de geldvordering zich te hebben ontwikkeld tot een vlotte en informele manier van in redelijkheid niet te betwisten geldvorderingen. Over deze ontwikkeling schreef A-G Bakels reeds uitgebreid in zijn conclusie voor uw uitspraak van 14 april 2000.35. Deze praktijk hoeft niet in tegenspraak te zijn met de bovenstaande voorwaarden die in de jurisprudentie zijn verbonden aan de toewijzing van een geldvordering in kort geding. In gevallen waarin het waarschijnlijk is dat het gevorderde bedrag in kort geding ook in een bodemprocedure toewijsbaar is, zullen bijvoorbeeld minder zware eisen worden gesteld aan het spoedeisend belang. De voorwaarden zijn in die zin communicerend.36.

De eerste klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.2, stelt dat het hof de vraag of er voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening was, had moeten afwegen aan de hand van de belangen van beide partijen, waarbij het gaat om het spoedeisend belang tot betaling van een geldsom ten opzichte van het belang van de huurder.

Zoals vermeld, gelden voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding drie voorwaarden. Daarbij wordt, mede gezien de verschillende motiveringseisen die daarvoor gelden, de vraag of er een spoedeisend belang is (voorwaarde 1) onderscheiden van de vraag of de belangenafweging tussen partijen noopt tot toewijzing van de vordering (voorwaarde 3). Zo bezien, slaat de eerste klacht de plank mis, omdat het de spoedeisendheid en de belangenafweging verwart.

De eerste klacht haakt echter aan bij HR 29 november 2002, LJN AE4553, NJ 2003, 78 (overigens géén kort geding over een geldvordering) waarin werd overwogen dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Als ik het goed zie, wordt in het arrest van 29 november 2002 een integraal afwegingskader voorgeschreven.

Het middel lijkt nu te betogen dat het arrest van 29 november 2002 bij een geldvordering in kort geding meebrengt, dat sprake is van een belangenafweging van partijen ook bij de toepassing van voorwaarde 1. Dat zou, letterlijk genomen, impliceren dat bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding tweemaal een belangenafwegingen moet worden gemaakt. Ik denk dat een dergelijke dubbele belangenafweging wat veel van het goede is, mede gezien de verzwaarde motiveringseisen die bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding worden gesteld aan de vaststelling van het spoedeisend belang (maar ook alléén ten aanzien van die vaststelling). Ook de constante rechtspraak van uw Raad ten aanzien van eisen voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, geven geen aanleiding tot de veronderstelling van het middel.

Wel kan bijvoorbeeld worden gezegd (variërend op het bekende beeld van de communicerende vaten) dat het spoedeisend belang eerder kan worden aangenomen (en dat dus eerder aan de daaraan te stellen verzwaarde motiveringseisen zal zijn voldaan) naarmate de aannemelijkheid van de vordering groter is en het resititutierisico kleiner is. Ook bij de toe- of afwijzing van een geldvordering in kort geding is uiteindelijk sprake van een integrale afweging van alle relevante factoren.

Hoe dit ook zij, de eerste klacht kan niet slagen reeds omdat in feitelijke instanties géén beroep is gedaan op enig bijzonder belang van de huurder noch het spoedeisend belang door de huurder is betwist. De rechter slechts kan overgaan tot enige belangenafweging indien hij beschikt over de daarvoor benodigde informatie.37. Het ligt daarom voor de hand dat het hof in zijn oordeel in rov. 4.10 over de spoedeisendheid heeft betrokken wat door de eiser is aangevoerd. Dat het hof een pas in cassatie gesteld belang van de gedaagde niet heeft afgezet tegen het belang van Ymere bij betaling van de geldsom in het kader van de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

Volgens de tweede klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.3, voldoet het hof niet aan de op hem rustende in het kader van een geldvordering in kort geding, verzwaarde motiveringsplicht. Het middel werkt dit met een aantal stellingen nader uit.

Ook deze klacht moet falen. Het hof is in rov. 4.10 ingegaan op het spoedeisend belang bij de door Ymere gevraagde veroordeling tot betaling van een geldsom en heeft daarmee voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het spoedeisend belang. Het spoedeisend belang is door de huurder in feitelijke intanties niet betwist. Zoals bij de bespreking van de eerste klacht is aangegeven, kan het hof niet worden verweten, dat het geen overweging heeft gewijd aan de belangen van de huurder, nu daaromtrent door de huurder niets te berde is gebracht.

Het verwijt in nr. ii op p. 4–5 van de cassatiedagvaarding, dat het hof het restitutierisico volledig onbesproken laat, miskent dat de verzwaarde motiveringsplicht waarnaar het middel verwijst, slechts ziet op het spoedeisend belang — niet op het restitutierisico. Dat hier een restitutierisico voor de terugbetaling door de woningbouwvereniging zou bestaan, in het geval een bodemprocedure wordt aangespannen en deze tot een andere uitkomst leidt, is niet aangevoerd in hoger beroep. Het hof was dan ook niet gehouden het restitutierisico te bespreken.38. Evenmin heeft de huurder enig ander belang gesteld, dat door het hof had moeten worden meegewogen. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Het verwijt in nr. iii op p. 5 van de cassatiedagvaarding — dat het hof in elk geval in de afweging kenbaar had moeten betrekken, zakelijk weergegeven, dat de huurder het verweer voert dat zij geen middelen heeft om € 13.800,- te betalen (MvA in het inc. appel op p. 9, 3e en 4e al. en p. 10 1e al.) — miskent eveneens dat een verhoogde motiveringseis slechts geldt voor het spoedeisend belang van de geldvordering in kort geding. Voor de andere vereisten gelden de gebruikelijke eisen die aan de motivering in kort geding worden gesteld. Dat het hof de omstandigheid dat de huurder heeft gesteld geen middelen te hebben om € 13.800,- te betalen kennelijk niet van zodanig gewicht heeft geacht dat de belangenafweging tot afwijzing van de vordering tot schadevergoeding zou moeten leiden, is een afweging die voorbehouden is aan de feitenrechter en in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.39. De uitkomst van de afweging door het hof is niet onbegrijpelijk, en behoefde geen nadere motivering. Ook in dit opzicht faalt het middel.

Volgens de derde klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.4, heeft het hof ten onrechte in rov. 4.10 een spoedeisend belang aangenomen. Het middel stelt, kort gezegd, dat geen sprake is van een spoedeisend belang indien een partij een precedentscheppende uitspraak wenst, een krachtig signaal wenst uit te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, of zo spoedig mogelijk een extra en effectief instrument wil verkrijgen in de strijd tegen onderverhuur. Immers het kort geding is bedoeld als een voorlopige procedure waarin een noodvoorziening en/of een noodverband wordt getroffen in een rechtsrelatie tussen partijen. Dat een partij een precedentscheppende uitspraak wenst ter afschrikking van derden — die bovendien een punitatief karakter zou moeten hebben — is niet een (spoedeisend) belang in de zin van art. 254 Rv, aldus het middel.

Van een punitief element is geen sprake zoals hieronder in punt 3.35 nog ter sprake komt.

In de onderhavige zaak is de gevorderde veroordeling tot betaling van een geldsom (ten titel van schadevergoeding) niet het enige doel van de woningbouwcorporatie, maar mede een middel om een ander — en naar mag worden aangenomen voor haar groter — doel te bereiken, namelijk het effectief bestrijden van illegale onderhuur van sociale huurwoningen.40. Ik gebruik de woorden ‘enige’ en ‘mede’ om misverstanden te voorkomen. Het is Ymere uiteraard ook te doen om de veroordeling tot schadevergoeding en dat is (aanvankelijk: met de ontruiming) de inzet van deze procedure.

Het hof heeft zich intussen terecht de vraag gesteld of Ymere voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige geldvordering om de toewijzing daarvan in kort geding te rechtvaardigen. Immers, dat is de vordering waartegen de huurder zich moet verdedigen.

Het middel gaat ervan uit dat met het spoedeisend belang slechts de belangen kunnen zijn gemoeid die de rechtsrelatie tussen partijen rechtstreeks betreffen. Nu zou men zonder veel moeite kunnen zeggen, dat aan die eis (al dan niet terecht gesteld) in dit geval is voldaan. Immers, het valt moeilijk vol te houden dat de huurder, die in contractuele en dus door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding staat tot de verhuurder, zich niets zou hoeven aan te trekken van de problemen die (contractueel verboden en) illegale onderhuur voor haar wederpartij oplevert. Redelijkheid en billijkheid vereisen immers dat men zich, binnen zekere grenzen, ook wat aantrekt van de belangen van de ander. Zo beschouwd, maakt het middel een niet bestaand onderscheid tussen de bestrijding van illegale onderhuur in het algemeen en in dit concrete geval. Dit concrete geval maakt deel uit van het algemene probleem.

Mocht het middel bedoelen dat het spoedeisend belang van de woningcorporatie slechts gelegen mag zijn in het louter financiële aspect van het verkrijgen van betaling, dan faalt het eveneens. Het belang bij een geldvordering in kort geding kan ook (mede) gelegen zijn in andere dan louter financiële belangen (zie hierboven punt 3.10.5). Wanneer een partij een uitspraak wenst en een krachtig signaal wenst te geven dat illegale onderverhuur van sociale woningen onaantrekkelijk is, is dat op zichzelf een belang waarmee rekening gehouden mag worden bij beoordeling van het spoedeisend karakter van een in kort geding gevraagde voorziening. Ook een meer algemeen belang dat door een partij wordt behartigd, kan worden beschouwd als een in kort geding te respecteren en mee te wegen belang.41. Voor de woningcorporatie is dat gelegen in het verhuren van sociale woningen aan de doelgroep en, in het verlengde daarvan, in het ontmoedigen van het onderverhuren van de sociale woningen. Voorzover het middel anders betoogt gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

De vierde klacht, hierboven weergegeven in punt 3.9.5, deelt het lot van de eerdere klachten. De vraag of een bepaald belang een voldoende spoedeisend belang is, is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep is het spoedeisend belang betwist door de huurder. Dat er ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds een uitspraak in een bodemprocedure was in een andere zaak, is ook niet aangevoerd als argument om deze signaalfunctie te bestrijden.42. Het oordeel van het hof had geen verdere motivering nodig om begrijpelijk te zijn.

Hierop stuiten ook af de klachten sub iii en iv op pagina 13 van de cassatiedagvaarding inzake de bij toewijzing van een geldvordering in kort geding te betrachten terughoudendheid respectievelijk de daarbij te maken prognose. Dat het hof te weinig terughoudend is geweest kan m.i. in het licht van het voorgaande niet worden volgehouden. Dat het hof geen prognose over de uitkomst in een bodemprocedure heeft verwoord, is waar maar kan in casu niet tot cassatie leiden. Dit punt is geen voorwerp van debat geweest en gezien de wijze waarop de zaak feitelijk en juridisch in hoger beroep voorlag, biedt het dossier geen aanknopingspunt om te veronderstellen dat de afweging van het hof anders zou zijn uitgevallen indien het hof een afzondelijke overweging had gewijd aan de prognose.

Alinea 2.2 van het middel valt rov. 4.16 tot en met 5 aan. Daarin gaat het hof volgens het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 6:104 BW althans is het arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in alinea 2.2.2 op p. 9 tot en met 13 van de cassatiedagvaarding.

Eerst wordt echter in alinea 2.2.1 van het middel betoogd dat het hof in rov. 4.7 een onbegrijpelijk uitleg geeft aan de grieven 1 en 2 en de toelichting daarop van de huurder. Volgens het hof is de huurder in appel niet opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter (in rov. 8 van diens vonnis) dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden door illegale onderhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderhuur in het bijzonder, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Volgens het middel worden de afzonderlijke schadeposten die de kantonrechter aanneemt in de grieven 1 en 2 aangevallen door de huurder en daarmee ook de som der delen. Het hof heeft dat volgens het middel miskend.

De kantonrechter heeft in rov. 8 overwogen dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en dat zij schade heeft geleden door de onderhavige onderhuur in het bijzonder. De kantonrechter wees schadevergoeding op de voet van artikel 6:104 BW echter af, omdat

In rov. 9 begroot de kantonrechter vervolgens de schade op het verschil tussen de door Ymere ontvangen huur, en de hogere huur die zij volgens het puntensysteem zou hebben kunnen ontvangen van een opvolgende huurder.

Grief 1 van de huurder stelde dat de kantonrechter te onrechte de schade op grond van winstderving heeft berekend over de periode 1 maart 2003 tot en met augustus 2007, omdat — kort gezegd — de datum van 1 januari 2003 uit de lucht lijkt te zijn gegrepen en Ymere in april 2007 met de onderhuur akkoord zou zijn gegaan. Grief 2 bestreed het oordeel (overigens vervat in rov. 9, niet in rov. 8) dat Ymere de hogere huur die zij volgens het puntensysteem zou hebben kunnen ontvangen, daadwerkelijk zou hebben gevraagd.43.

Hieruit blijkt m.i. al dat de grieven alleen zagen op de schadevergoeding zoals die door de kantonrechter was berekend, en niet op de daaraan voorafgaande overweging dat Ymere schade lijdt door illegale onderhuur. Ymere heeft dit ook zo opgevat.44. Zij stelt bij antwoord vast: ‘… dat de Kantonrechter in zijn vonnis in punt 8 expliciet overweegt dat Ymere aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen. Tegen deze overweging heeft [de huurder] als zodanig geen grief gericht.’45.

De schade van Ymere kon op verschillende manieren worden benaderd. Daarom stelt het middel ten onrechte, dat door de schadebegroting aan te vallen ook de ‘som der delen’ wordt aangevallen. De optelsom van de door de grieven aangevallen schadeposten ziet dan ook helemaal niet op de schade die het hof aanneemt (namelijk: aanzienlijke extra kosten, onder meer kosten door het sneller realiseren van de beschikbaarheid van (extra) woningen in de sociale sector om in de woonbehoeften van de doelgroepen te kunnen voorzien en kosten in verband met het waarborgen van de leefbaarheid van de woonomgeving (rov. 4.8)).

Het oordeel van het hof, dat tegen de door het middel bedoelde overweging van de kantonrechter geen grieven zijn gericht, is bepaald niet onbegrijpelijk.

Het middel stelt in nr. 2.2.2, dat het hof in rov. 4.7–4.10 heeft miskend dat art. 6:104 BW slechts kan worden toegepast voor zover (een deel van) de winst van de aansprakelijke partij een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (i) tot en met (iv), waarvan (iii) en (iv) hiervoor al zijn behandeld in punt 3.15. Ik bespreek thans nog klachten in subonderdelen (i) en (ii), waarbij het zwaartepunt ligt bij de klachten van subonderdeel (i).

Onder nummer (i) op p. 10–11 van de cassatiedagvaarding wordt het volgende betoogd:

Alvorens de klachten van subonderdeel (i) te bespreken, zet ik de achtergrond uiteen waartegen zij beoordeeld moeten worden. Ik moge in dit verband ook verwijzen naar de op 26 maart 2010 door A-G Spier in zaak 08/04918 genomen conclusie, waarin onder nr. 4.4 e.v. artikel 6:104 BW wordt besproken in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad. Hieronder verwijs ik op enige punten meer specifiek naar onderdelen van deze conclusie.

Art. 6:104 BW bepaalt: ‘Indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is, door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, kan de rechter op vordering van die ander de schade begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.’

De achterliggende gedachte is blijkens de Parlementaire Geschiedenis dat het onredelijk werd geacht om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is.46. De bepaling kan zowel worden toegepast in geval van een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als in geval van een tekortkoming in de nakoming.47. Als voorbeeld wordt de houder genoemd van de zaak van een ander die deze onbevoegd aan een derde verhuurt.48.

De vraag of de wetgever in artikel 6:104 BW een zuivere winstafdracht heeft willen bewerkstelligen dan wel alleen een (bijkomende) mogelijkheid tot schadebegroting heeft willen bieden, werd beantwoord in het arrest Maatschap Wayen-Scheers/Naus van 24 december 1993:49.

In overeenstemming hiermee overwoog uw Raad over artikel 27a Aw:50.

Hieruit volgt dat de wijze van schadebegroting, vervat in artikel 6:104 BW kan worden toegepast indien

De bepaling kan echter niet worden toegepast indien vast staat dat geen schade is geleden dan wel geen schade kan zijn ontstaan.

De beslissing of artikel 6:104 wordt toegepast, indien toepassing mogelijk is, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter heeft op dit punt een discretionaire bevoegdheid. Omstandigheden die bepalen of toepassing 6:104 redelijk is, zijn bijvoorbeeld de verwijtbaarheid van het gedrag van de dader,51. de aard van de schade en de graad van waarschijnlijkheid dat de door de gedaagde behaalde winst correspondeert met eisers schade c.q. of de winst van de aangesproken partij een goede maatstaf vormt voor de reëel geleden schade.52. Voor doeloverwegingen — wordt met toepassing van deze bepaling onwenselijk gedrag tegengegaan? — biedt deze bevoegdheid m.i. ook de ruimte.53.

In de parlementaire geschiedenis is de ruimte gelaten dat zolang geen ervaring is opgedaan met artikel 6:104 BW, de toepassing beperkt blijft tot sprekende gevallen.54. Dat belemmert de rechter niet — wat evenmin de bedoeling van de wetgever zal zijn geweest — om de bepaling toe te passen in de gevallen waarin dat gerechtvaardigd wordt geacht.

Artikel 6:104 BW vormt technisch-juridisch een uitwerking van de algemene regel van artikel 6:97 BW.55.

Artikel 6:97 BW geeft de rechter vrijheid geeft ten aanzien van de begroting van schade, de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld en de schatting indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.56. De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Ook wanneer de schade wordt geschat, geldt het uitgangspunt van volledige schadevergoeding; de rechter bepaalt dan door middel van een schatting het bedrag van de volledige schade.57. Vanwege de vrijheid van de rechter bij de begroting van de schade is een oordeel dat ziet op schadebegroting sterk met de feiten verweven en slechts in beperkte mate te toetsen in cassatie.58. Aan de motivering kunnen op dit punt geen strenge eisen worden gesteld. De rechter die over de feiten oordeelt heeft de vrijheid om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten.59.

In het arrest Maatschap Wayen-Scheers/Naus uit 1993 is overwogen dat de in artikel 6:104 BW bedoelde wijze van begroting neer komt op ‘een vorm van abstracte schadeberekening, waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan, zodat zodanig nadeel bij onzekerheid niet door de eiser behoeft te worden aangetoond’.

Brunner, in zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest, concludeerde dat voor gevallen waarin aannemelijk is dat schade is ontstaan, maar de omvang daarvan moeilijk kan worden aangetoond, terwijl de dader door zijn handelwijze winst heeft gemaakt, artikel 6:104 BW een dubbel vermoeden geeft. Deze vermoedens zijn

Wanneer de dader bewijst dat de schade lager is dan de door de dader behaalde winst, is er slechts ruimte voor toewijzing van een gedeelte van de winst, aldus Brunner.

In verband met het tweede vermoeden dat Brunner formuleerde, kan de vraag worden gesteld of het vermoeden weerlegbaar is anders dan doordat de gedaagde aantoont dat hij geen schade heeft veroorzaakt c.q. dat er geen schade is geleden. Brunner leek dit aan te nemen, omdat hij denkbaar achtte dat de schade zou worden bepaald op een gedeelte van de winst. Welke maatstaf hier moet worden gehanteerd is overigens niet duidelijk.61. Wellicht denke men aan de situatie dat de gelaedeerde bijvoorbeeld slechts de helft zou hebben kunnen behalen van de winst die de dader heeft gerealiseerd. Veelal wordt aangenomen, dat in een dergelijk geval artikel 6:104 niet (volledig) kan worden toegepast.62.

Anderzijds wordt ook wel betwijfeld of dit volgt uit het arrest van 1993, omdat immers van het nadeel van de gelaedeerde wordt geabstraheerd.63. Klaassen meent dat zelfs als de schade geringer is dan de genoten winst, toepassing van artikel 6:104 BW niet is uitgesloten. Wel verwacht zij, dat de rechter in zo'n geval zal overgaan tot begroting van de schade op een gedeelte van de winst. Immers, stelt zij, ‘winstafdracht is bij een kennelijke, aanmerkelijke discrepantie tussen de geleden schade enerzijds en de genoten winst anderzijds geen passende vorm van schadeberekening.’64.

Men kan de in de vorige alinea opgeworpen vraag ook wat anders benaderen en wel door de vraag te stellen in hoeverre bij artikel 6:104 BW sprake is van een abstracte schadeberekening. Scholman meent dat de rechter naar huidig recht een zo concreet mogelijke schatting van de schade dient te maken, waarbij de behaalde winst slechts als handvat mag worden gebruikt (hoewel hij een ruimere opvatting wenselijker vindt).65.

Linssen bepleit dat volledig wordt geabstraheerd van de schade die de benadeelde heeft geleden en dat daarom de dader in beginsel niet wordt toegelaten tot het bewijs dat de benadeelde niet in staat zou zijn geweest een even omvangrijke winst te behalen.66. Wel meent hij dat de rechter in het kader van diens discretionaire bevoegdheid rekening kan houden met ‘een belangrijke discrepantie (…) tussen de door gedaagde behaalde winst en de door eiser geleden schade’.67.

Men ziet dus dat de vraag — die in deze zaak speelt en eveneens wordt behandeld door A-G Spier in diens conclusie in zaak 08/04198, met name sub 4.9, 4.12 en 5.10 — in de literatuur verschillend wordt beantwoord, ongeacht of zij nu wordt gesteld als een kwestie van een bewijsvermoeden dan wel wordt gegoten in de vorm van een schadeberekeningsprobleem. Toch lijkt mij die tweede benadering het meest verhelderend. In die termen gegoten, kan zij het scherpst worden geformuleerd. Immers, per saldo is de vraag of de rechter is beperkt in zijn vrijheid om krachtens artikel 6:104 BW de schade te bepalen aan de hand van de winst van de dader, wanneer er reden is om aan te nemen dat de schade, indien deze op andere wijze wordt bepaald, lager is dan het bedrag van de door de dader behaalde winst.

Zo beschouwd is tegen de constructie van het bewijsvermoeden in te brengen dat deze de ene vorm schadeberekening (die kennelijk dan de ‘echte’ schade van de gelaedeerde aangeeft) wil plaatsen boven de andere vorm (de winstafdracht van artikel 6:104 BW). Er is m.i. echter geen rechtsregel die daartoe dwingt. Het aannemen van een dergelijke regel zou de rechter beperken in zijn vrijheid de schade te begroten op een wijze die het meest aansluit bij de aard ervan.

Dit neemt niet weg dat de rechter baat kan hebben bij verschillende visies, gebaseerd op andere uitgangspunten voor de berekening, op de hoogte van de geleden schade. Aldus geïnformeerd, kan de rechter beter beoordelen — in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid — of toepassing van artikel 6:104 BW in het gegeven geval redelijk zou zijn.

Mocht blijken dat toepassing van artikel 6:104 BW leidt tot toewijzing van een geheel ander (groter) bedrag dan schadeberekening op een andere manier, dan kan dat een reden zijn artikel 6:104 BW niet (volledig) toe te passen — maar misschien ook niet, gezien de overige omstandigheden van het geval. Zo'n oordeel is gezien de veelheid van gevallen waarop artikel 6:104 BW zou kunnen zien, moeilijk in abstracto en ex ante te geven.

Volgens het hof heeft Ymere aannemelijk gemaakt dat zij schade lijdt door illegale onderverhuur in het algemeen en door de onderhavige onderhuur in het bijzonder, heeft de huurder winst gemaakt met de illegale onderhuur en is daarom in beginsel voldaan aan de eisen van artikel 6:104 BW (rov. 4.7). Deze schade, zoals de woningbouwvereniging nader toegelicht en aannemelijk heeft gemaakt, aldus het hof in rov. 4.8, bestaat uit de aanzienlijke extra kosten die zij moet maken om in voldoende mate de nadelen op te heffen die aan (grootschalige) onderverhuur verbonden zijn in verband met het realiseren van haar doelstellingen. Die kosten houden onder meer verband met het sneller realiseren van de beschikbaarheid van woningen en met het waarborgen van de leefbaarheid. Deze kosten worden ten dele veroorzaakt door de huurder en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden. Het hof heeft overwogen, dat de omvang van de toegebrachte schade niet in concreto is vast te stellen, evenmin als de mate waarin de huurder aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Het hof was om die reden van oordeel dat een schadeberekening op de voet van art. 6:104 BW passend was. Het hof heeft vervolgens de door de huurder genoten winst berekend (rov. 4.9). Tegen die berekening is geen klacht gericht.

Subklacht (i)a veronderstelt dat artikel 6:104 BW als voorwaarde stelt dat de winst van de aansprakelijke partij een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade (hierboven punt 3.19). De klacht vindt, zoals hierboven bleek, m.i. geen grondslag in het recht en faalt om die reden.

Het middel heeft mogelijk het oog op een passage in uw arrest van 24 december 1993, waarin is overwogen met betrekking tot het vóór 1 januari 1992 geldende recht dat artikel 6:104 BW al kan worden toegepast ‘(…), voor zover dit artikel ook naar dat recht een goede maatstaf oplevert voor de reëel geleden schade, zodat aan deze bepaling in zoverre onmiddellijke werking toekomt’.68. Onder het oude recht was namelijk geen bepaling voor winstafdracht opgenomen.

Voor het huidige recht is in het arrest noch elders een extra voorwaarde te lezen, zoals het middel doet. Wel kan de rechter, zoals ik boven betoogde, in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid rekening houden met verschillen in de hoogte van de schade al naar gelang de schade wordt berekend op de voet van artikel 6:104 BW of niet. Voor zover het middel klaagt over de wijze waarop het hof in dit verband zijn discretionaire bevoegdheid heeft uitgeoefend, moet het ook falen. Nog daargelaten dan een dergelijk oordeel in cassatie in beginsel als feitelijk heeft te gelden,69. maakt de huurder de discrepantie tussen de zogenaamd reëel geleden schade en de winstafdracht ook niet inzichtelijk. Het enige wat de huurder in dit verband doet, is het causaal verband betwisten tussen haar gedrag en de schadeposten van Ymere.

Subklacht (i)b stelt dat het condicio sine qua non-verband tussen de schade en de tekortkoming ontbreekt (hierboven punt 3.19).

Voordat van schadevergoeding (begroot op de winstafdracht) sprake kan zijn, zal aan de vereisten voor schadevergoeding moeten zijn voldaan, in de zin van artikel 6:162 BW, of zoals hier, artikel 6:74 BW. In dat kader is een condicio sine qua non-verband tussen de schade en de tekortkoming in beginsel noodzakelijk. Door het hof is niet miskend, dat condicio sine qua non-verband dient te bestaan tussen schade en tekortkoming. In rov. 4.8 overweegt het hof uitdrukkelijk: ‘Deze schade wordt (ten dele) veroorzaakt door de toerekenbare tekortkoming van [de huurder] en zij is daarvoor dan ook mede aansprakelijk te houden.’

Niet valt in te zien dat de schade die Ymere lijdt door de wanprestatie van al haar huurders die onderverhuren naar haar aard niet voor vergoeding in aanmerking komt, zoals het middel stelt. Een individuele huurder kan niet aansprakelijk worden gesteld voor alle kosten die de corporatie maakt in verband met grootschalige illegale onderhuur, omdat een individuele huurder alleen niet al die kosten veroorzaakt.70. Omgekeerd, kan een individuele huurder zich ook niet onttrekken aan zijn verantwoordelijkheid voor een deel van die kosten die mede door zijn gedrag moeten worden gemaakt. De redenering gevolgd in het middel klopt daarom niet. Uitgaande van het grote aantal illegale onderverhuringen had, deze huurder weggedacht, de woningcorporatie die kosten niet voor hetzelfde, maar een lager bedrag hoeven maken. Onzeker is hier niet óf een deel van die schade op het conto van de huurder moet worden geschreven, zo bedoelt het hof, maar wélk deel van die schade veroorzaakt door alle onderverhuurders voor rekening komt van deze specifieke onderverhuurder. Subklacht (i)b treft geen doel.

Anders dan het middel veronderstelt,71. heeft het hof in rov. 4.8 niet het oog op de kosten van de dienst van Ymere die illegale onderhuur moet opsporen (de dienst TOBY).

Over de kosten van TOBY is aanvankelijk een debat gevoerd, met als inzet de vraag of zij (gedeeltelijk) als schade konden worden aangemerkt op de voet van artikel 6:96 lid 2 onder a BW (inzake kosten ter beperking of voorkoming van schade).72. Daarbij was de gedachte dat de kosten voor het oprichten en instandhouden van een dergelijk team worden veroorzaakt door grootschalige illegale onderhuur. Een deel van die kosten zou kunnen worden toegerekend aan het onderhavige geval van illegale onderhuur. Welk deel dat was zou niet hoeven worden vastgesteld, omdat artikel 6:104 BW zou moeten worden toegepast, aldus Ymere.

Nadat de kantonrechter toepassing van artikel 6:104 BW had afgewezen, heeft Ymere in hoger beroep de kosten in verband met TOBY uitsluitend gevorderd in het kader van haar subsidiaire grondslag, waarbij de schade concreet werd berekend. De kosten van de inzet van TOBY in dit geval werden gevorderd op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b en c (redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en tot verkrijging van voldoening buiten rechte).73. Het hof is aan de beoordeling van deze grondslag niet toegekomen, omdat het de schadevergoedingsvordering op de voet van artikel 6:104 BW toewijsbaar achtte.

De vraag of de kosten van het instandhouden van een dergelijk team als schadepost kunnen worden aangemerkt, die (niet nader behoeft te worden gekwantificeerd of toegerekend aan een concreet geval, maar wel mede) toepassing van artikel 6:104 BW kan rechtvaardigen, is door het hof in het onderhavige geval dus niet beantwoord.

Het hof heeft voor de toepasselijkheid van de winstafdracht bij onderhuur aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis van art. 6:104 BW, waarin als voorbeeld het onbevoegd uitbaten van zaken door een houder is genoemd, en de parallel getrokken met de onderhuur van sociale woningbouw.74. Subklacht (i)c bestrijdt dit met de gedachte, dat hieruit blijkt van een beperking in die zin dat artikel 6:104 BW slechts kan worden toegepast indien het gaat om de winst die anders de rechthebbende had gemaakt (hierboven punt 3.19).

Een beperking als bedoeld door het middel, kan niet worden aanvaard.75. Zij ligt niet besloten in artikel 6:104 BW noch in de rechtspraak van uw Raad. Vereist is dat aan de zijde van de benadeelde schade is geleden (waarbij wordt geabstraheerd van de vraag of concreet nadeel is komen vast te staan). Als schade is geleden, is in zoverre voldaan aan de eisen van artikel 6:104 BW.76.

Hoewel artikel 6:104 BW zeker kan worden toegepast in het geval de dader de winst heeft genoten, die anders door de benadeelde zou zijn genoten, is er m.i. geen reden de toepassing van artikel 6:104 BW tot dat geval te beperken. Anders gezegd, er is geen reden nader te eisen dat de schade bestaat uit het voordeel dat de dader heeft genoten. Nog anders gezegd,77. er is geen causaal verband vereist tussen de winst en de schade (uiteraard wel tussen de daad en de schade van de benadeelde op grond van artikel 6:162 of 6:74 jo 6:98 BW; alsmede tussen de daad en de door de dader genoten winst op grond van artikel 6:104 BW).

Als vaststaat dat de benadeelde zelf geen winst zou hebben behaald met de exploitatie van het goed en ook overigens geen schade heeft geleden dan is er geen schade indien een ander het goed wel winstgevend exploiteert.78. Dan is er dus ook geen (op de voet van artikel 6:104 BW berekende) schadevergoeding verschuldigd.

De situatie dat Ymere de huurwinst zou hebben genoten in de omvang die de dader in het onderhavige geval door de illegale onderhuur van de woning in werkelijkheid heeft genoten, doet zich uiteraard niet voor. Ymere mag dergelijke huren niet vragen. Het punt is echter, dat de woningcorporatie wel degelijk schade lijdt door de illegale onderhuur. De door het hof aangenomen schade-elementen zijn hogere kosten in verband met onder meer extra bouw van sociale huurwoningen en leefbaarheid. Ter compensatie van (een deel van) die kosten, heeft het hof schadevergoeding ter hoogte van de door de huurder behaalde winst toegekend.

Ook het argument dat de huurder de huur is blijven betalen, zodat de woningcorporatie geen schade heeft geleden, legt geen gewicht in de schaal. Het hof heeft de kosten voor het realiseren van extra woningen, en voor het waarborgen van de leefbaarheid als schade van de woningcorporatie aangemerkt. Dat de huurder de huur heeft betaald, doet niet af aan die schade. Subklacht (i)c faalt.

Subonderdeel (ii) op p. 11 van de cassatiedagvaarding heeft eveneens rov. 4.8 als mikpunt en is als volgt uitgewerkt:

Voor zover het middel in subonderdeel (ii) de klachten van subonderdeel (i) herhaalt, faalt het om de boven gegeven redenen. Overigens geldt het volgende.

Met de kosten die de woningbouwvereniging moet maken voortvloeiend uit de bepalingen in de huurovereenkomst als gevolg van de tekortkoming van de huurder, lijkt het middel te doelen op de kosten die Ymere maakt in verband met de inzet van haar team om illegale onderverhuurpraktijken op te sporen (TOBY). Zoals hierboven in punt 3.29.4 is aangegeven, ziet het oordeel van het hof niet op deze kosten. Het middel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel dat de huurprijs die de woningbouwvereniging niet zelf zou vragen,79. niet kan worden beschouwd als schade gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft de hogere huur die de huurder van de studenten heeft ontvangen niet als schade van Ymere aangemerkt die voor vergoeding in aanmerking kwam. Subklacht (ii)a kan daarom niet slagen.

Voor zover het middel de opportuniteit van de toepassing van artikel 6:104 BW in gevallen als het onderhavige aan de orde stelt, diene nog het volgende.

Het hof overweegt m.i. terecht, dat niet van betekenis is dat Ymere als sociale woningcorporatie de door de huurder gemaakte winst niet zelf zou hebben willen behalen.

Voor die gedachte zou wellicht wat te zeggen zijn als het enige nadeel van Ymere zou zijn, dat zij de kans mist om van een opvolgende huurder een hogere huur te vragen. Dan zou men haar wellicht kunnen tegenwerpen, dat die huur voor haar als sociale verhuurder niet zo hoog zou hebben kunnen zijn als het bedrag van de illegale onderhuur. Maar feit is, dat Ymere juist andere schade lijdt door de illegale onderhuur, namelijk de extra kosten die zij als sociale verhuurder moet maken om haar doelstellingen te kunnen verwezenlijken.

De gedachte, dat de woningcorporatie in feite illegale huurprijzen incasseert door een beroep te doen op artikel 6:104 BW, gaat niet op.80. Het lijkt mij passend, dat de kosten die de woningcorporatie moet maken als gevolg van (grootschalige) illegale onderhuur, mede worden bestreden met de afgeroomde winst uit illegale onderhuur. Dat resultaat is allicht bevredigender dan het alternatief, namelijk de winst laten liggen bij de illegaal onderverhurende huurder. Overigens is met toewijzing van een vordering op de voet van artikel 6:104 BW nog niet gezegd, dat de woningcoproratie het bedrag ook steeds daadwerkelijk zal kunnen incasseren.

Als artikel 6:104 BW een effectief middel is om (grootschalige) illegale onderhuur te helpen bestrijden, dan heeft dat mogelijk effect op de woonruimteverdeling omdat daardoor (meer dan anders) woningzoekenden die voldoen aan de daarvoor geldende criteria worden geholpen bij het vinden van woonruimte. Dat gaat (niet alleen ten koste van de winsten uit illegale onderhuur, maar ook) ten koste van die woningzoekenden die nu — vermoedelijk noodgedwongen — door middel van illegale onderhuur woonruimte vinden.81. Daarin kan echter geen reden worden gevonden toepassing van artikel 6:104 BW niet opportuun te vinden. Immers, de schaarse middelen gemoeid met sociale woningbouw dienen zoveel mogelijk te worden aangewend voor het doel waarvoor zij bestemd zijn.

Subklacht (ii)b faalt, omdat in het oordeel van het hof niet besloten ligt dat art. 6:104 BW een punitatief karakter heeft. Het hof heeft op de voet van art. 6:104 BW de schade begroot op de winst. In zijn NJ-noot sub 4 onder het arrest van 24 december 1993 wees Brunner er al op, dat artikel 6:104 BW geen punitief karaker heeft, juist omdat het de aanwezigheid van schade veronderstelt (en zich uitsluitend richt op de begroting daarvan) en dus niet een zuivere vordering tot winstafdracht inhoudt (dat wil zeggen ook als geen schade is geleden).82.