4.6.2.9 Een alternatieve regeling van de verplichte zekerheidstelling

De invoering respectievelijk handhaving van de verplichting tot het stellen van zekerheid wordt in de wetsgeschiedenis gerechtvaardigd door erop te wijzen dat indien de curator kiest voor nakoming, de wederpartij de zekerheid moet hebben dat hij inderdaad zal nakomen.1 Dit lijkt op het eerste gezicht vanzelfsprekend, maar dat is het niet. Contractpartijen die geen zekerheid hebben bedongen voor nakoming van de overeenkomst, lopen steeds het risico dat zij hun vordering niet of slechts gedeeltelijk kunnen verhalen doordat hun wederpartij insolvent raakt vóórdat de overeenkomst (geheel) is nagekomen. Mijns inziens bestaat er onvoldoende rechtvaardiging om dit verhaalsrisico met de bereidverklaring van de curator alsnog zonder meer op de (overige) schuldeisers van de wederpartij af te wentelen. Waarom dient de wederpartij in dat geval ineens wel van integrale nakoming verzekerd zijn?

De enige functie die ik voor de regeling van art. 37 lid 2 Fw zie, is dat zij dient te waarborgen dat de wederpartij voor ná faillissement te leveren prestaties betaald krijgt en niet wordt opgezadeld met een onverhaalbare vordering op de boedel. Ik sluit niet uit dat zij door Asser ook zo is bedoeld. Bedacht moet worden dat ons burgerlijk recht ten tijde van de invoering van de Faillissementswet nog geen algemeen opschortingsrecht kende. Weliswaar lag een opschortingsrecht besloten in art. 37 (oud) Fw dan wel in de memorie van toelichting bij die bepaling, maar dat recht had betrekking op de situatie vóórdat de curator zich omtrent ge-standdoening had uitgesproken.2 Evenmin bestond destijds een regeling vergelijkbaar met die van art. 6:80 BW.3 Indien de curator zich eenmaal bereid had verklaard de overeenkomst na te komen, liep de wederpartij het risico dat zij na faillissement een vordering verkreeg op de schuldenaar, zonder de daartegenover staande tegenprestatie te ontvangen en aldus als gevolg van de werking van art. 37 (oud) Fw (dieper) in het rood werd gedrukt. Door de verplichte zekerheidstelling werd voorkomen dat dát risico zich zou verwezenlijken.4 Naar huidig recht is dit risico aanzienlijk geringer. De wederpartij die goede grond heeft te vrezen dat de curator niet zal kunnen nakomen, zal haar eigen prestaties ook na gestanddoening steeds kunnen opschorten of het contract kunnen ontbinden.5

Maar hiermee is nog niet alles gezegd. Naar mijn mening kan niet geheel voorbij worden gegaan aan het feit dat de wederpartij ook nadat de curator zich tot gestanddoening bereid heeft verklaard, nog altijd staat tegenover een schuldenaar wiens financiële toekomst hoogst onzeker is of die zelfs geheel zal ophouden te bestaan. Dit betekent dat bij gebreke van een verplichting tot het stellen van zekerheid, de mogelijkheid tot opschorting of ontbinding voor de wederpartij veel meer dan buiten faillissement — van cruciaal belang wordt om schade te voorkomen. Niet altijd zal zij echter in staat zijn te beoordelen of er aanleiding is zich van deze remedies te bedienen,6 terwijl als hoofdregel geldt dat de bewijslast in dit verband op de wederpartij rust.7 Het is bovendien de vraag of van de wederpartij die de route van art. 37 Fw heeft doorlopen, kan worden gevergd dat zij zich na gestanddoening (wederom) op een opschortingsrecht beroept. Zij verkeert dan andermaal in onzekerheid of de overeenkomst zal worden nagekomen, terwijl art. 37 Fw nu juist in het leven is geroepen als instrument om die onzekerheid weg te nemen. Ook ten aanzien van de bevoegdheid tot ontbinding lijkt mij de vraag gerechtvaardigd of van de wederpartij die de weg van art. 37 Fw heeft bewandeld, kan worden gevergd dat zij door ontbinding een einde maakt aan de onzekerheid die art. 37 Fw juist beoogt weg te nemen. Een en ander afwegend concludeer ik dat een nadere regeling ter bescherming van de wederpartij op dit punt gerechtvaardigd is.

Ik maak een zijstap naar het Amerikaanse recht. In § 365(b) BC is bepaald dat ingeval er ten tijde van de ingang van de procedure openstaande schulden zijn, de trustee deze schulden dient te betalen of voor betaling daarvan adequate assurance dient te verschaffen. Daarnaast zal hij adequate assurance of future performance moeten geven.8 Het begrip adequate assurance is niet gedefinieerd. In de wetsgeschiedenis wordt slechts in zijn algemeenheid opgemerkt dat 'the court will have to insure that the trustee's performance under the contract or lease gives the other contracting party the full benefit of his bargain'.9 Van belang is

De trustee is dus niet zonder meer verplicht zekerheid te stellen. Noodzakelijk, maar ook voldoende is dat hij aantoont dat de betaling van de wederpartij is gewaarborgd.11

Ook naar Nederlands recht dient naar mijn mening niet langer te worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval. Is evident sprake van een positieve boedel of is de verwachting om andere reden gerechtvaardigd dat de curator in staat zal zijn de overeengekomen tegenprestatie te leveren, dan behoort voor zekerheidstelling in ieder geval geen plaats te zijn.12 Daarmee zouden slechts nodeloos kosten worden gemaakt. Bedacht moet worden dat in een dergelijke situatie ook een beroep op de onzekerheidsexceptie niet mogelijk is. In afwijking van het bepaalde in § 365(b) BC meen ik dat ook indien er op datum faillissement géén openstaande schulden zijn, de wederpartij voor zekerheidstelling door de curator in aanmerking kan komen. De omstandigheid dat er geen achterstanden zijn, kan bij beantwoording van de vraag of zekerheidstelling op zijn plaats is wel van belang zijn. Evenals onder Amerikaans recht dient de bewijslast in dit verband naar mijn mening niet op de wederpartij, maar op de curator te rusten.

Maar ook indien de curator onvoldoende in staat blijkt om aan te tonen dat mag worden verwacht dat de gestand gedane overeenkomst kan worden nagekomen, behoeft naar mijn mening niet steeds zekerheid te worden gesteld. Zekerheidstelling is slechts geïndiceerd indien de wederpartij het risico loopt dat haar ten behoeve van de boedel te verrichten prestaties onbetaald blijven. Dit betekent dat geen zekerheid behoeft te worden gesteld voor prestaties die zij op het moment van gestanddoening reeds heeft verricht. Ook indien sprake is van een overeenkomst op basis waarvan de schuldenaar als eerste dient te presteren of door partijen gelijktijdig dient te worden gepresteerd, loopt de wederpartij in beginsel het hiervoor bedoelde risico niet, zodat voor zekerheidstelling dan geen plaats is.13 Loopt de wederpartij wél een risico, dan dient de te stellen zekerheid steeds tot dat risico beperkt te blijven. Is bijvoorbeeld sprake van een overeenkomst op basis waarvan aan de schuldenaar een licentie is verstrekt tegen betaling van een vergoeding van € 1.000 per maand, welke vergoeding achteraf dient te worden betaald, dan kan de te stellen zekerheid naar mijn mening — onafhankelijk van de nog resterende looptijd van het contract — tot een bedrag van € 1.000 beperkt blijven.

In art. 3.4.1 lid 2 van het voorontwerp Insolventiewet is bepaald dat li]ndien de bewindvoerder verklaart de overeenkomst gestand te doen, de rechter-commissaris op verzoek van de wederpartij [kan] bepalen dat de bewindvoerder verplicht is voor deze nakoming zekerheid te stellen'. De Toelichting heeft daarbij het oog op die gevallen waarin het niet zeker is of de boedel de op de schuldenaar rustende verplichtingen zal kunnen nakomen.14 Deze bepaling vormt een verbetering ten opzichte van het huidige recht, doordat zij de mogelijkheid biedt de wederpartij het recht op zekerheidstelling te onthouden indien zij géén risico loopt om met een onverhaalbare vordering op de boedel te worden afgescheept. Loopt de wederpartij dit risico wél, dan lijken de bewoordingen van art. 3.4.1 lid 2 de rechter-commissaris echter niet de ruimte te bieden om de omvang van de te stellen zekerheid tot dat risico te beperken. Het artikel bepaalt immers dat de bewindvoerder kan worden verplicht 'voor deze nakoming' zekerheid te stellen. Dit betekent dat in dat geval evenals naar huidig recht — alle vorderingen die de wederpartij aan de overeenkomst ontleent, door de zekerheid moeten zijn gedekt. Op dit punt schiet de regeling van het voorontwerp Insolventiewet naar mijn mening te kort.

De regeling van art. 37 lid 2 Fw is toe aan een grondige revisie. Mijns inziens zou moeten worden bepaald dat de curator in geval van gestanddoening nog slechts zekerheid behoeft te stellen indien de wederpartij het risico loopt om niet betaald te krijgen voor prestaties die zij ten behoeve van de boedel verricht, waarbij de omvang van de stellen zekerheid steeds tot dat risico beperkt dient te blijven. Dit impliceert dat in beginsel geen zekerheid behoeft te worden gesteld indien sprake is van een overeenkomst op basis waarvan de schuldenaar als eerste dient te presteren of gelijktijdig dient te worden gepresteerd. Evenmin behoeft de curator zekerheid te stellen voor vorderingen die de wederpartij op het moment van gestanddoening al heeft. De beslissing omtrent zekerheidstelling dient in handen van de rechter-commissaris te worden gelegd. Indien de wederpartij om zekerheidstelling verzoekt, dient dit verzoek in beginsel te worden gehonoreerd, tenzij de curator aannemelijk maakt dat het stellen van zekerheid niet noodzakelijk is, omdat de betaling van de prestaties die de wederpartij ten behoeve van de boedel zal verrichten in voldoende mate is gewaarborgd.

De regeling van het voorontwerp Insolventiewet vormt weliswaar een verbetering ten opzichte van de huidige regeling, maar legt nog altijd een onnodig zware last op de bewindvoerder die zich bereid verklaart een overeenkomst gestand te doen.