BenGH, 29-04-2008, nr. A 2006/5/12

Op 26 juli 2000 koopt de heer [geïntimeerde] een American Staffordshire Terrier, een rashond afkomstig uit Hongarije, bij de B.V.B.A. PET CENTER (hierna: PET CENTER). De bijhorende originele stamboomdocumenten laten evenwel op zich wachten, zodat de heer [geïntimeerde] zich genoodzaakt ziet een geding in te spannen met het oog op de aflevering van de benodigde documenten, dit onder verbeurte van een dwangsom.

De heer [geïntimeerde] haalt het gelijk aan zijn kant, wanneer het Hof van Beroep te Antwerpen, bij arrest van 14 december 2004, PET CENTER veroordeelt tot: ‘aflevering aan (de heer [geïntimeerde]) van de originele stamboomdocumenten van de bij (PET CENTER) op 26 juli 2000 aangekochte American Staffordshire Terrier (…) voorzien van de vereiste geldige Hongaarse exportstempel met vermelding ‘exportpedigree’ en dit binnen acht dagen na de betekening van dit arrest, onder verbeurte van een dwangsom van 250,00 euro per dag vertraging’.

Het Hof van Beroep te Antwerpen veroordeelt PET CENTER bovendien tot betaling van een schadevergoeding van 1.000,00 euro en de gedingkosten.

De uitvoering van dit arrest verloopt niet geheel probleemloos, tot PET CENTER uiteindelijk op 23 mei 2005 de benodigde documenten aflevert.

Ondertussen heeft de heer [geïntimeerde] het arrest laten betekenen op 29 december 2004, met als gevolg de verbeurte van een dwangsom van 250,00 euro per dag vanaf 7 januari 2005 tot 23 mei 2005.

Hierop stelt PET CENTER bij de dwangsomrechter een vordering in op grond van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek. PET CENTER argumentert dat zij tot 23 mei 2005 in de materiële onmogelijkheid verkeerde om aan de dwangsomveroordeling te voldoen, voornamelijk omdat de over te maken documenten niet in haar bezit waren, maar moesten worden opgevraagd in Hongarije, zodat zij geheel afhankelijk was van de mate waarin de Hongaarse autoriteiten hun medewerking zouden verlenen.

Bij arrest van 25 oktober 2005 wijst de dwangsomrechter de vordering af.

PET CENTER stelt cassatieberoep in en verwijt de dwangsomrechter artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek te schenden, waar hij oordeelt dat geen onmogelijkheid in de zin van voormelde bepaling voorhanden was. De dwangsomrechter benadrukt hierbij dat het voor PET CENTER reeds in 2000 mogelijk was om de bedoelde documenten aan de heer [geïntimeerde] te bezorgen en zij zich aldus door haar eigen nalatigheid en stilzitten in een moeilijke situatie heeft gebracht.

PET CENTER geeft toe dat de bedoelde onmogelijkheid om aan de dwangsomveroordeling te voldoen weliswaar niet mag te wijten zijn aan het eigen onzorgvuldige gedrag van de veroordeelde, maar vervolgt dat dit de dwangsomrechter niet toelaat, bij de beoordeling van de bedoelde onmogelijkheid, zonder meer terug te grijpen naar onzorgvuldig gedrag van de veroordeelde dat zich vóór zijn veroordeling situeert. In het onderhavige geval dateert de veroordeling van PET CENTER van 14 december 2004; dan pas wordt PET CENTER veroordeeld tot aflevering van de bedoelde documenten. Waar PET CENTER sinds die veroordeling al het nodige heeft gedaan om de documenten af te leveren, gaat het volgens haar niet op om, bij de beoordeling van de beweerde onmogelijkheid om de aflevering sneller en wel degelijk binnen voormelde termijn van acht dagen te laten plaatsvinden, enkel rekening te houden met onzorgvuldig gedrag van vóór de veroordeling. Volgens PET CENTER moet de dwangsomrechter bij de beoordeling van de bedoelde onmogelijkheid in de eerste plaats rekening houden met het gedrag van de veroordeelde sinds diens veroordeling; de dwangsomrechter kan, bij de beoordeling van de bedoelde onmogelijkheid, bezwaarlijk het enkele onzorgvuldige gedrag van de veroordeelde vóór diens veroordeling in rekening brengen.

Zodoende kon de dwangsomrechter, aldus PET CENTER, op grond van de overwegingen dat ‘PET CENTER er thans in geslaagd (is) om binnen een periode van minder dan vijf maanden een stamboom met stempel exportpedigree te bekomen vanuit Hongarije (…), waaruit blijkt dat zij dus ook reeds in 2000 in de mogelijkheid was om deze documenten te bekomen’ en bijgevolg dat ‘PET CENTER zich dus door haar eigen nalatigheid en stilzitten in een moeilijke situatie (heeft) gebracht’, niet wettig de vordering van PET CENTER op grond van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek afwijzen wegens gebrek aan onmogelijkheid in de zin van deze bepaling.

Bij arrest van 10 november 2006 oordeelt het Hof van Cassatie dat de beoordeling van dit middel tot cassatie een uitlegging vergt van artikel 4 van de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (Bijlage van de Benelux-Overeenkomst van 26 november 1973 ‘houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom’) . Het Hof van Cassatie stelt bijgevolg de volgende prejudiciële vraag: ‘Moet artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom aldus worden uitgelegd dat in het geval de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid begaan vóór de veroordeling, de rechter hieruit het gevolg kan trekken dat er geen onmogelijkheid bestaat aan de hoofdveroordeling te voldoen?’.

Naar luid van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde, de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

De tekst van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek is dezelfde.

Die bepaling dient weliswaar op beperkte wijze te worden uitgelegd, toch mag het toepassingsgebied ervan niet worden beperkt door het opleggen van voorwaarden die in de bepaling niet zijn vervat.

De dwangsomrechter geniet zodoende een appreciatiebevoegdheid om, bij wijze van uitzondering, de dwangsommaatregel te herzien gelet op de onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de dwangsomveroordeling te voldoen. Enkel de dwangsomrechter zelf is bevoegd om, op vordering van de veroordeelde de dwangsommaatregel te herzien (Cass. 2 mei 1996, R.W. 1996–97, 656, noot; K. WAGNER, ‘Dwangsom’, A.P.R. 2003, p. 139–146, nrs. 145–153). Naargelang de omstandigheden van het geval kan de dwangsomrechter de dwangsommaatregel opheffen of verminderen; hij kan ook de termijn vooraleer de dwangsom kan worden verbeurd, opschorten (K. WAGNER, l.c., p. 146–147, nrs. 154–156). Deze mogelijkheden tot opheffing, vermindering of opschorting zijn afhankelijk van een blijvende of tijdelijke dan wel een gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de dwangsomveroordeling te voldoen.

De dwangsom is bedoeld als prikkel om de veroordeelde tot behoorlijke nakoming van zijn veroordeling aan te sporen. Artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek verhindert evenwel dat die prikkel tot onbillijkheden leidt wanneer de veroordeelde niet of niet meer in de mogelijkheid verkeert om op behoorlijke wijze zijn veroordeling na te komen. Niemand kan immers tot het onmogelijke worden gehouden. Wanneer het voor de veroordeelde, al was het tijdelijk dan wel gedeeltelijk, onmogelijk is om zijn veroordeling na te komen, zou het onredelijk zijn niettemin van hem het onmogelijke te verlangen, en dit onder verbeurte van een dwangsom. Toch het onmogelijke verlangen zou inhouden dat van de veroordeelde een grotere inspanning wordt gewenst dan deze die de schuldeiser zelf redelijkerwijze wil leveren (Hof 's‑Gravenhage 21 mei 1992, N.I.P.R. 1992, 721, N.J. 1993, 882). Het moet geenszins om een overmachtsituatie gaan (E. DIRIX, ‘Dwangsom en overmacht’, noot onder Benelux-Gerechtshof 25 mei 1999, R.W. 1999–00, 916; K. WAGNER, l.c., p. 150–151, nr. 161). De bedoelde onmogelijkheid moet zodoende slaan op een redelijkerwijze onmogelijkheid: de dwangsomrechter die vaststelt dat de nakoming van de veroordeling meer inspanning van de veroordeelde vergt dan de schuldeiser zelf wil leveren, kan tot toepassing van artikel 1385quinquiesvan het Belgische Gerechtelijk Wetboek besluiten (Brussel 2 mei 1989, J.L.M.B. 1990, 377, noot P. KILESTE; G.-L. BALLON, ‘Problemen i.v.m. het verbeuren en verhalen van opgelegde dwangsommen’, noot onder Antwerpen 9 februari 1998, A.J.T. 1998–99, 397). In die optiek stelt het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 25 september 1986 (inzake A 1984/5, BeneluxJur. 1986, 17, met conclusie van advocaat-generaal E. KRINGS, N.J. 1987, nr. 909, noot W.H.H., R.W. 1986–87, 1333) dat de bedoelde onmogelijkheid zich voordoet indien de dwangsom als geldelijke prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling ‘zijn zin verliest’, wat het geval is indien het onredelijk overkomt meer inspanning van de veroordeelde te vergen dan hij heeft betracht (in dezelfde optiek: Cass. 30 mei 2002, inzake met A.R. C.99.0298.N, Pas. 2002, nr. 329; Brussel 3 januari 2007, NjW 2007, 37). Het Hof verwijst hierbij naar de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting bij de vermelde Benelux-Overeenkomst, die (p. 32–33) aangeeft dat de dwangsom als dwangmiddel in het algemeen zijn zin verliest wanneer voldoening aan de hoofdveroordeling onmogelijk wordt.

Op het eerste zicht is het knelpunt dus volgens mij niet of de aangevoerde onmogelijkheid om te voldoen aan de hoofdveroordeling het gevolg is van het feit dat de veroordeelde vóór de hoofdveroordeling zelf niet zorgvuldig genoeg is geweest, maar wel of het onredelijk is om na het opleggen van de dwangsom grotere inspanningen en meer zorgvuldigheid te eisen dan de veroordeelde tijdens de periode na de hoofdveroordeling heeft opgebracht (zie Ben.GH. 25 september 1986, Zaak A 84/5, Ben.Jur. 1986, p. 17, § 16 tot 21, en concl. adv.-gen. Krings, vgl. nrs 15 e.v.). Uit de gemeenschappelijke memorie van toelichting lijkt trouwens te volgen dat het tijdstip dat moet worden in aanmerking genomen zich wel degelijk na en niet vóór het vonnis situeert (zie, p. 33, de beschreven Nederlandse praktijk).

Het staat buiten kijf dat de bedoelde onmogelijkheid niet aan een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde mag zijn te wijten (Corr. Gent 20 juni 1997, T.G.R. 1997, 233; Corr. Leuven 13 december 1999, T.M.R. 2000, 403; S. DE TAEYE, ‘De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft’, noot onder Antwerpen 16 oktober 2001, A.J.T. 2001–02, 525).

De vraag rijst evenwel in hoeverre de dwangsomrechter in zijn beoordeling bij toepassing van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde van vóór zijn veroordeling kan betrekken.

In beginsel oordeelt de dwangsomrechter bij toepassing van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek op een onaantastbare wijze in feite of de bedoelde onmogelijkheid voorligt (Kh. Antwerpen 5 januari 1994, R.W. 1994–95, 752), zij het dat de cassatierechter een marginale toets kan doorvoeren (E. KRINGS, conclusie voor Benelux Gerechtshof 25 september 1986, Benelux Jur. 1986, 17 e.v., nr. 10; K. WAGNER, l.c., p. 149, nr. 159).

Zoals voormeld, gaat het om een redelijkerwijze onmogelijkheid, wat relatief is. De onmogelijkheid kan materieel, juridisch en zelfs moreel van aard zijn (K. WAGNER, 1. c., p. 150, nr. 160) .

Punt is evenwel dat de dwangsomrechter wordt aangesproken om een onmogelijkheid te beoordelen die niet aan de orde was op het ogenblik dat hij de dwangsomveroordeling heeft uitgesproken. De onmogelijkheid waarover de dwangsomrechter uitspraak moet doen, was hem niet bekend ten tijde van de uitspraak van de dwangsomveroordeling (Voorz. Kh. Antwerpen 26 september 1986, J.T. 1986, 672; Voorz. Kh. Charleroi 26 december 1988, J.T. 1989, 199): de dwangsomrechter die een veroordeling uitspreekt onder verbeurte van een dwangsom in wetenschap dat de veroordeelde in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen, zou immers het voorwaardelijke karakter van de dwangsom, neergelegd in artikel 1, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom (zo ook in artikel 1385bis, eerste lid, van het Belgische Gerechtelijk Wetboek) miskennen (K. WAGNER, l.c., p. 143, nr. 152). De dwangsomrechter heeft daarentegen wel weet van het gebeurlijk op dat ogenblik blijkende gebrek aan zorgvuldigheid van de schuldenaar bij de nakoming van zijn verbintenis(sen), reden waarom hij hem tot nakoming van deze verbintenis(sen) veroordeelt onder verbeurte van een dwangsom. De dwangsomrechter heeft zodoende steeds het gebeurlijke gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde van voor zijn veroordeling in rekening gebracht bij zijn uitspraak. Het gebeurlijke gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde van vóór zijn veroordeling kan bijgevolg als dusdanig geen doorslaggevende rol meer spelen bij de beoordeling van de door de veroordeelde later ingestelde vordering tot herziening van de dwangsommaatregel. Die dwangsommaatregel kleeft aan een hoofdveroordeling die de dwangsomrechter heeft uitgesproken in de veronderstelling dat de veroordeelde ze met alle modaliteiten vandien zou kunnen nakomen. Wanneer de veroordeelde achteraf beweert in de onmogelijkheid te verkeren om de veroordeling met alle modaliteiten vandien na te komen, moet de dwangsomrechter de beweerde onmogelijkheid appreciëren in de eerste plaats gelet op de omstandigheden van na de veroordeling.

Cruciaal is derhalve dat de dwangsomrechter zich bij zijn beoordeling in het raam van artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk wetboek fixeert op de omstandigheden van na de dwangsomveroordeling. Omstandigheden van vóór de dwangsomveroordeling, zo ook het gebeurlijke gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde bij de nakoming van zijn verbintenis(sen), waren de dwangsomrechter immers bekend en hebben hem bijgevolg gestuurd om de veroordeling te moduleren. Die omstandigheden van vóór de dwangsomveroordeling kunnen dan ook bezwaarlijk centraal staan bij de beoordeling van de vordering tot herziening. Het centrale criterium bij die laatste beoordeling moet immers zijn: de al dan niet gewenste meerinspanning van de veroordeelde bij de nakoming van de dwangsomveroordeling. Wanneer het gelet op de omstandigheden van na de veroordeling redelijkerwijze onmogelijk is de dwangsomveroordeling na te komen, kan de dwangsomrechter de dwangsommaatregel herzien. Is die onmogelijkheid te wijten aan een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde, dan zal dit de herziening van de dwangsommaatregel noodzakelijkerwijze beïnvloeden.

Betekent dit dat het gebeurlijke gebrek aan zorgvuldigheid van de schuldenaar bij de nakoming van zijn verbintenis(sen), zoals dat mede heeft geleid tot de dwangsomveroordeling, geen rol meer kan spelen bij een latere vordering tot herziening van de dwangsommaatregel? Neen, dit gebrek aan zorgvuldigheid kan blijven meespelen. Alleen is het zo dat dit gebrek aan zorgvuldigheid niet noodzakelijk uitsluit dat de dwangsommaatregel, gelet op de omstandigheden van na de dwangsomveroordeling, wordt herzien. Bij de herziening staan immers, zoals gezegd, de omstandigheden van na de dwangsomveroordeling centraal. En die kunnen een herziening meebrengen wanneer de veroordeelde redelijkerwijze in de onmogelijkheid verkeert om de dwangsomveroordeling na te komen, ook al is de veroordeelde vóór die dwangsomveroordeling manifest nalatig geweest. Van belang is derhalve het onderscheid te zien tussen enerzijds het gebeurlijke gebrek aan zorgvuldigheid van de schuldenaar bij de nakoming van zijn verbintenis(sen) zoals dat gebrek heeft geleid tot de dwangsomveroordeling en anderzijds het gebeurlijke gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde na de dwangsomveroordeling. Beide onzorgvuldigheden doen zich voor in andere omstandigheden. In het eerste geval gaat het om een nog niet veroordeelde schuldenaar die zo zijn eigen redenen kan hebben om zijn verbintenis(sen) niet na te komen. In het tweede geval gaat het om een veroordeelde schuldenaar, boven wiens hoofd een rechterlijke beslissing hangt die hem dwingt zijn verbintenis(sen) na te komen. Wanneer de aldus veroordeelde schuldenaar niettegenstaande de veroordeling alsnog vasthoudt aan zijn gebrek aan zorgvuldigheid, zal zulks de in voorkomend geval gevraagde herziening van de dwangsommaatregel noodzakelijkerwijze beïnvloeden. Wanneer de in een eerste fase nalatige schuldenaar daarentegen sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de dwangsomveroordeling te voldoen, gaat het niet op hem het recht op herziening van de dwangsommaatregel te ontnemen. De veroordeelde schuldenaar die na de veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de dwangsomveroordeling te voldoen, mag met andere woorden niet blijvend gestigmatiseerd worden bij de beoordeling van de vordering tot herziening van de dwangsommaatregel. Weliswaar kan de dwangsomrechter bij deze beoordeling rekening houden met alle omstandigheden van het geval, zo ook met een nalatige houding van vóór de dwangsomveroordeling. Maar deze nalatige houding kan als dusdanig het recht op herziening niet fnuiken. Ook wie vóór de dwangsommaatregel een nalatige houding heeft aangenomen, heeft recht op herziening van de dwangsommaatregel. Cruciaal daarbij zijn, zoals gezegd, de omstandigheden na de dwangsomveroordeling en meer precies de al dan niet gewenste meerinspanning van de veroordeelde bij de nakoming van de dwangsomveroordeling. Het zijn die omstandigheden die de dwangsomrechter in de eerste plaats in zijn beoordeling bij toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom en artikel 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek moet betrekken.

Ik kom tot het besluit dat artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom aldus moet worden uitgelegd dat de dwangsomrechter bij de beoordeling van de vordering tot herziening van de dwangsommaatregel, en meer precies bij de beoordeling van de door de veroordeelde aangevoerde onmogelijkheid om aan de dwangsomveroordeling te voldoen, rekening kan houden met het gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde van vóór de dwangsomveroordeling, zonder evenwel uit dit gebrek aan zorgvuldigheid als dusdanig te kunnen afleiden dat de bedoelde onmogelijkheid niet voorligt.

Brussel, 13 april 2007.

Advocaat-generaal,

J.F. LECLERCQ