HR, 20-02-2015, nr. 13/06135

Zaaknr. 13/06135

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 14 november 2014

Conclusie inzake:

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

In de onderhavige procedure hebben [eiser] c.s. bij het hof als de rechter die aan het gebod tot verwijdering van een betonnen fundering een dwangsom heeft verbonden, opheffing, opschorting dan wel vermindering van die dwangsom gevorderd. Criterium is (art. 611d Rv.) of zij in de onmogelijkheid verkeren om te voldoen aan de hoofdveroordeling.

In cassatie gaat het om de vraag of het hof dit begrip juist dan wel voldoende gemotiveerd heeft toegepast.

1. Feiten1. en processuele voorgeschiedenis2.

1.1 Verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., zijn eigenaren van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Deze woning ligt naast de woning van [eiser] c.s. aan de [a-straat 1]. De woning van [verweerder] c.s. betreft een (grotendeels) vrijstaande woning, aan de linkerzijde (gezien vanaf de [a-straat]) voorzien van een aanbouw die in 1971 is gebouwd en vergund als volière (thans door [verweerder] c.s. betiteld als bibliotheek, welke benaming hierna zal worden aangehouden) en een garage.

1.2 [eiser] c.s. zijn in mei 2007 gestart met de bouw van een zwembad in de oprit aan de rechterzijde van hun (grotendeels) vrijstaande woning (dus de zijde grenzend aan de woning van [verweerder] c.s.) ter hoogte van de bibliotheek. De fundering van dit zwembad is voor een deel gelegd onder de fundering van de bibliotheek van [verweerder] c.s. Het zwembad is vervolgens nog voorzien van een overkapping, bestaande uit een muur en een dak.

1.3 [verweerder] c.s. hebben [eiser] c.s. op 24 juni 2008 gedagvaard voor de rechtbank Roermond en daarbij – kort samengevat – gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij eigenaar zijn van de (spouw)muur waartegen het zwembad is aangelegd, dat [eiser] c.s. worden veroordeeld de inbreuk op dit eigendomsrecht te staken en de oorspronkelijke toestand te herstellen, dat het betonnen blok onder de fundering wordt verwijderd dan wel een constructieve ontkoppeling van hun woning met het zwembad tot stand word toegebracht, en dat [eiser] c.s. worden veroordeeld tot het nemen van maatregelen tot beëindiging van de door [verweerder] c.s. bij het gebruik van het zwembad ondervonden geluidsoverlast.

[eiser] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Vervolgens heeft de rechtbank op 24 september 2008 een tussenvonnis gewezen, en heeft op 12 december 2008 een comparitie en descente plaatsgevonden. Daarna hebben partijen nog conclusies gewisseld en hebben beide partijen producties in het geding gebracht. Op 3 maart 2010 heeft pleidooi plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitnota’s in het geding hebben gebracht.

1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 9 juni 2010:

(i) voor recht verklaard dat [verweerder] c.s. eigenaren zijn van de spouwmuur;

(ii) [eiser] c.s. veroordeeld tot het staken van alle inbreuken op het eigendomsrecht van de spouwmuur door deze binnen zes weken na betekening van het vonnis in de oude toestand te herstellen door het wegnemen van de aangebrachte isolatie, de dakbedekking, stucwerk en andere materialen en de muur te herstellen, en [eiser] c.s. verboden nieuwe inbreuken op bedoeld eigendomsrecht te plegen;

(iii) [eiser] c.s. veroordeeld de door hen aangebrachte betonnen fundering onder de woning van [verweerder] c.s. te verwijderen en de oude situatie te herstellen binnen zes weken na betekening van het vonnis;

(iv) bepaald dat [eiser] c.s. een dwangsom van € 5.000,-- verbeuren voor iedere dag dat zij na ommekomst van de in (ii) en (iii) genoemde termijn van zes weken aan het daarin bepaalde niet voldoen, waarbij het bedrag waarboven geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd, is bepaald op € 100.000,--;

(v) [eiser] c.s. veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] c.s.;

(vi) het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

(vii) het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.5 Bij vonnis van 29 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Roermond op vordering van [eiser] c.s. de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 juni 2010 geschorst totdat een onherroepelijke uitspraak in die zaak is verkregen, zulks onder voorwaarden waaraan [eiser] c.s. hebben voldaan3..

1.6 [eiser] c.s. zijn, onder aanvoering van vier grieven, van het vonnis van 9 juni 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [verweerder] c.s. hebben deze grieven bestreden en hebben, onder aanvoering van één grief, incidenteel hoger beroep ingesteld. [eiser] c.s. hebben de incidentele grief bestreden, waarna beide partijen nog een akte hebben genomen.

1.7 Bij arrest van 14 februari 2012 heeft het hof:

1.8 In de memorie van antwoord van [verweerder] c.s. van 31 juli 2012 in de hierna onder 2 te bespreken procedure wordt gesteld dat [eiser] c.s. – naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 februari 2012 – bij dagvaarding van 1 mei 2012 een executiegeschil op de voet van art. 438 Rv. aanhangig hebben gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond. De stellingen die [eiser] c.s. in die procedure hebben ingenomen, zouden niet wezenlijk verschillen van de stellingen die zij in de hierna onder 2 te bespreken procedure hebben ingenomen.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond zou in dit executiegeschil uitspraak hebben gedaan op 15 mei 2012, waarbij de vorderingen van [eiser] c.s. volledig zouden zijn afgewezen, en [eiser] c.s. zouden tegen laatstgenoemde uitspraak in hoger beroep zijn gekomen4.. De uitkomst van dat mogelijke hoger beroep is onbekend. [eiser] c.s. hebben in de onderhavige cassatieprocedure slechts zijdelings naar het hier bedoelde executiegeschil verwezen in hun schriftelijke toelichting onder 13. Zij hebben in cassatie echter geen processtukken betreffende die procedure overgelegd5..

2. Procesverloop van de onderhavige procedure6.

2.1 [eiser] c.s. hebben [verweerder] c.s. bij dit geding inleidende dagvaarding van 8 mei 2012 gedagvaard voor het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij hebben daarbij met een beroep op art. 611d Rv. – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van de dwangsom waartoe [eiser] c.s. bij het door het hof bekrachtigde vonnis van de rechtbank Roermond van 9 juni 2010 zijn veroordeeld, met onmiddellijke ingang zal opheffen, subsidiair de tenuitvoerlegging van die dwangsom tot een in goede justitie te bepalen termijn zal opschorten, meer subsidiair de tenuitvoerlegging van die dwangsom tot een in goede justitie te bepalen bedrag zal verminderen, een en ander met veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van het geding.

[verweerder] c.s. hebben de vordering bij memorie van antwoord betwist.

2.2 Na verdere aktewisseling heeft het hof de vorderingen van [eiser] c.s. bij arrest van 3 september 2013 afgewezen.

2.3 [eiser] c.s. hebben tegen dit arrest tijdig7.beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

[eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Strekking van het middel8.is dat het hof niet heeft mogen dan wel kunnen oordelen dat zich voor [eiser] c.s. geen onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv. voordoet om te kunnen voldoen aan de veroordeling op straffe van een dwangsom in het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 februari 2012 tot herstel in de oude toestand door het verwijderen van de ten behoeve van het zwembad aangebrachte fundering onder de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek zonder die muur te beschadigen.

De zes onderdelen van het middel9.voeren daartoe diverse rechts- en motiveringsklachten aan.

Juridisch kader10.

3.2 Een op de voet van art. 611a Rv. door de rechter opgelegde dwangsom kan worden geëxecuteerd indien de veroordeelde na betekening en bevel tot voldoening niet aan de hoofdveroordeling voldoet, dus het gebod niet nakomt of het verbod overtreedt. Uitgangspunt voor de executie van de dwangsom is vervolgens dat een eenmaal verbeurde dwangsom ten volle toekomt aan de partij die de veroordeling heeft verkregen en dat deze partij de dwangsom ten uitvoer kan leggen krachtens de titel waarbij zij is vastgesteld (art 611c Rv.).

Art. 611d Rv. bepaalt dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, deze dwangsom op vordering van de veroordeelde onder meer kan opheffen of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

Gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt dient de rechter restrictief met deze mogelijkheden om te gaan. De vraag of de hoofdveroordeling al dan niet terecht is uitgesproken, komt niet voor behandeling in aanmerking in de procedure van art. 611d Rv. en speelt derhalve daarbij geen rol. Daarbij moet worden bedacht dat tegen de uitspraak waarbij de dwangsom werd opgelegd rechtsmiddelen hebben opengestaan en dat de procedure op de voet van art. 611d lid 1 Rv. er niet toe mag leiden dat nog eens een extra procedure wordt gecreëerd waarin (via een extra opengesteld rechtsmiddel) nogmaals wordt geoordeeld over de juistheid van de hoofdveroordeling11.. In het verlengde daarvan bepaalt het tweede lid dat de rechter de dwangsom niet kan opheffen voor zover zij reeds was verbeurd voordat de onmogelijkheid intrad.

Met betrekking tot het begrip ‘onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen’ heeft het Benelux Gerechtshof bij arrest van 25 september 198612.het volgende geoordeeld:

“15. O. dat van “onmogelijkheid” als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – naar de woorden van de Gemeenschappelijke MvT op art. 4 “zijn zin verliest”;

16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht;”

In zijn noot onder dit arrest wijst Heemskerk er op13.dat het Benelux Gerechtshof de term “onmogelijkheid” niet in objectieve, maar in subjectieve zin uitlegt, en dat derhalve rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarin de veroordeelde verkeert.

Bij arrest van 29 april 2008 heeft het Benelux Gerechtshof, na de kern van de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 15 en 16 van zijn arrest uit 1986 te hebben vooropgesteld, overwogen dat de rechter dus dient te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de hoofdveroordeling. De rechter mag evenwel, indien de gestelde onmogelijkheid een gevolg is van door de veroordeelde vóór de veroordeling gemaakte fouten, hiermede – zij het slechts in bijzondere omstandigheden – rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in art. 611d Rv. verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken. Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten14..

Ook de Hoge Raad heeft meermalen beslist dat het voor de veroordeelde in de zin van art. 611d Rv. onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht, waarbij de Hoge Raad heeft overwogen dat aan het voorschrift van art 611d Rv. mede de gedachte ten grondslag ligt dat moet worden voorkomen dat een zijdelings executiemiddel als de dwangsom het karakter krijgt van een privatieve straf en voorts dat in bijzondere omstandigheden rekening kan worden gehouden met eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde vóór de hoofdveroordeling15..

De maatstaf van rechtsoverweging 16 van het hiervoor onder 3.4 geciteerde arrest van het Benelux Gerechtshof van 25 september 1986 wijkt, aldus de Hoge Raad, niet af van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval meebrengen16..

De vraag of de rechter buiten het geval van art. 611d Rv. een verbeurde dwangsom op grond van de redelijkheid en billijkheid mag opheffen of verminderen, moet op grond van de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof en de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord17.. Indirecte toetsing aan hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is, is volgens Beekhoven van den Boezem in sommige gevallen wel mogelijk18..

In gevallen waarin matiging of opheffing van een opgelegde dwangsom op grond van art. 611d Rv. niet tot de mogelijkheden behoort, kan aansluiting worden gezocht bij de leerstukken ‘misbruik van recht’ (art. 3:13 BW, dat ingevolge art. 3:15 BW ook buiten het vermogensrecht van toepassing is voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet) en ‘geen belang, geen actie’ (art. 3:303 BW)19..

Het bestreden arrest

Ik merk allereerst op dat [eiser] c.s. bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 februari 2012 – voor zover thans van belang – zijn veroordeeld tot het in de oude toestand (doen) herstellen van de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek door de aangebrachte fundering onder die muur/zijmuur van de bibliotheek te (doen) verwijderen zonder die muur te beschadigen20.. Het hof heeft die veroordeling (hierna: de hoofdveroordeling) zo geformuleerd “dat uitsluitend wordt gedaan wat nodig is om de onrechtmatige toestand op te heffen”21.. Aan de hoofdveroordeling heeft het hof, door bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep in zoverre, een dwangsom verbonden van € 5.000,-- voor iedere dag dat [eiser] c.s. niet aan deze veroordeling voldoen, met een maximum van € 100.000,--.

De voorwaarde “zonder die muur te beschadigen” ontbrak in het dictum van het vonnis van de rechtbank Roermond, maar deze toevoeging wordt in het arrest van het hof van 14 februari 2012 niet nader gemotiveerd. Wel merkt het hof in rechtsoverweging 3.2 van zijn thans bestreden arrest op dat het (in zijn eerdere arrest van 14 februari 2012) de beslissing van de rechtbank heeft vernietigd “en een concretisering heeft gegeven die in het dictum van de rechtbank ontbrak”.

[eiser] c.s. hebben gesteld dat het in de oude toestand herstellen inhoudt dat de door hen aangebrachte betonnen fundering wordt weggehaald en dat er vervolgens weer zwart zand onder de spouwmuur/zijmuur wordt aangebracht22..

De hoofdveroordeling houdt daarmee m.i. in dat dit proces wordt uitgevoerd zonder dat de muur wordt beschadigd.

Om te adstrueren dat zij in de onmogelijkheid verkeren om aan de hoofdveroordeling te voldoen, hebben [eiser] c.s. in de onderhavige procedure tot opheffing, opschorting of vermindering van de hen opgelegde dwangsom in de eerste plaats gesteld dat het proces van in de oude toestand brengen van de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek niet kan worden verricht zonder dat zij de kans lopen dat de muur wordt beschadigd. Gelet op het hiervoor onder 3.9 geconstateerde feit dat het hof aan het gebod tot verwijdering van de fundering de voorwaarde heeft toegevoegd dat de muur daarbij niet mag worden beschadigd, kon deze stelling niet eerder worden ingenomen.

[eiser] c.s. hebben zich daartoe beroepen op achtereenvolgens:

- een op 12 april 2012 in hun opdracht uitgebracht rapport van [A] B.V. (hierna: rapport(age) [A]);

- een aan hun aannemer Caris Totaal Bouw gerichte brief van 3 mei 2012 van [betrokkene 1], als senior adviseur geotechniek verbonden aan Fugro GeoServices B.V. (hierna: [betrokkene 1]);

- een op 22 maart 2012 geregistreerde rapportage van het Bureau Handhaven Bouw van de gemeente Weert.

Het hof bespreekt deze rapportages in de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 (rapport [A]), 4.5 (brief van [betrokkene 1]) en 4.6 (rapportage gemeente Weert).

Met betrekking tot de conclusie van het rapport van [A] alsmede de constatering in de rapportage van de gemeente Weert dat het louter terugbrengen in de oude staat door het verwijderen van de aangebrachte fundering schade zal opleveren aan de muur, oordeelt het hof in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.6 als volgt:

“4.4 Het rapport van [A] maakt wel duidelijk dat het wegnemen van de door [eiser] [c.s.] aangebrachte fundering een lastig karwei is waarbij aanzienlijke zorg en mogelijk ook aanzienlijke kosten besteed moeten worden aan het vermijden van beschadiging van de muur. Er valt echter geenszins uit af te leiden dat dit karwei onuitvoerbaar is. Daarbij moet bedacht worden dat het vereiste herstel in de oude toestand ertoe strekt dat de door [eiser] wederrechtelijk aangebrachte wijzigingen ongedaan worden gemaakt en dat het begrip “oude toestand” daarom ook niet al te letterlijk mag worden opgevat. Als het wegnemen van de door [eiser] aangebrachte fundering tot gevolg heeft dat voorzieningen ter voorkoming van schade aan de muur noodzakelijk worden die in de oude toestand niet noodzakelijk waren, betekent dit dat die voorzieningen getroffen moeten worden en niet dat herstel in de oude toestand onmogelijk is en er dus niets meer hoeft te gebeuren. (…).

Ook de rapportage van de gemeente Weert leidt niet tot de conclusie dat verwijdering van de betonnen fundering zonder beschadiging van de muur onuitvoerbaar is.

Zij vermeldt wel als de mening van de rapporterende ambtenaar [betrokkene 2] dat het terugbrengen van de fundering in de oorspronkelijke staat moeilijk tot onmogelijk is uit te voeren en daarvoor wordt ook wel een motivering gegeven, maar die gaat ervan uit dat het gebruik van een hulpconstructie daarbij niet toegelaten is, een uitgangspunt dat het hof, zoals hiervoor onder 4.4 reeds is overwogen, onjuist acht.”

Het hof oordeelt aldus dat van een onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen geen sprake is omdat uit het rapport [A] en de rapportage van de gemeente Weert blijkt dat verwijdering van de aangebrachte fundering wel mogelijk is als nadien een hulpconstructie wordt aangebracht om de schade aan de muur zoveel mogelijk te beperken.

Dat betekent in de eerste plaats dat het hof in feite constateert dat het voor [eiser] c.s. inderdaad praktisch onmogelijk23.is om te voldoen aan de hoofdveroordeling tot herstel in de oude toestand door het verwijderen van de fundering zonder de spouwmuur/zijmuur van de bibliotheek te beschadigen.

Zoals hiervoor vermeld, is vaste rechtspraak dat de onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren in beginsel moet worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de hoofdveroordeling.

De onmogelijkheid blijkt door de overgelegde rapportages van den aanvang af besloten te hebben gelegen in de hoofdveroordeling zoals het hof deze heeft geconcretiseerd. Daarmee is het tevens een onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv.24..

In de tweede plaats geeft het hof om aan de hiervoor genoemde consequentie te ontkomen een nadere en tevens andere invulling aan de hoofdveroordeling: (i) het begrip ‘oude toestand’ mag niet al te letterlijk worden opgevat en (ii) als het wegnemen van de door [eiser] c.s. aangebrachte fundering tot gevolg heeft dat voorzieningen ter voorkoming van schade aan de muur noodzakelijk worden die in de oude toestand niet noodzakelijk waren, betekent dit dat die voorzieningen getroffen moeten worden. Het hof legt vervolgens aan [eiser] c.s. de verplichting op om de noodzakelijke voorzieningen ter voorkoming van schade te treffen25..

M.i. geeft de nadere invulling van de verplichting van [eiser] c.s. en het oprekken van het begrip ‘oude toestand’ blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘onmogelijkheid’ in art. 611d Rv. Indien naleving van de hoofdveroordeling onmogelijk is, dient dát te worden vastgesteld en niet de hoofdveroordeling te worden aangepast.

Het oordeel geeft voorts blijk van een onjuiste taakopvatting van de art. 611d-rechter. Het is m.i. niet aan deze rechter om een andere hoofdveroordeling te formuleren. Ik meen dat daarvoor steun kan worden gevonden in het arrest van het Benelux Gerechtshof van 27 juni 2008, waarin wordt geoordeeld dat de taak van de dwangsomrechter (de art. 611d-rechter) een andere is dan die van de rechter die heeft te oordelen over een executiegeschil (dit kan in voorkomend geval dezelfde rechter zijn als de rechter die de dwangsom heeft uitgesproken). Deze laatste is uitsluitend bevoegd om te beoordelen of de hoofdveroordeling al dan niet is uitgevoerd26.. Of zoals A-G Dubrulle het in zijn conclusie vóór dit arrest uitdrukt: volgens de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof “is de dwangsomrechter (…) enkel bevoegd om te ‘raken’ aan de dwangsom en niet aan de veroordeling.”

In het verlengde daarvan komt aan de dwangsomrechter m.i. ook niet de bevoegdheid toe om een hoofdveroordeling te ‘verbeteren’ of ‘aan te vullen’. Daarbij laat ik dan nog daar dat ingevolge het bepaalde in de art. 31 lid 1 en 32 lid 1 Rv. de rechter niet tot een verbetering of aanvulling overgaat dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten, hetgeen het hof in het onderhavige geval niet heeft gedaan, en het hof voorts zijn uitspraak niet ambtshalve mag aanvullen.

Daarnaast heeft het hof niet – althans niet kenbaar – beoordeeld of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [eiser] c.s. kan worden gevergd dat zij in de in de rapportages van [A] en de gemeente Weert geschetste omstandigheden tot verwijdering van de aangebrachte fundering overgaan, maar heeft het slechts geoordeeld dat als deze verwijdering tot gevolg heeft dat voorzieningen ter voorkoming van schade aan de muur noodzakelijk worden die in de oude toestand niet noodzakelijk waren, die voorzieningen dan maar moeten worden getroffen. In dat oordeel ligt geen afweging besloten of het, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van [eiser] c.s. kan worden gevergd dat zij noodzakelijke voorzieningen ter voorkoming van schade treffen27..

[eiser] c.s. hebben voorts met verwijzing naar het rapport [A] en de brief van [betrokkene 1] gesteld dat zij in de onmogelijkheid verkeren om aan de hoofdveroordeling te voldoen omdat het proces van het in de oude toestand brengen van de muur, al dan niet met toepassing van een hulpconstructie om de muur te stabiliseren, (i) een resultaat oplevert dat schade veroorzaakt aan de muur en (ii) dit proces niet resulteert in een toestand die beter/minder slecht is dan de door [eiser] c.s. aangebrachte fundering. Volgens [eiser] c.s. is het dan ook onredelijk om van hen meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij hebben betracht, zodat in zoverre ook van een onmogelijkheid in de zin van art. 61ld Rv. sprake is.

Zowel in het rapport [A] als in de brief van [betrokkene 1] wordt erop gewezen dat de aangebrachte fundering een gunstiger uitwerking heeft op de stabiliteit van de muur dan de oorspronkelijke zandlaag. In de brief van [betrokkene 1] van 3 mei 201228.wordt aan het slot zelfs vermeld: “Bovenstaand in ogenschouw nemend is het geotechnisch gezien zeer onwenselijk om de fundering van de tuinmuur in zijn oorspronkelijke staat te herstellen. De technische noodzaak daartoe ontgaat ons volledig.”

Het oordeel van het hof dienaangaande is als volgt:

“4.5 De brief van [betrokkene 1] voegt aan het rapport van [A] niet noemenswaardig toe. [betrokkene 1] geeft als zijn mening dat het voldoende verdichten van de aanvulling (kennelijk: van de ondergrond bij verwijdering van de betonnen fundering) zeer lastig, zo niet onmogelijk zal zijn, maar geeft daarvoor geen motivering. Hij volstaat met (op zichzelf tamelijk overtuigend) uiteen te zetten dat de fundering van de muur door het handelen van [eiser] als het ware verbeterd is en dat bij het herstellen van de oorspronkelijke staat weer een instabiele en slechtere situatie ontstaat. Daarmee ziet hij er echter aan voorbij dat het handelen van [eiser] nu eenmaal onrechtmatig is bevonden en dat de bouwtechnische deugdelijkheid ervan daaraan niet afdoet. Bovendien verdient opmerking dat de oorspronkelijke staat van de fundering van de muur nu wel in bouwtechnische zin instabiel kan zijn, maar desondanks wel 35 jaar voor zover bekend zonder problemen stand heeft gehouden.”

In de eigen bewoordingen van het hof is “tamelijk overtuigend” aangetoond dat de door [eiser] c.s. aangebrachte fundering een betere en stabielere situatie oplevert dan hoe het in de oude toestand was.

Terzijde: ik weet niet precies wat het hof met “tamelijk” overtuigend bedoelt; iets overtuigt of niet.

Ik ga er dan ook vanuit dat [betrokkene 1] in de visie van het hof overtuigend heeft aangetoond dat de fundering van de muur door het handelen van [eiser] c.s. is verbeterd en dat bij het herstellen van de oorspronkelijke staat weer een instabiele en slechtere situatie ontstaat, maar dat dat het hof niet op andere gedachten brengt met betrekking tot het begrip ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in art. 611d Rv. Deze indruk wordt versterkt door het vervolg dat het hof eraan geeft (ik parafraseer): de fundering is nu eenmaal onrechtmatig aangebracht en moet dus worden afgebroken.

Dit oordeel geeft m.i. eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip ‘onmogelijkheid’ in art. 611d Rv. Het leidt naar mijn mening tot een onbillijk resultaat: de verplichting tot het verwijderen van de fundering waardoor een instabiele situatie ontstaat en de kans op schade aan de muur vergroot, moet worden opgevangen door het verplicht aanbrengen van een hulpconstructie teneinde hetzelfde resultaat te bereiken.

Het oordeel laat voorts geen afweging zien met betrekking tot de ambtshalve bij te brengen vraag welk belang [verweerder] c.s. hebben bij de vervanging van de fundering door een voorziening die exact dezelfde functie heeft als die fundering. In zoverre zou voor de matiging of opheffing van de opgelegde dwangsom ook aansluiting kunnen worden gezocht bij art. 3:303 BW.

Het middel slaagt mitsdien in zoverre.

Het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak moet naar een ander hof te worden verwezen. Ik geeft het verwijzingshof in overweging een schikkingscomparitie te gelasten. Het komt mij voor dat deze zaak zich daar bij uitstek voor leent, zeker na cassatie en verwijzing29..

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 september 2013 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G