HR, 26-03-2010, nr. 08/04008

HR, 26-03-2010, nr. 08/04008

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 26‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Dwangsom. Vervolg van HR 14 september 2001, LJN ZC3637. Van “onmogelijkheid” als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. Of het onmogelijk is om de hoofdveroordeling uit te voeren, moet in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden van na die hoofdveroordeling. Discretionaire bevoegdheid rechter van art. 611d lid 1 Rv. In bijzondere omstandigheden rekening te houden met eigen gebrek aan zorgvuldigheid veroordeelde vóór hoofdveroordeling (vgl. BenGH 29 april 2008, NJ 2008, 309).

08/04008

Mr L. Strikwerda

Zt. 15 jan. 2010

conclusie inzake

Management Team Noord B.V.

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een vordering op de voet van art. 611d Rv tot opheffing van een opgelegde dwangsom. Inzet is de vraag of sprake is van "onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen" in de zin van genoemd artikel.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als MTN en [verweerder].

2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 2 en r.o. 3.3 van het bestreden arrest).

(i) Bij (tussen)arrest van 26 september 2006, gewezen tussen [verweerder] als appellant en MTN als geïntimeerde, heeft het gerechtshof te Arnhem, recht doende in hoger beroep na verwijzing (zie HR 14 september 2001, LJN: ZC3637), het in eerste aanleg gewezen vonnis van de rechtbank Groningen van 20 september 1996, voor zover [verweerder] daarin niet-ontvankelijk is verklaard in zijn in reconventie ingestelde vordering tot afgifte van een specificatie van door MTN verrichte werkzaamheden, vernietigd, en, in zoverre opnieuw recht doende, MTN veroordeeld

"tot afgifte aan [verweerder] binnen zes weken na de betekening van dit arrest van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden, inhoudende een overzicht waarop vermeld staat per dag welke tijd door wie besteed is voor welke werkzaamheden - waarbij de werkzaamheden nauwkeurig omschreven worden - en wat hiervoor in rekening is gebracht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 453,78 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MTN daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van Euro 100.000,-".

(ii) Bij het arrest van 26 september 2006 overwoog het hof onder meer:

"2.14 MTN bestrijdt niet (voldoende) gemotiveerd dat zij [verweerder] geen deugdelijke specificatie heeft verstrekt van de door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden.

MTN volstaat met de mededeling dat zij de door haar verrichte werkzaamheden aan [verweerder] in rekening heeft gebracht en met de stelling dat [verweerder] niet heeft gesteld noch heeft bewezen dat deze - door [verweerder] betaalde - werkzaamheden niet door MTN zijn verricht. Eerst op de laatste bladzijde van de conclusie van antwoord in reconventie meldt MTN dat in de inmiddels geroyeerde procedures voor de rechtbank Groningen de urenspecificaties zijn overgelegd."

en voorts:

"2.15 Het hof is van oordeel dat het op de weg van MTN ligt de door [verweerder] gevraagde specificatie te verstrekken van de door haar verrichte werkzaamheden. MTN zal daartoe alsnog moeten overgaan, ook al is inmiddels een groot aantal jaren verstreken. MTN heeft in elk geval al vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie, rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van deze specificatie zou worden veroordeeld."

(iii) Het arrest van 26 september 2006 is op 4 oktober 2006 aan MTN betekend.

(iv) MTN heeft niet aan de onder 2.(i) vermelde veroordeling voldaan.

3. Bij exploot van 13 november 2006 heeft MTN [verweerder] gedagvaard voor het gerechtshof te Arnhem en op de voet van art. 611d Rv gevorderd dat het hof de in het arrest van het hof van 26 september 2006 aan MTN opgelegde dwangsommen zal opheffen wegens de permanente onmogelijkheid voor MTN om aan de veroordeling te voldoen. MTN heeft daartoe gesteld dat zij na de betekening van het arrest van 26 september 2006 haar archief heeft doorzocht naar specificaties of onderliggende stukken die zij aan [verweerder] zou kunnen verstrekken, doch dat zij niet meer over de specificaties blijkt te beschikken.

4. [Verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van MTN en onder meer aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen, omdat MTN de door haar gestelde onmogelijkheid zelf heeft gecreëerd.

5. Het hof heeft bij arrest van 22 juli 2008 de vordering van MTN afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen (r.o. 3.7):

"De omstandigheid dat MTM er niet in is geslaagd alsnog de in het dictum van het arrest van 26 september 2006 geformuleerde nauwkeurige specificatie te verstrekken, komt naar het oordeel van het hof voor risico van MTN, ook omdat MTN - zoals het hof ook in genoemd arrest heeft overwogen - in elk geval al vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie, rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van deze specificatie zou worden veroordeeld. Het had op de weg van MTN gelegen de stukken die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen te bewaren. Door dat - zoals MTN stelt - niet te doen heeft MTN zich zelf in de positie gebracht dat zij niet, althans niet op deze wijze, aan de haar opgelegde veroordeling kan voldoen. Dat levert geen 'onmogelijkheid' in de zin van artikel 611d Rv op en is dus geen reden voor toewijzing van haar vordering tot opheffing van de dwangsommen."

6. MTN is tegen het arrest van het hof van 22 juli 2008 (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

7. Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de gronden waarop het hof de vordering van MTN heeft afgewezen. Meer bepaald klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Bovendien zou het hof hebben miskend dat, voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren.

8. Bij de beoordeling van de door onderdeel 1 aangevoerde klachten dient het volgende vooropgesteld te worden.

9. De dwangsom dient als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling. Komt de veroordeelde na de veroordeling in de onmogelijkheid te verkeren aan de hoofdveroordeling te voldoen, dan verliest de dwangsom zijn functie als dwangmiddel. Handhaving van de dwangsom nadat nakoming van de hoofdveroordeling onmogelijk is geworden, is immers geen dwangmiddel, maar een boete. In geval van onmogelijkheid om de hoofdveroordeling te voldoen, kan de veroordeelde dan ook om opheffing van de dwangsom vragen: art. 611d Rv (art. 4 Eenvormige Wet betreffende de dwangsom, Trb. 1974, 6).

10. Van onmogelijkheid is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling zijn zin verliest (de veroordeelde wil wel nakomen, maar nakoming is feitelijk niet meer mogelijk) of indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht. Zie BenGH 25 september 1986, zaak A 1984/5 (Van der Graaf-Agio), NJ 1987, 909 nt. WHH; BenGH 25 mei 1999, zaak A 1997/2 (Greenib Car/Aaltink), NJ 2000, 14 nt. HJS; HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521; BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309.

11. De vaststelling dat nakoming van de hoofdveroordeling absoluut of praktisch onmogelijk is geworden, brengt niet mee dat de rechter de dwangsom ook móet opheffen. Ingevolge art. 611d Rv "kan" de rechter de dwangsom opheffen; hij is daartoe niet verplicht. De rechter kan bijvoorbeeld de dwangsom in stand laten wanneer de veroordeelde de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen zelf in de hand heeft gewerkt; het gaat niet aan dat de veroordeelde wordt beloond voor het dwarsbomen van tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling. Vgl. G.L. Ballon, Dwangsom, 1980, blz. 77; K. Wagner, Dwangsom, 2003, blz. 151; W.A. Jongbloed, De privaatrechtelijke dwangsom, 2007, blz. 90; M.B. Beekhoven van den Boezem, De Dwangsom in het burgerlijk recht, diss. 2007, blz. 76.

12. De onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen moet in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan (of aan het licht zijn getreden) ná de hoofdveroordeling. Zie BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309, r.o. 8. Dit hangt samen met het feit dat de procedure ex art. 611d Rv tot opheffing van de dwangsom in zoverre verwantschap vertoont met het executiegeschil dat zij niet mag dienen als een verkapt rechtsmiddel waarin inhoudelijke bezwaren tegen de hoofdveroordeling en tegen de daaraan verbonden dwangsomveroordeling kunnen worden aangevoerd. Vgl. Jongbloed, a.w., blz. 85/86. De stelling dat op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan (en ook al aan het licht zijn getreden) vóór de hoofdveroordeling het onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen, is een stelling die de juistheid van de hoofdveroordeling betreft. De rechter moet zich immers van het uitspreken van de hoofdveroordeling (anders dan een veroordeling tot betaling van een geldsom) en dus ook van een daaraan verbonden dwangsomveroordeling onthouden, wanneer het naleven van die hoofdveroordeling niet mogelijk is. Vgl. Beekhoven van den Boezem, a.w., blz. 89/90. In de procedure ex art. 611d Rv kan derhalve niet met vrucht de stelling worden aangevoerd dat de hoofdveroordeling (en de daaraan verbonden dwangsomveroordeling) niet had mogen worden uitgesproken, omdat de nakoming daarvan toen reeds onmogelijk was op grond van feiten en omstandigheden die destijds al bij de veroordeelde bekend waren of bekend hadden behoren te zijn. Vgl. de conclusie van A-G Leclerq onder 13 en 14 voor BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309.

13. MTN heeft in het onderhavige geval aan haar vordering tot opheffing van de dwangsom ten grondslag gelegd dat zij in de onmogelijkheid verkeert om aan de hoofdveroordeling te voldoen omdat bij onderzoek van haar archief na de betekening van het arrest van 26 september 2006 is gebleken dat zij niet meer over de benodigde specificaties en onderliggende stukken beschikt. MTN heeft zich derhalve beroepen op een omstandigheid (het niet meer beschikbaar hebben van de benodigde specificaties en onderliggende stukken) die al bestond (en ook al aan het licht had kunnen zijn getreden) vóór de hoofdveroordeling, doch waarop MTN in de procedure die heeft geleid tot de hoofdveroordeling blijkens de desbetreffende overwegingen in het arrest van 26 september 2006 geen beroep heeft gedaan. De procedure ex art. 611d Rv mag niet dienen als verkapt rechtsmiddel en is dus niet de plaats om de juistheid van de hoofdveroordeling (en de daaraan verbonden dwangsomveroordeling) wegens een beweerde, toen reeds bestaande onmogelijkheid om daaraan te voldoen, alsnog te beoordelen.

14. Het oordeel van het hof dat er geen reden is voor toewijzing van de vordering tot opheffing van de dwangsommen, lijkt mij daarom juist, zodat, wat er verder ook zij van de gronden waarop het hof tot zijn oordeel is gekomen, de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 1 reeds wegens gebrek aan belang geen doel kunnen treffen. Ik loop de rechtsklachten van het onderdeel nog kort na.

15. De klacht dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen, faalt. De klacht miskent dat de vraag of de veroordeelde sinds de veroordeling redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen, betrekking heeft op de situatie dat zich na de veroordeling feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die zodanige belemmeringen in de weg leggen aan de nakoming van de hoofdveroordeling dat, gelet ook op de inspanningen die de veroordeelde zich heeft getroost, nakoming in redelijkheid niet (meer) van de veroordeelde kan worden gevergd. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu MTN volgens haar eigen stellingen reeds vóór haar veroordeling in de onmogelijkheid verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

16. De met een beroep op BenGH 29 april 2008, zaak A 2006/5 (Pet Center/Schouten), NJ 2008, 309, aangevoerde klacht dat het hof heeft miskend dat, voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren, kan evenmin doel treffen. De bedoelde uitspraak ziet op het geval dat een ná de veroordeling ingetreden of aan het licht getreden onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde, daterend van vóór de veroordeling. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De onmogelijkheid voor MTN om aan de hoofdveroordeling te voldoen is niet ná de veroordeling ingetreden, maar bestond reeds vóór de veroordeling. Zoals hierboven is aangetekend, brengt het beginsel dat de procedure ex art. 611d Rv niet mag dienen als een verkapt rechtsmiddel, mee dat een onmogelijkheid die reeds vóór de veroordeling bestond en de veroordeelde bekend was of bekend had behoren te zijn, geen grond kan zijn om de dwangsom op te heffen. Dit geldt onverschillig of die onmogelijkheid al dan niet het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde.

17. Onderdeel 2 van het middel verwijt het hof ten onrechte, althans zonder deugdelijke motivering, niet te hebben voldaan aan het verzoek van MTN om de stukken van de onderhavige procedure te voegen bij de processtukken van de hoofdprocedure.

18. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang, omdat het onderhavige cassatieberoep niet betrekking heeft op de hoofdprocedure. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat voor een deugdelijke beoordeling van de vordering van MTN tot opheffing van dwangsom nodig is dat de rechter kennis neemt van de processtukken van de hoofdprocedure, kan dit betoog MTN evenmin baten, omdat, naar 's hofs in cassatie onbestreden vaststelling, MTN niet heeft verzocht de stukken van de hoofdprocedure toe te voegen aan de stukken van de onderhavige procedure.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 26‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Dwangsom. Vervolg van HR 14 september 2001, LJN ZC3637. Van “onmogelijkheid” als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. Of het onmogelijk is om de hoofdveroordeling uit te voeren, moet in beginsel worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden van na die hoofdveroordeling. Discretionaire bevoegdheid rechter van art. 611d lid 1 Rv. In bijzondere omstandigheden rekening te houden met eigen gebrek aan zorgvuldigheid veroordeelde vóór hoofdveroordeling (vgl. BenGH 29 april 2008, NJ 2008, 309).

26 maart 2010

Eerste Kamer

08/04008

EE/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

MANAGEMENT TEAM NOORD B.V.,

gevestigd te Groningen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als MTN en [verweerder].

1. Het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 14 september 2001, nr. C99/291HR, LJN ZC3637. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het door het gerechtshof te Leeuwarden gewezen arrest van 26 mei 1999 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem verwezen.

Na tussenarresten van 6 januari 2004 en 28 december 2004 heeft het hof bij (tussen)arrest van 26 september 2006 het vonnis van de rechtbank Groningen van 20 september 1996 vernietigd voorzover [verweerder] daarin niet-ontvankelijk is verklaard in zijn in reconventie ingestelde vordering tot afgifte van een specificatie van door MTN verrichte werkzaamheden en, in zoverre opnieuw rechtdoende, MTN veroordeeld tot afgifte aan [verweerder] van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden op straffe van verbeurte van dwangsom.

MTN heeft bij exploot van 13 november 2006 [verweerder] gedagvaard voor het hof en op de voet van art. 611d Rv. gevorderd dat het hof de in het tussenarrest van 26 september 2006 aan MTN opgelegde dwangsommen zal opheffen wegens de permanente onmogelijkheid voor MTN om aan de veroordeling te voldoen. [Verweerder] heeft de vordering bestreden.

Bij arrest van 22 juli 2008 heeft het hof de vordering van MTN afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft MTN beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor MTN, namens haar advocaat, toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

Mr. De Bie Leuveling Tjeenk voornoemd, heeft namens MTN bij brief van 29 januari 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij arrest van 26 september 2006 heeft het gerechtshof te Arnhem MTN veroordeeld tot afgifte aan [verweerder] van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 453,78 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MTN daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--.

(ii) Dit arrest is op 4 oktober 2006 aan MTN betekend.

(iii) MTN heeft niet aan de veroordeling voldaan.

3.2 In het onderhavige geding vordert MTN opheffing van de opgelegde dwangsommen wegens de permanente onmogelijkheid voor MTN om aan de veroordeling te voldoen. MTN heeft daartoe gesteld dat zij na de betekening van het arrest van 26 september 2006 in haar archief heeft gezocht naar specificaties of onderliggende stukken die zij aan [verweerder] zou kunnen verstrekken, doch dat zij niet meer over de specificaties blijkt te beschikken.

3.3 Het hof heeft bij het in cassatie bestreden arrest de vordering van MTN afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

"3.7 De omstandigheid dat MTN er niet in is geslaagd alsnog de in het dictum van het arrest van 26 september 2006 geformuleerde nauwkeurige specificatie te verstrekken, komt naar het oordeel van het hof voor risico van MTN, ook omdat MTN - zoals het hof ook in genoemd arrest heeft overwogen - in elk geval al vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie, rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van deze specificatie zou worden veroordeeld. Het had op de weg van MTN gelegen de stukken die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen te bewaren. Door dat - zoals MTN stelt - niet te doen heeft MTN zich zelf in de positie gebracht dat zij niet, althans niet op deze wijze, aan de haar opgelegde veroordeling kan voldoen. Dat levert geen 'onmogelijkheid' in de zin van artikel 611d Rv op en is dus geen reden voor toewijzing van haar vordering tot opheffing van de dwangsommen."

3.4.1 Hiertegen komt onderdeel 1 van het middel op. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat, voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren, waarbij met name dient te worden gedacht aan gedragingen van MTN die zij, in het zicht van een mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten. Deze klacht slaagt op grond van het volgende.

3.4.2 Van "onmogelijkheid" als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv. is sprake indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dat wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren, zijn zin verliest. Dit laatste moet in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Uitgangspunt moet daarom zijn dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling.

De rechter mag evenwel, indien de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid, daterend van voor de veroordeling, hiermee, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 611d lid 1 verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken, hetgeen wil zeggen dat de rechter op grond van een dergelijk gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde slechts onder bijzondere omstandigheden de in die bepaling bedoelde maatregelen mag weigeren. Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten (vgl. voor een en ander

BenGH 29 april 2008, A 2006/5, NJ 2008, 309 (Pet Center/Schouten)).

3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de omstandigheid dat MTN de stukken die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen niet heeft bewaard, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, en dat MTN aldus zichzelf in de positie heeft gebracht dat zij niet, althans niet op deze wijze, aan de haar opgelegde veroordeling kan voldoen, geen "onmogelijkheid" als bedoeld in art. 611d lid 1 oplevert. Immers waarop het hof doelt, is het geval dat de onmogelijkheid het gevolg is van een aan MTN toe te rekenen, van vóór de veroordeling daterend, gebrek aan de door haar ten opzichte van [verweerder] in acht te nemen zorgvuldigheid ten aanzien van het bewaren van de gegevens die nodig zijn voor een nauwkeurige specificatie van de aan [verweerder] in rekening gebrachte werkzaamheden. Anders dan het hof heeft geoordeeld, brengt dat gebrek aan zorgvuldigheid op zichzelf genomen niet mee dat zich de in art. 611d lid 1 bedoelde onmogelijkheid niet voordoet. Weliswaar zouden bijkomende bijzondere omstandigheden, met name gedragingen van MTN die zij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten, het hof aanleiding hebben kunnen geven de gevorderde opheffing van de dwangsom (geheel of gedeeltelijk) te weigeren. Het hof heeft echter dergelijke omstandigheden niet vastgesteld.

3.5 Onderdeel 2 faalt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 18.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 juli 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MTN begroot op € 455,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 maart 2010.

Beroepschrift 09‑09‑2008

Heden, [de negende] september tweeduizend acht, op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MANAGEMENT TEAM NOORD B.V., gevestigd te Groningen, (‘MTN’), die te dezer zake woonplaats kiest aan de Zuid-Hollandlaan 7, (2596 AL) Den Haag (per 6 oktober 2008: Burgerweeshuispad 301, (1076 HR) Amsterdam), ten kantore van de behandelend advocaat Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Zuid-Hollandlaan 7, (2596 AL) Den Haag (per 6 oktober 2008: Dr. Kuyperstraat 14, (2514 BB) Den Haag), ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door MTN tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[WILLEM HENDRIK EVERS, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van MARK GERARD DE JONG, gerechtsdeurwaarder met als vestigingsplaats Arnhem en aldaar kantoorhoudende aan het adres Velperweg 22–24;]

AAN:

de gezamenlijke erfgenamen van [gerequireerde] (‘[gerequireerde]’), laatstelijk wonende te [woonplaats], die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft aan de Velperweg 1, (6824 BZ) Arnhem, ten kantore van de procureur Mr F.J. Boom, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

□

latende aan: [mw. W. van Bree, aldaar werkzaam;]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,

AANGEZEGD:

dat MTN in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof te Arnhem onder zaaknummer 104.002.885 gewezen arrest tussen MTN als eiseres en [gerequireerde] als gedaagde, dat is uitgesproken op 22 juli 2008.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [gerequireerde]

GEDAGVAARD:

om op vrijdag negentien september tweeduizend acht (19-09-2008) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

TENEINDE:

alsdan namens MTN tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.

In de onderhavige procedure vordert MTN opheffing van de dwangsom die haar door het gerechtshof Arnhem bij arrest van 26 september 2006 is opgelegd. Het arrest van 26 september 2006 is gewezen in de procedure tussen MTN en [gerequireerde] die eerder heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2001 (rolnummer C99/291 HR). Voor de feiten en het procesverloop van die procedure (hierna: ‘de hoofdprocedure’) zij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2001. MTN heeft in de hoofdprocedure een inmiddels in kracht van gewijsde gegane veroordeling verkregen jegens [gerequireerde] van NLG 75.833,16 (met wettelijke rente) wegens verrichte werkzaamheden van fiscale en boekhoudkundige aard. [gerequireerde] heeft een aantal reconventionele vorderingen ingesteld die kort samengevat strekken tot het verkrijgen van specificaties van de verrichte werkzaamheden en schadevergoeding wegens tekortkomingen in de nakoming van de verstrekte opdracht. Het cassatieberoep dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2001 richtte zich tegen de niet-ontvankelijk verklaring van [gerequireerde] in zijn reconventionele vorderingen. Deze niet-ontvankelijk verklaring berustte op een vaststellingsovereenkomst tussen partijen.

2.

In de procedure na cassatie en verwijzing heeft het gerechtshof Arnhem bij tussenarrest van 28 december 2004 geoordeeld dat gelet op de beslissing van de Hoge Raad het Hof er van uit zal gaan dat de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst geen betrekking heeft op de door [gerequireerde] tegen MTN ingestelde reconventionele vorderingen. Bij arrest van 26 september 2006 heeft het Hof een van de reconventionele vorderingen van [gerequireerde] toegewezen en MTN veroordeeld:1.

‘tot afgifte aan [gerequireerde] binnen zes weken na de betekening van dit arrest van een nauwkeurige specificatie van alle door haar ten behoeve van [gerequireerde], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verrichte werkzaamheden, inhoudende een overzicht waarop vermeld staat per dag welke tijd door wie besteed is voor welke werkzaamheden — waarbij de werkzaamheden nauwkeurig omschreven worden — en wat hiervoor in rekening is gebracht, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 453,78 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat MTN daarmee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van EUR 100.000,-’.

3.

Het arrest van 26 september 2006 is op 4 oktober 2006 aan MTN betekend, zodat MTN uiterlijk 15 november 2006 aan de hoofdveroordeling had moeten voldoen.2.

4.

MTN heeft niet aan de veroordeling in het arrest van 26 september 2006 kunnen voldoen. MTN beschikt namelijk niet meer over de urenadministratie aan de hand waarvan zij haar facturen van meer dan tien jaar geleden (nader) zou kunnen specificeren. MTN beschikt ook niet meer over kopieën van de meer dan tien jaar geleden verzonden facturen. De betrokken medewerkers en de toenmalige directeur van MTN zijn inmiddels, op één na, niet meer bij MTN werkzaam. De medewerker van MTN die destijds, meer dan tien jaar geleden, bij haar werkzaam was en dat nog is, kan thans niet meer zeggen wanneer en hoelang hij werkzaamheden ten behoeve van [gerequireerde] en/of diens vennootschappen heeft verricht, laat staan dat hij zich na die lange tijd nog kan herinneren wat die werkzaamheden exact inhielden en wat daarvoor destijds aan [gerequireerde] in rekening is gebracht.3.

5.

MTN heeft bij dagvaarding van 13 november 2006 [gerequireerde] gedagvaard voor het Gerechtshof Arnhem en heeft gevorderd de dwangsom op te heffen wegens onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen (art. 611d Rv). Het Hof heeft de vordering van MTN in het thans bestreden arrest afgewezen.

6.

MTN heeft ter gelegenheid van het fourneren voor arrest het Hof verzocht de stukken van de onderhavige procedure toe te voegen aan het procesdossier van de hoofdprocedure waarin ook de processtukken aan het Hof waren overgelegd voor het wijzen van arrest in die zaak. Het Hof heeft aan dit verzoek niet voldaan op grond van de overweging dat de processtukken van de onderhavige procedure niet behoren tot die van de hoofdzaak.4.

7.

Ter inleiding op de hierna vermelde klachten tegen het arrest van het Hof volgen eerst enkele algemene opmerkingen over de vordering tot opheffing van een dwangsom wegens de onmogelijkheid aan de veroordeling te voldoen.

8.

De dwangsom is bedoeld als een geldelijke prikkel voor de veroordeelde om nakoming van de (hoofd)veroordeling zo veel mogelijk te verzekeren. Indien het voor de veroordeelde blijvend of tijdelijk, geheel of gedeeltelijk onmogelijk is aan de veroordeling te voldoen, kan hij vorderen dat de rechter de dwangsom opheft, de looptijd ervan vermindert of de dwangsom vermindert (art. 611d Rv). De rechter heeft bij de beoordeling van deze vordering een discretionaire bevoegdheid.

9.

Volgens het Benelux-Gerechtshof is er sprake van een ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in art. 611d Rv indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel — dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren — naar de woorden van de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting op dit artikel ‘zijn zin verliest’. In het geval waarin de veroordeelde de hoofdveroordeling niet tijdig nakomt, heeft de dwangsom deze zin verloren — en is dus sprake van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in art. 611d Rv — indien moet worden aangenomen dat het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.5.

10.

De ‘onmogelijkheid’ is dus gekoppeld aan de ratio van de dwangsom, namelijk het (geldelijk) prikkelen van de veroordeelde om de veroordeling na te komen. In de situatie waarin die prikkel niet meer bestaat, is sprake van een onmogelijkheid en kan de rechter de dwangsom opheffen of wijzigen. Op het moment dat de veroordeelde niet kán voldoen aan de veroordeling, heeft het immers geen zin de nakoming van de veroordeling te bevorderen door middel van een dwangsom. Het karakter van de dwangsom verschiet in een dergelijk geval van kleur: van preventief (bevorderen van nakoming) naar punitief (straffen van niet-nakoming),6. terwijl de dwangsom daar nu juist niet voor is bedoeld.

11.

De rechter heeft zoals gezegd een discretionaire bevoegdheid om een vordering ex art. 611d Rv toe- dan wel af te wijzen.7. De rechter kan rekening houden met alle omstandigheden van het geval, ook met de wijze waarop de veroordeelde de onmogelijkheid tot naleving van de hoofdveroordeling wellicht zelf heeft veroorzaakt.8. De veroordeelde kan niet aan de dwangsom ontkomen door de onmogelijkheid zelf in het leven te roepen en daarmee de executie te frustreren. Hierbij valt met name te denken aan het geval waarin de veroordeelde na de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, de onmogelijkheid zelf in het leven roept.9.

12.

Anders is de situatie indien de onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren haar oorzaak vindt in feiten en omstandigheden die dateren van vóór de uitspraak. Over deze situatie heeft het Benelux-Gerechtshof in het arrest van 29 april 2008, NJ 2008, 309 overwogen (rov. 7–8):

‘7.

Vooropgesteld moet worden dat van ‘onmogelijkheid’ als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel — dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren — naar de woorden van de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting op artikel 4‘zijn zin verliest’, en dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, de onmogelijkheid moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht. De rechter dient dus te onderzoeken of de veroordeelde sinds zijn veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

8.

Uitgangspunt moet daarom zijn dat het daarbij in de eerste plaats gaat om de inspanningen en zorgvuldigheid die de veroordeelde sedert de uitspraak aan de dag heeft gelegd. De onmogelijkheid om de hoofdveroordeling uit te voeren moet dan ook in beginsel beoordeeld worden aan de hand van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de hoofdveroordeling. De rechter mag evenwel, indien de gestelde onmogelijkheid een gevolg is van door de veroordeelde voor de veroordeling gemaakte fouten, hiermede, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 4, lid 1, verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken.

Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten.’

13.

Het Benelux-Gerechtshof heeft in het arrest van 29 april 2008 voor recht verklaard (rov. 13):

‘Artikel 4, lid 1, Eenvormige Benelux-wet Dwangsom dient aldus te worden uitgelegd dat in het geval de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid, daterend van voor de veroordeling, de rechter op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de in die bepaling bedoelde maatregelen mag weigeren.’

14.

Het Benelux-Gerechtshof perkt de discretionaire bevoegdheid van de rechter dus in zekere zin in, door te oordelen dat de opheffing in beginsel niet mag worden geweigerd indien de veroordeelde aanvoert dat de onmogelijkheid wordt veroorzaakt door omstandigheden die vóór de veroordeling hebben plaatsgevonden. Slechts in het geval van bijzondere omstandigheden, die met name zien op het welbewust bemoeilijken of beletten van de naleving van de veroordeling, zou dit anders kunnen zijn.

Klachten

Onderdeel 1

's Hofs afwijzing van de vordering van MTN tot opheffing van de dwangsommen op de in rov. 3.5–3.7 vermelde gronden is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft ten onrechte niet beoordeeld of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Voorts heeft het Hof miskend dat voor zover geldt dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van haar eigen gebrek aan zorgvuldigheid daterend van vóór de veroordeling, het Hof op grond hiervan slechts onder bijzondere omstandigheden de opheffing mag weigeren, waarbij met name dient te worden gedacht aan gedragingen van MTN die zij, in het zicht van een mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten.

Toelichting en uitwerking
15.

Ter toelichting wordt om te beginnen verwezen naar § 8 e.v. hierboven.

16.

Het Hof heeft de rechtsregels van het arrest Benelux-Gerechtshof 29 april 2008, NJ 2008, 309 miskend. Het Hof heeft niet beoordeeld of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om te voldoen aan de hoofdveroordeling. Het Hof heeft, met name blijkens (de eerste) rov. 3.7, volstaan met het oordeel dat de onmogelijkheid die MTN aanvoert het gevolg is van omstandigheden die voor haar ‘risico’ komen. Het Hof heeft overwogen dat MTN in elk geval vanaf 20 oktober 1995, de dag van de eis in reconventie van [gerequireerde], rekening heeft kunnen houden met het de mogelijkheid dat zij tot afgifte van de specificatie zou worden veroordeeld. Het had naar 's Hofs oordeel op de weg van MTN gelegen de stukken, die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie, te bewaren. Door dat niet te doen, heeft MTN zich zelf in de positie gebracht dat zij niet aan de veroordeling kan voldoen. Er is derhalve geen sprake van een ‘onmogelijkheid’ in de zin van artikel 611d Rv, aldus nog steeds het Hof in rov. 3.7.

17.

Deze overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft met zijn oordeel dat de onmogelijkheid waar MTN zich op beroept het gevolg is van omstandigheden die voor haar ‘risico’ komen, een onjuiste maatstaf aangelegd. Het Hof had behoren te beoordelen of MTN sinds haar veroordeling redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het Hof heeft zich er bovendien geen rekenschap ervan gegeven, althans niet kenbaar, dat nu de onmogelijkheid waar MTN zich op beroept het gevolg is van feiten en omstandigheden die dateren van vóór de veroordeling, slechts in zeer bijzondere omstandigheden met die feiten en omstandigheden rekening mag worden gehouden bij de beoordeling van de vordering tot opheffing van de dwangsom. Bij dergelijke bijzondere omstandigheden valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten. Het Hof heeft ten onrechte niet beoordeeld of van een dergelijk welbewust handelen van MTN sprake is geweest.

18.

Voor zover zou gelden dat het Hof wél de juiste maatstaf heeft aangelegd, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat het in het licht van de eis in reconventie van [gerequireerde] op de weg van MTN had gelegen de stukken, die nodig zouden zijn voor een nauwkeurige specificatie, te bewaren en dat MTN dat niet heeft gedaan, zodat zij zichzelf in een positie heeft gebracht dat zij niet aan de veroordeling kan voldoen, is niet een bijzondere omstandigheid als door het Benelux-Gerechtshof bedoeld in zijn arrest van 29 april 2008. Het Hof besteedt geen aandacht, althans niet kenbaar, aan het gegeven dat het hier gaat om feiten en omstandigheden die dateren van vóór de veroordeling. Aldus is 's Hofs arrest onvoldoende gemotiveerd, te meer nu MTN uitdrukkelijk heeft gesteld dat de onmogelijkheid al was ingetreden voordat het arrest op 26 september 2006 werd gewezen.10.

19.

Het Hof overweegt in rov. 3.5 dat MTN niet zozeer is veroordeeld tot afgifte van bestaande stukken, maar tot afgifte van door MTN (mede aan de hand van tot haar beschikking staande stukken) alsnog te maken deugdelijke specificaties van de aan [gerequireerde], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. gezonden facturen. Deze overweging vormt evenmin een toereikende motivering van de afwijzing van de vordering tot opheffing van dwangsommen. MTN heeft aan haar vordering tot opheffing van de dwangsommen ten grondslag gelegd dat zij haar facturen van meer dan tien jaar geleden niet nader kan specificeren, omdat zij niet meer beschikt over de urenadministratie aan de hand waarvan zij een dergelijke nadere specificatie zou kunnen opstellen. MTN beschikt, zo heeft zij gesteld, niet eens meer over kopieën van de meer dan tien jaar geleden verzonden facturen. Hier komt nog bij dat de betrokken medewerkers en de toenmalige directeur van MTN inmiddels, op één na, niet meer bij MTN werkzaam zijn. De medewerker van MTN die destijds, meer dan 10 jaar geleden bij haar werkzaam was en dat nog is, kan thans niet meer zeggen wanneer en hoe lang hij werkzaamheden ten behoeve van [gerequireerde] en/of diens vennootschappen heeft verricht, laat staan dat hij zich na die lange tijd nog kan herinneren wat die werkzaamheden exact inhielden en wat daarvoor destijds aan [gerequireerde] in rekening is gebracht.11. In het licht van deze stellingen is onbegrijpelijk dat het Hof overweegt dat MTN zou hebben miskend dat zij is veroordeeld om alsnog een deugdelijke specificatie te maken.

20.

Het Hof overweegt in rov. 3.6 dat de verwijzing naar een op 18 augustus 1995 aan [gerequireerde] overhandigde ordner MTN niet kan helpen. Deze overweging vormt evenmin een toereikende motivering van de afwijzing van de vordering tot opheffing van dwangsommen. MTN heeft gesteld dat zij op 18 augustus 1995 aan [gerequireerde] een ordner heeft afgegeven waarin opgenomen waren alle door MTN aan [gerequireerde], Dental Depot Groningen B.V. en Medidenta B.V. verzonden facturen, met achter iedere factuur de oorspronkelijke urenkaart waarop vermeld de door de toenmalige, individuele medewerker van MTN ten behoeve van [gerequireerde] of diens vennootschappen gewerkte uren en de werkzaamheden die door de betrokken medewerkers waren verricht.12. MTN heeft voorts gesteld dat zij van die ordner geen tweede exemplaar meer in haar bezit heeft en ook overigens geen andere stukken onder zich heeft die ter specificatie van haar facturen van inmiddels bijna vijftien jaar geleden kunnen dienen.13. Deze stellingen vormen derhalve wel degelijk een deugdelijke onderbouwing van de onmogelijkheid voor MTN om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Dit geldt eens te meer nu MTN de ordner met de facturen en urenkaarten aan [gerequireerde] heeft afgegeven op 18 augustus 1995, dat wil zeggen vóórdat op 20 oktober 2005 de eis in reconventie werd ingesteld. Het Hof heeft niet vastgesteld dat MTN op dat moment reeds rekening moest houden met de mogelijkheid dat zij tot afgifte van de specificatie zou worden veroordeeld.

Onderdeel 2

Het Hof heeft ten onrechte, althans zonder deugdelijke motivering, niet voldaan aan het verzoek van MTN om de stukken van de onderhavige procedure te voegen bij de processtukken van de hoofdprocedure. Voor een deugdelijke beoordeling van de vordering van MTN tot opheffing van de dwangsom is nodig dat de rechter kennis neemt van de processtukken van de hoofdprocedure. In werkelijkheid heeft het Hof ook kennis gehad van de processtukken van de hoofdprocedure. De raadsheren die het bestreden arrest hebben gewezen, Mrs Smeeïng-Van Hees, Rijken en Groen, hebben immers ook de tussenarresten van 6 januari 2004, 28 december 2004,14. 26 september 2006 en 22 juli 2008 in de hoofdprocedure gewezen. Bij het fourneren voor arrest in de onderhavige cassatieprocedure, zal MTN mede het volledige procesdossier van het hoofdprocedure fourneren.

Op grond van dit middel:

vordert MTN dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

[dh.ggk]

De kosten van dit exploot zijn: [71,80]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.