HR, 11-03-2022, nr. 20/04274

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1.1-3.1.7 van het arrest van het hof Den Bosch van 1 oktober 2020.1.

Werknemer, geboren in 1967, is op 1 februari 1999 in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening (WSW) in dienst getreden bij Weener XL. De laatste functie die Werknemer vervulde, was die van Administratieve functie vakkracht, met een salaris van € 1.243,05 bruto per maand (exclusief vakantiegeld, eindejaarsuitkering en eventuele toeslagen).

Met ingang van 1 juli 2012 is de WSW-dienstbetrekking van Werknemer teruggebracht van 36 uur naar 25 uur per week vanwege nevenwerkzaamheden van Werknemer bij een andere werkgever.

Vanaf 1 juni 2015 is Werknemer bij de andere werkgever uitgevallen wegens ziekte. Werknemer heeft op 17 oktober 2016 een WIA-uitkering aangevraagd. Bij brief van 13 juni 2017 heeft het UWV Werknemer bericht dat hem vanaf 29 mei 2017 een loongerelateerde WGA-uitkering wordt toegekend.

Op 16 september 2016 is Werknemer bij Weener XL uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid.

Vanaf 16 september 2018 ontvangt Werknemer een WIA-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid voor de eigen functie. De loondoorbetalingsplicht van Weener XL is per 16 september 2018 gestopt.

Weener XL heeft op 15 oktober 2018 een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van Werknemer. Het UWV heeft verzocht om een recente (niet ouder dan drie maanden) verklaring van de bedrijfsarts toe te sturen.

Bij brief van 20 november 2018 is Werknemer door Weener XL uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 29 november 2018. Werknemer heeft per e-mail van 20 november 2018 te kennen gegeven niet te zullen verschijnen en hij is ook niet verschenen op het spreekuur. Het UWV heeft de ontslagaanvraag niet in behandeling genomen vanwege het ontbreken van de verklaring van de bedrijfsarts.

Weener XL heeft bij e-mail van 17 december 2018 een beëindigingsovereenkomst bij volledige arbeidsongeschiktheid aan Werknemer voorgelegd. Werknemer heeft deze overeenkomst niet ondertekend.

Bij brief van 11 april 2019 is Werknemer door Weener XL wederom opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts, ditmaal op 18 april 2019. Werknemer is opnieuw niet verschenen.

Bij inleidend verzoekschrift van 14 mei 2019 heeft Weener XL de kantonrechter Den Bosch verzocht de arbeidsovereenkomst met Werknemer op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair op grond van art. 7:686 BW (ernstige tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst), subsidiair en meer subsidiair op de grond vermeld in art. 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen of nalaten) respectievelijk art. 7:669 lid 3 onder b BW (langdurige arbeidsongeschiktheid). Aan het primaire verzoek heeft Weener XL ten grondslag gelegd dat Werknemer ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst doordat hij tot twee keer toe niet is verschenen op het spreekuur bij de bedrijfsarts. Weener XL heeft daarom geen actueel oordeel van de bedrijfsarts kunnen aanleveren, zodat het UWV de ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid niet in behandeling heeft genomen.

Werknemer, die toen in België woonde, is in eerste aanleg niet verschenen, ook niet na daartoe op 5 juli 2019 bij deurwaardersexploot te zijn opgeroepen.2.

Op 18 juli 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Werknemer is daar niet verschenen.

Bij beschikking van 24 juli 2019 heeft de kantonrechter Den Bosch de arbeidsovereenkomst per direct ontbonden op de voet van art. 7:686 BW en Werknemer in de proceskosten veroordeeld. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 24 oktober 2019. Weener XL heeft verweer gevoerd.

Op 3 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Werknemer heeft op nadere producties in het geding gebracht en partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd. Werknemer heeft vanuit Spanje deelgenomen aan de mondelinge behandeling, via een beeldverbinding (Skype).

Bij beschikking van 1 oktober 2020 heeft het Hof Den Bosch de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. Ook is Weener XL veroordeeld om aan Werknemer een transitievergoeding van € 13.146.09 bruto te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 augustus 2019. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Volgens het hof is Werknemer door niet te verschijnen bij de bedrijfsarts niet ernstig tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst, maar is dat wel verwijtbaar. Het hof laat de ontbinding aldus in stand, onder verbetering van gronden (art. 7:669 lid 3 onder e BW, de subsidiaire grondslag, in plaats van art. 7:686 BW, de primaire grondslag waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden).

Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Weener XL heeft verweer gevoerd.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof heeft geoordeeld dat het bevoegd is om kennis te nemen van deze zaak met internationale aspecten. Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 3.9. Daarin overweegt het hof eerst dat het ontbindingsverzoek niet toewijsbaar is op de primaire grondslag (art. 7:686 BW), maar dat het wel toewijsbaar is op de subsidiair aangevoerde grondslag, te weten verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 onder e BW).

Onderdeel I

In rov. 3.5 overweegt het hof het volgende:

“Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof vast dat deze zaak internationale aspecten heeft, aangezien [de werknemer] in Spanje woont. In dit geval is de herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) 1215/2012) van toepassing. Nu [de werknemer] in hoger beroep is verschenen, is de Nederlandse rechter bevoegd (artikel 26 lid 1). Op grond van artikel 26 lid 2 dient het hof zich ervan te vergewissen dat [de werknemer] op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen. Hiervoor zijn naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten in het dossier. Voldaan is derhalve aan de vergiswisplicht. Dit betekent dat het hof bevoegd is kennis te nemen van deze zaak. Voor wat betreft het toepasselijk recht, is Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) van toepassing, omdat de onderhavige arbeidsovereenkomst is aangegaan na 17 december 2009. Nu [de werknemer] de arbeid verrichtte in Nederland, is het Nederlandse recht van toepassing. Partijen sluiten in hun stellingen ook aan bij het Nederlandse recht.”

Onderdeel I bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen deze overweging. In de kern wordt geklaagd dat het hof op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan de vergewisplicht uit art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis. Als dat al anders is, heeft het hof zijn oordeel dat voldaan is aan de vergewisplicht onvoldoende gemotiveerd, nu het slechts overweegt dat er in het dossier voldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat Werknemer op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen, en niet is vermeld om welke aanknopingspunten het gaat.

Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen.

De zaak heeft internationale aspecten en valt daarmee onder het bereik van de (herschikte) EEX-Verordening (de Verordening Brussel Ibis).3.Deze verordening bevat regels over zowel de internationale bevoegdheid als voor de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Deze regels zijn van openbare orde. Dat betekent dat de rechter, waaronder begrepen de appelrechter, gehouden is om ambtshalve te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.4.Die verplichting geldt ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.5.

De Brussel I bis-Verordening beschouwt de werknemer, net als een consument of een verzekerde, als een zwakke partij die bescherming verdient. Daartoe voorziet de verordening in bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor de belangen van werknemer, consument of verzekerde, dan de algemene bevoegdheidsregels, zo blijkt uit de considerans:

“18. In het geval van verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten moet de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.”

Dit wordt in de verordening tot uitdrukking gebracht doordat de bevoegdheidsregels ruimhartiger zijn indien de werknemer zijn werkgever in rechte betrekt, dan in de omgekeerde situatie, waarin de werkgever een procedure start tegen de werknemer.6.

Als de werknemer de verwerende partij is, geldt het uitgangspunt dat de werkgever zich alleen kan wenden tot de rechter in de lidstaat waar de werknemer woonachtig is, zo bepaalt art. 22 lid 1 Verordening Brussel Ibis:

1. De vordering van de werkgever kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft.

In afwijking van dit uitgangspunt kan de Nederlandse rechter bij een door de werkgever geïnitieerde procedure in twee situaties toch rechtsmacht aannemen. Dat is in de eerste plaats in het geval sprake is van een expliciete forumkeuze voor de Nederlandse rechter. In de tweede plaats kan rechtsmacht worden aangenomen bij een stilzwijgende of impliciete forumkeuze door verschijning.

De eerste situatie, een expliciete forumkeuze, kan in deze conclusie onbesproken blijven.7.In deze zaak gaat het om het tweede geval, rechtsmacht bij een stilzwijgende of impliciete forumkeuze door verschijning.

De stilzwijgende forumkeuze wordt erkend in art. 26 lid 1 Verordening Brussel Ibis. Daarin is bepaald dat het gerecht waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd is, tenzij de verschijning ten doel heeft die bevoegdheid te betwisten. Dit is anders indien een ander gerecht op de voet van art. 24 Verordening Brussel I-bis exclusief bevoegd is, maar daarvan is bij arbeidsrechtelijke geschillen geen sprake. Zie de tekst van art. 26 lid 1 Verordening Brussel Ibis:

1. Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 24 bij uitsluiting bevoegd is.

Deze regel zorgt ervoor dat een partij die inhoudelijk verweer voert bij de rechter (dus daar verschijnt), niet achteraf, als hij de zaak heeft verloren, alsnog de rechterlijke onbevoegdheid kan inroepen.8.

De bevoegdheidsgrond uit art. 26 Verordening Brussel Ibis geldt ook bij geschillen over arbeidsovereenkomsten.9.Een werknemer die in de procedure verschijnt en afziet van een onbevoegdheidsexceptie, geeft zijn bescherming uit hoofdstuk II, afdeling 5 van Verordening Brussel Ibis prijs.10.Door te verschijnen en de rechterlijke bevoegdheid niet te betwisten, heeft de verweerder eenzijdig en impliciet de bevoegdheid aanvaard van een rechter die aanvankelijk geen rechtsmacht had.11.

Echter, het tweede lid van art. 26 Verordening Brussel Ibis geeft uitdrukking aan de hiervoor genoemde beschermingsgedachte en versterkt de positie van de zwakkere verweerder.12.Het bevat een instructie aan de rechter:

2. In aangelegenheden als bedoeld in afdelingen 3, 4 of 5, waarin de polishouder, de verzekerde, een begunstigde van een verzekeringsovereenkomst, de benadeelde partij, de consument of de werknemer verweerder is, vergewist het gerecht zich ervan, alvorens de bevoegdheid op grond van lid 1 te aanvaarden, dat de verweerder op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het gerecht te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen.

De ratio van deze vergewisplicht is dat wordt voorkomen dat een werknemer er pas later achter komt dat de rechter geen bevoegdheid zou hebben gehad indien de werknemer die zou hebben betwist.13.

Dit artikellid is nieuw ten opzichte van de vroegere EEX-verordening, die gold voorafgaand aan de herschikking tot Brussel Ibis. Onder de vroegere verordening kon de rechter zich bij verschijning van een in het buitenland woonachtige werknemer zonder meer bevoegd verklaren. In de zaak Vienna Insurance/Bilas oordeelde het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) dat een verplichting voor het aangezochte gerecht om in het belang van de bescherming van de zwakste partij ambtshalve na te gaan of, kort gezegd, sprake is van een bewuste wilsuiting om het gerecht als bevoegd aan te wijzen, slechts kan gelden indien daartoe een uitdrukkelijke regel zou worden ingevoerd in de EEX-verordening (rov. 32, eerste volzin).14.Maar, zo voegde het HvJ EU daaraan toe, het staat de aangezochte rechter altijd vrij zich te vergewissen of de opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen (rov. 32, tweede volzin). Zie de volgende overwegingen (voor een goed begrip citeer ik ook rov. 31):

“31. De Tsjechische en de Slowaakse regering hebben in hun opmerkingen benadrukt dat in een geschil als dat in het hoofdgeding de verschijning van de verweerder pas als een aanwijzing van het bevoegde gerecht kan worden gekwalificeerd, wanneer deze, als de zwakste partij, in staat wordt gesteld om de gevolgen van zijn verweer ten gronde ten volle te kennen. Het aangezochte gerecht moet in het belang van de bescherming van de zwakste partij dan ook ambtshalve nagaan of de wilsuiting van die partij wel degelijk bewust is en ertoe strekt hem als bevoegd gerecht aan te wijzen.

32. Er zij op gewezen dat een dergelijke verplichting slechts kan gelden wanneer in verordening nr. 44/2001 daartoe een uitdrukkelijke regel wordt ingevoerd. Gelet op het doel van de uit de afdelingen 3 tot en met 5 van hoofdstuk II van deze verordening voortvloeiende bevoegdheidsregels, dat erin bestaat de zwakst geachte partij een ruimere bescherming te bieden, staat het het aangezochte gerecht evenwel altijd vrij zich ervan te gewissen of de in die omstandigheden voor hem opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen.”

Met andere woorden: volgens het toen geldende recht bestond er geen verplichting voor de rechter om zich ervan te vergewissen dat een partij zich ten volle bewust was van de gevolgen van vrijwillige verschijning, maar was de rechter wel daartoe wel bevoegd.

De vergewisplicht uit art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis is ontleend aan deze Vienna Insurance/Bilas-uitspraak van het HvJ EU.15.Zij gaat echter verder dan een enkele codificatie, omdat art. 26 lid 2 een rechterlijke verplichting bevat en niet enkel een bevoegdheid.16.Art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis codificeert waartoe het HvJ EU de aanzet had gegeven, maar het HvJ EU was voorzichtiger, zo schrijft Peter Mankowski.17.

Uit de openbare documenten van het wetgevingsproces tot herschikking van de EEX-Verordening blijkt ten aanzien van (thans) art. 26 lid 2 dat de Europese Commissie een afwijkende tekst voorstelde:18.

“2. In de in de afdelingen 3, 4 en 5 van dit hoofdstuk bedoelde zaken, moet de verweerder in het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk worden geïnformeerd over zijn recht om de bevoegdheid van het gerecht te betwisten en over de gevolgen van een verschijning. Alvorens bevoegdheid op basis van dit artikel te aanvaarden, vergewist het gerecht zich ervan dat deze informatie aan de verweerder is verstrekt.”

In het voorstel van de Europese Commissie is de voorgestelde wijziging kort omschreven als: ‘de verplichting om een verweerder die voor het gerecht verschijnt, in kennis te stellen van de rechtsgevolgen van het niet-betwisten van de bevoegdheid van het gerecht.’ Het voorstel is opgenomen in een paragraaf met als titel ‘Betere toegang tot de rechter’, en de opmerking dat (onder meer) deze aanvulling op de eerdere EEX-Verordening is voorgesteld om de praktische werking van de bevoegdheidsregels te verbeteren.19.

Het Europees Economisch en Sociaal Comité (hierna: het Comité) had bezwaren tegen het tekstvoorstel van de Europese Commissie. De bezwaren kwamen er in de kern op neer dat de voorgestelde bepaling gemakkelijk via een standaardclausule kan worden uitgevoerd en dat daarmee afbreuk kan worden gedaan aan de rechten van de zwakste contractpartij.20.Ook bracht het Comité onder de aandacht dat geen enkele formaliteit is voorgeschreven hoe de aangezochte rechter dient na te gaan of de betreffende informatie aan de verweerder is verstrekt. Dat kan leiden tot verschillen in nationale toepassing en tot onzekerheid. Het Comité verzocht de Europese Commissie dan ook:21.

“om deze bepaling anders te formuleren om de rechtspositie van consumenten en werknemers te versterken en voor een uniforme handelswijze van de bevoegde gerechten te zorgen.”

Vervolgens heeft de Raad van de Europese Unie (hierna: de Raad) een wijziging voorgesteld in de door de Europese Commissie voorgestelde bepaling.22.Met uitzondering van een latere redactionele wijziging aan het begin van het artikellid, heeft dit geresulteerd in de thans geldende tekst van de herschikking.

Ik ben niet bekend met verdere openbare toelichtingen van de Europese wetgever op deze wijzigingen.

De vraag is wat de vergewisplicht precies behelst. Uit de hiervoor weergegeven ontstaansgeschiedenis kan in ieder geval worden afgeleid dat (i) aan het enkele verschijnen van gedaagde in de procedure niet de conclusie kan worden verbonden dat aan de vergewisplicht is voldaan, (ii) dat voldoende duidelijk aan gedaagde moet zijn meegedeeld dat hij de mogelijkheid heeft om de bevoegdheid van de rechter te betwisten, en (iii) dat niet zomaar kan worden aangenomen dat in bepaalde gedragingen van een gedaagde ‘impliciet besloten ligt’ dat hij de bevoegdheid van de rechter niet heeft willen betwisten.

De Verordening Brussel Ibis schrijft niet voor op welke wijze de rechter aan zijn vergewisplicht moet voldoen.23.Het HvJ EU heeft zich nog niet uitgelaten over de bepaling. De Hoge Raad heeft hierover evenmin een oordeel gegeven, en dat geldt ook voor hooggerechtshoven uit België, Duitsland, Finland en Frankrijk.24.

In een arbeidsrechtelijke procedure bij het Tsjechische hooggerechtshof is de bepaling wel aan de orde geweest.25.Een in Noord-Macedonië woonachtige werknemer had zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, waarna de Tsjechische werkgever bij de Tsjechische rechter een gerechtelijke procedure startte en daarin schadevergoeding van de werknemer vorderde. Bij de rechter in eerste aanleg werd de schadevordering van de werkgever afgewezen en werd deze zelf veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan de werknemer. Vervolgens betwistte de werkgever in hoger beroep de internationale rechtsmacht van de Tsjechische rechter. Het hof van beroep verwierp dit verweer. Onder verwijzing naar art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis bekrachtigde het Tsjechische hooggerechtshof dat oordeel met de overweging dat, hoewel de werkgever in de loop van de procedure herhaaldelijk de bevoegdheid van de rechter heeft betwist, de werknemer nooit een soortgelijk bezwaar heeft gemaakt. De werknemer heeft in de loop van de procedure juist duidelijk gemaakt dat hij het ermee eens was dat de zaak zou worden behandeld en beslist door de Tsjechische rechter.

De Tsjechische zaak is atypisch, omdat het niet de werknemer maar de werkgever was die de bevoegdheid van de rechter betwist, nadat hij eerder zelf de procedure heeft aangebracht voor die rechter (in een andere lidstaat dan waarin de werknemer woont).

Als we kijken naar een taalkundige uitleg van art. 26 lid 2 Verordening Brussel I-bis is het volgende van belang. Volgens Van Dale betekent zich van iets vergewissen: ‘zich zekerheid verschaffen omtrent’. Vergelijk ook de Engelse taalversie van art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis (mijn onderstrepingen): ‘the court shall, before assuming jurisdiction under paragraph 1, ensure that the defendant is informed of his right to contest the jurisdiction of the court and of the consequences of entering or not entering an appearance.’26.‘To ensure’ betekent: zekerstellen, garanderen. Ook dit is een aanwijzing dat er weinig ruimte voor een benadering waarin de vergewisplicht op een te ‘impliciete’ wijze wordt ingevuld; daarmee is immers geen zekerheid verschaft over het niet willen betwisten van de bevoegdheid van de aangezochte rechter door de gedaagde.

Het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken heeft een niet-verplichte standaard waarschuwing opgesteld, die door de gerechten van lidstaten kan worden opgenomen in het document dat de gerechtelijke procedure inleidt.27.De waarschuwing houdt in dat de verweerder gewezen wordt op het effect van art. 26 Verordening Brussel Ibis. Indien de verweerder zeker weet dat het gerecht niet bevoegd is op grond van de andere bepalingen van de verordening, hoeft hij op geen enkele manier op de rechtszaak te reageren. Indien hij twijfels heeft over de bevoegdheid, krijgt hij het advies om de bevoegdheid te betwisten voordat hij inhoudelijk ingaat op de rechtszaak. De Nederlandse tekst luidt als volgt:

“ “U wordt opgeroepen voor het gerecht van een lidstaat van de Europese Unie krachtens Verordening (EU) nr. 1215/2012.

Op grond van artikel 26 van deze verordening is het gerecht waarvoor een verweerder verschijnt - in beginsel - bevoegd, ook wanneer de bevoegdheid niet voortvloeit uit andere bepalingen van de verordening.

Dit voorschrift is echter niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten.

Indien u zeker weet dat het gerecht niet bevoegd is op grond van de andere bepalingen van de verordening, hoeft u op geen enkele manier op de rechtszaak te reageren. Indien u twijfels heeft over de bevoegdheid, is het raadzaam dat u de bevoegdheid van het gerecht betwist vóór u ten gronde ingaat op de rechtszaak.”

Magnus & Mankowski schrijven dat het erop lijkt dat de aangezochte rechter een ambtshalve verplichting heeft om de betreffende juridische informatie aan de werknemer te verstrekken.28.Op zichzelf is het inderdaad zo dat als de rechter zelf ambtshalve de informatie aan de werknemer verstrekt, hij volledige zekerheid heeft dat de werknemer van zijn rechten op de hoogte is. Zo bood de kantonrechter te Amsterdam een in persoon procederende gedaagde die door het indienen van een conclusie van antwoord was verschenen, de gelegenheid om zich erover uit te laten of hij op de hoogte was van zijn recht om de bevoegdheid van het gerecht te betwisten.29.Daarop riep de gedaagde inderdaad vervolgens de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in.30.

Toch gaat het naar mijn mening te ver om aan te nemen dat het verstrekken van de informatie door de rechter de enige manier is waarop de rechter aan zijn vergewisplicht kan voldoen. De bewoordingen van de verordening impliceren niet noodzakelijkerwijs een dergelijke actieve tussenkomst van de rechter.31.Zo is het ook denkbaar dat de rechter vaststelt dat de informatie als bedoeld in art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis reeds in de dagvaarding is opgenomen32.en op basis daarvan oordeelt dat de verweerder over zijn rechter is geïnformeerd. Van Hoek wijst er echter terecht op dat als de waarschuwing te algemeen is geformuleerd of onvoldoende duidelijk onder de aandacht van de werknemer is gebracht, deze niet voldoet aan de beschermingsgedachte van zwakkere contractspartijen.33.

In ieder geval is de enkele omstandigheid dat de verwerende partij door een professionele gemachtigde wordt bijgestaan, niet voldoende om ervan verzekerd te zijn dat de werknemer daadwerkelijk is geïnformeerd over zijn recht om de bevoegdheid van het gerecht te betwisten en over de gevolgen om wel of niet te verschijnen.34.Bijstand door een professionele gemachtigde leidt er immers niet per sé toe dat een werknemer op zijn rechten uit de Verordening is gewezen. Datzelfde geldt voor de situatie waarin een werknemer een tegenverzoek of tegenvordering instelt: ook dat betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij zich bewust is van zijn rechten als bedoeld in art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis.

In de verordening is niet bepaald wat de gevolgen zijn van een schending van de vergewisplicht.35.De partij die stelt dat haar rechten onder art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis zijn geschonden, zal een rechtsmiddel tegen het bevoegdheidsoordeel moeten instellen bij de beroepsinstantie in de lidstaat waarvan het gerecht zich – in de visie van die partij: onterecht – bevoegd heeft verklaard.36.

Een werknemer die niet is gewezen op de mogelijkheid tot het betwisten van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (althans: ten aanzien van wie de Nederlandse rechter zich hiervan niet heeft vergewist), heeft na een voor hem negatief resultaat alsnog de mogelijkheid om op te komen tegen het bevoegdheidsoordeel van de Nederlandse rechter. Dit is inherent aan de systematiek van art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis en op zichzelf dus geen reden om een dergelijke bevoegdheidsexceptie onaanvaardbaar te achten.37.

Ik keer terug naar het cassatieberoep van Werknemer.

Onderdeel I van het cassatiemiddel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 26 lid 2 Verordening Brussel Ibis, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

In rov. 3.5 overweegt het hof terecht dat de Verordening Brussel Ibis van toepassing is, en voorts (eveneens met juistheid):

“Nu [Werknemer] in hoger beroep is verschenen, is de Nederlandse rechter bevoegd (artikel 26 lid 1). Op grond van artikel 26 lid 2 dient het hof zich ervan te vergewissen dat [Werknemer] op de hoogte is gebracht van zijn recht de bevoegdheid van het hof te betwisten en van de gevolgen van verschijnen of niet-verschijnen.”

Het hof vervolgt, en daartegen richten de cassatieklachten zich:

“Hiervoor zijn naar het oordeel van het hof voldoende aanknopingspunten in het dossier. Voldaan is derhalve voldaan aan de vergewisplicht. Dit betekent dat het hof bevoegd is kennis te nemen van deze zaak.”

Als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat een werknemer niet expliciet hoeft te zijn gewezen op de mogelijkheid de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten (hetzij door de rechter hetzij anderszins), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Als het hof ervan is uitgegaan dat in dit geval Werknemer in voldoende mate is gewezen op de mogelijkheid de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Terecht voert het middel aan dat onduidelijk is op welke ‘aanknopingspunten in het dossier’ het hof het oog heeft gehad. De enkele overweging dat er ‘voldoende aanknopingspunten in het dossier’ zijn, geeft onvoldoende inzicht in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. De aanwijzingen uit het procesdossier, waarnaar Weener XL in cassatie verwijst,38.maken dit niet anders.

Onderdeel I slaagt dus.

Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof dat het tweemaal niet verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts, verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW oplevert. Ook wordt geklaagd over de afwijzing van de door Werknemer gevorderde billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van Weener XL. Volgens Werknemer is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan wat hij daarover heeft aangevoerd, namelijk dat Weener XL zijn arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt en dat Weener XL de op haar rustende re-integratieverplichtingen heeft geschonden.

Nu het eerste onderdeel slaagt en de zaak zal moeten worden verwezen naar een andere rechter, kunnen de klachten van dit tweede onderdeel onbesproken blijven. De bestreden beschikking wordt bij het slagen van het eerste onderdeel immers in het geheel vernietigd. Indien de Hoge Raad mijn conclusie volgt, betekent dat overigens ook dat de titel komt te ontvallen aan de door Weener XL betaalde transitievergoeding. De kantonrechter heeft immers overwogen dat Weener XL geen transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd is.39.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G