HR, 13-06-2003, nr. C01/332HR

Zaaknr. C01/332HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 14 maart 2003

Conclusie inzake

[De vrouw]

eiseres tot cassatie

tegen

[De man]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) De eiseres tot cassatie, [de vrouw], en de verweerder in cassatie, [de man], hadden sinds maart 1991 een affectieve relatie. In de periode van juni 1996 tot november 1999 hebben zij samengewoond in een woning in Hengelo (O.). In september 1999 hebben zij die woning van de woningbouwvereniging gekocht voor ƒ 194.000,-. In januari 1997 hebben partijen een nieuwe auto gekocht voor ƒ 46.000,-. Ter financiering van de auto en de woning was een hypothecaire geldlening van ƒ 262.000,- aangegaan, waarvoor partijen hoofdelijk aansprakelijk waren(2).

2) In november 1999 is de relatie tussen partijen verbroken en hebben zij een deel van de gezamenlijke inboedel verdeeld. Ter zake van de woning, de (ondertussen verkochte) auto en een aantal inboedelzaken hebben zij geen overeenstemming kunnen bereiken.

Bij een door de president van de rechtbank te Almelo gewezen kort geding-vonnis van 17 maart 2000 is onder meer bepaald dat [de vrouw] binnen een week na betekening van dat vonnis moest meewerken aan toescheiding van de woning en de auto aan [de man], onder de voorwaarde dat [de man] diende te bevorderen dat [de vrouw] werd ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de totale hypothecaire lening van partijen, op verbeurte van dwangsommen - door [de vrouw] - tot een maximum van ƒ 25.000,-.

3) Op 9 oktober 2000 zou ten overstaan van de notaris de transportakte(3) worden gepasseerd. Op 5 oktober 2000 heeft [de vrouw] echter conservatoir beslag laten leggen op de woning(4), dit ter verzekering van verhaal van een door haar gestelde vordering op [de man] van

ƒ 25.000,- ter zake van overbedeling. (Over die vordering was tijdens het onderhavige kort geding een hoofdzaak bij de rechtbank aanhangig.) De notaris heeft wegens dit beslag geweigerd mee te werken aan het passeren van de akte; er is mede daardoor (toen) geen uitvoering gegeven aan het in de vorige alinea genoemde vonnis van 17 maart 2000(5). Op 30 oktober 2000 heeft [de man] ter executie van de dwangsommen (die in het op 17 maart 2000 gewezen vonnis waren opgelegd) derdenbeslag laten leggen onder het Lisv, op de WAO-uitkering van [de vrouw].

4) In deze zaak heeft [de man] in kort geding gevorderd - kort gezegd - dat [de vrouw] wordt veroordeeld om het beslag op de woning op te heffen, op straffe van een dwangsom. [De vrouw] heeft zich verweerd en gevorderd - eveneens kort gezegd - dat [de man] wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de notariële akte; en verder: opheffing of "opschorting" van de bij het vonnis van 17 maart 2000 opgelegde dwangsommen; opheffing van het op haar WAO-uitkering gelegde beslag, en veroordeling van [de man] om vervangende zekerheid te stellen voor een bedrag van ƒ 25.000,-.

5) In de eerste aanleg werden de vorderingen van [de man] toegewezen, en de (voorwaardelijke(6)) reconventionele vorderingen van [de vrouw] afgewezen. In appel heeft [de vrouw] - daar komt het op neer - behalve vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis en afwijzing van de eis in conventie, in reconventie gevorderd: opheffing of opschorting van de bij het vonnis van 17 maart 2000 opgelegde dwangsommen en een verbod van executie, (subsidiair) opheffing van het op haar WAO-uitkering gelegde beslag; en veroordeling van [de man] om vervangende zekerheid te stellen voor een bedrag van ƒ 25.000,-. (Er werd dus niet (meer) gevorderd dat [de man] tot medewerking aan de akte van toescheiding zou worden veroordeeld(7).)

6) Het hof heeft het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd; waarbij de kosten, gelet op de tussen partijen bestaand hebbende affectieve relatie, werden gecompenseerd.

Tegen die beslissing wordt (tijdig en regelmatig) in cassatie opgekomen. Namens [de man] is tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7) Bij lezing van de stukken krijgt men de indruk, dat partijen een rechtsstrijd voeren waarvan de kosten en verdere lasten - procederen is voor partijen nu eenmaal belastend, ook in niet-financieel opzicht - niet in verhouding staan tot - althans - de financiële belangen die het onderwerp van de rechtsstrijd vormen.

In het verlengde daarvan wordt men beslopen door het vermoeden dat partijen meer gebaat zouden zijn bij "ADR"(8) dan bij cassatie (en het uitzicht op nog méér procederen na cassatie). Het is echter niet aan mij om partijen in dit opzicht de weg te wijzen. Partijen procederen in cassatie, en over de merites van hun argumenten in cassatie zal het verder gaan.

8) Daarbij ligt het zwaartepunt, denk ik, op de argumenten uit het met nummer I aangeduide middel. Die bestrijden inhoudelijk het oordeel dat het hof heeft gegeven over de opheffing van het namens [de vrouw] gelegde beslag. Dat oordeel komt er in essentie op neer, dat [de vrouw] in de gegeven omstandigheden misbruik van haar bevoegdheid maakte, door dat beslag te handhaven(9).

9) Ik maak uit het met I genummerde middel niet op, dat daarin de maatstaf aan de orde wordt gesteld die bij de beoordeling van het gegeven "misbruik van procesrecht" moet worden toegepast. Toch lijkt die maatstaf mij van belang om te (kunnen) beoordelen of, zoals in dit middel wordt aangevoerd, het aangevochten oordeel van het hof berust op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. Ik zal die maatstaf dus - naar ik hoop zonder al te veel omhaal - onderzoeken.

10) De vraag, wanneer misbruik van recht in het algemeen mag worden aangenomen, heeft de wetgever niet eenduidig in de wet beantwoord. Er is voor gekozen, de nadere afbakening van dit gegeven aan de rechtspraak (en de doctrine) over te laten(10).

Intussen is het betreffende gegeven in de rechtspraak inderdaad nader omlijnd; maar ik zou niet durven zeggen dat het al volledig tot klaarheid is gebracht.

11) Voor de onderhavige zaak kunnen intussen de volgende aanwijzingen bijdragen tot de oordeelsvorming:

12) De aanduiding "misbruik" in verband met een recht of bevoegdheid, is niet "kleurloos"; in de gegeven context is immers uitgangspunt dat er een recht of een bevoegdheid bestaat (en daarmee een gegeven dat rechtens, alle (overige) beoordelingsfactoren in aanmerking genomen, als legitiem is aangemerkt). Bij dat uitgangspunt dringt zich te meer op - al ligt dat ook al in de gebruikte uitdrukking zelf besloten - dat de als misbruik te kwalificeren uitoefening van het betreffende recht(11), werkelijk onverenigbaar moet zijn met datgene waartoe (verlening of erkenning van) het betreffende recht strekt.

Wat anders geformuleerd: de aan de orde zijnde begrippen brengen logischerwijs mee dat "misbruik" met terughoudendheid moet worden beoordeeld: de rechten (en bevoegdheden) die het recht erkent, mogen niet lichtvaardig worden beknot omdat de uitoefening ervan in een bepaald geval op bezwaren stuit. Daarvoor is nodig dat uitoefening van het recht in het gegeven geval als bepaald onbehoorlijk is aan te merken.

13) Ofschoon de wet niet definieert wat als "misbruik" van een recht moet worden aangemerkt, geeft art. 3:13 lid 2 BW wel voorbeelden van als "misbruik" aan te merken gedragingen: uitoefening met geen ander doel dan om een ander te schaden, uitoefening voor een ander doel dan waarvoor het recht is verleend, of uitoefening die, in het licht van de betrokken belangen, (kennelijk) onredelijk is.

Deze voorbeelden stroken met de zojuist geformuleerde gedachte: er is sprake van misbruik wanneer de uitoefening van het betreffende recht in het gegeven geval bepaald onbehoorlijk is.

14) Ik meen dat het zojuist verdedigde uitgangspunt ook in de rechtspraak steun vindt. Daarvoor heb ik vooral de rechtspraak over rechtsmisbruik in verband met processuele rechten (en bevoegdheden) onderzocht. Het spreekt voor mij overigens niet vanzelf dat voor deze rechten een andere maatstaf geldt dan voor rechten uit andere categorieën; maar het ligt wel in de rede dat, waar het in de onderhavige zaak om een processuele bevoegdheid gaat, rechtspraak over andere processuele bevoegdheden als eerste in aanmerking komt om de maatstaf die in dit verband moet worden toegepast "in kaart te brengen".

De hieronder (in voetnoot 12) genoemde beslissingen roepen het beeld op, dat ook misbruik van (proces)recht slechts bij aanwezigheid van een gedraging die als (duidelijk) onbehoorlijk mag worden gekwalificeerd, behoort te worden aangenomen(12). (Daarbij past nog wel de opmerking dat de in de casuïstiek beoordeelde procesrechtelijke bevoegdheden van onderling verschillend "gewicht" zijn, in die zin dat voor sommige bevoegdheden de ruimte om die aan de "rechthebbende" te ontzeggen kennelijk smaller moet worden bemeten, dan bij andere.)

15) Ook in de literatuur wordt wel aangenomen dat de ruimte voor toepassing van het leerstuk van rechtsmisbruik, althans in het procesrecht(13), niet erg ruim bemeten is(14). De in de rechtspraak te vinden uitkomsten worden in de literatuur met instemming - of althans zonder uitgesproken kritiek - aangehaald.

16) Ik houd het er daarom op dat de vraag of [de vrouw] met de handhaving van het in haar naam gelegde beslag misbruik van haar recht maakte, beantwoord moet worden naar de norm, of die gedraging in de gegeven omstandigheden als - duidelijk - onbehoorlijk kan worden aangemerkt. De toevoeging "duidelijk" lijkt mij aangewezen om te markeren dat bij de beoordeling (een zekere mate van) terughoudendheid geboden is.

De aldus omschreven beoordeling is, denk ik, in veel gevallen verweven met feitelijke waardering(15). In het onderhavige geval speelt daarbij bijvoorbeeld een rol, welk gewicht men toekent aan de reeds ten laste van [de vrouw] uitgesproken veroordeling om aan toescheiding van (haar aandeel in) de woning aan [de man] mee te werken, en aan de aanwijzingen - die het hof klaarblijkelijk in aanmerking heeft genomen - dat [de vrouw] vóór het leggen van het betreffende beslag minder dan loyaal aan de betreffende verplichting uitvoering heeft gegeven. Van belang lijkt mij ook, welk gewicht men toekent aan het gegeven dat partijen doende waren met de afwikkeling van wat een affectieve samenwoningsrelatie was geweest. Ik ben geneigd te denken dat van de partners in een dergelijke (conflicts)situatie wat méér aan égards ten opzichte van elkaars belangen mag worden gevergd dan wanneer het gaat om procespartijen die een zakelijk conflict hebben, of die buiten het kader van het betreffende geschil in het geheel niet in enige (rechts)verhouding tot elkaar stonden(16).

17) De zojuist in alinea 16 besproken gegevens brengen mee dat toetsing van het door het hof gegeven oordeel niet in volle omvang mogelijk is; daarnaast geldt, nu de onderhavige procedure in kort geding werd gevoerd, dat aan de motivering van het arrest van het hof niet de eisen gesteld mogen worden die voor de motivering van beslissingen "ten gronde" wel gesteld worden(17).

18) Ondanks het beperkte kader dat door de in alinea's 16 en 17 genoemde factoren wordt bepaald, meen ik dat de in deze zaak door het hof gegeven beslissing inderdaad niet beantwoordt aan de hoger verdedigde norm en, in aansluiting daarop, ook niet aan de -enigszins beperkte - maatstaf die voor de motivering van beslissingen in kort geding geldt.

Ter nadere toelichting van deze beoordeling, het volgende:

19) Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat in het midden kan blijven of [de vrouw] wegens overbedeling resp. "onderbedeling" een vordering op [de man] heeft. Dat betekent dat in cassatie moet worden uitgegaan van de veronderstelling dat [de vrouw] wèl zo'n vordering op [de man] heeft(18).

20) Het middel stelt verder met recht, dat het beslag van [de vrouw] gelegd was op het aandeel van [de man] in de onverdeelde woning (en niet op de hele woning of op het aandeel van [de vrouw] zelf in de onverdeelde woning)(19). In het vervolg daarvan heeft dan te gelden dat het beslag geen beletsel vormde voor de toescheiding c.q. overdracht van [de vrouw] haar aandeel in het onroerend goed aan [de man] (op [de vrouw] haar aandeel rustte immers geen beslag. Bovendien valt moeilijk in te zien hoe een beslag als bezwaar zou kunnen worden ingeroepen tegen een overdracht, als die door de beslaglegger zelf wordt verricht - ik verwijs kortheidshalve slechts naar de tekst van art. 505 lid 2 Rv.(20)).

Dat betekent dan, dat de notaris geen deugdelijke reden had om het beslag aan te merken als beletsel voor (zijn medewerking aan) de overdracht van het aandeel van [de vrouw] aan [de man](21).

21) Met die gegevens voor ogen lijkt mij, dat de te beantwoorden vraag kan worden gesteld in de volgende termen: handelt partij A onbehoorlijk door een beslag te handhaven, dat ter verzekering van een voorshands als geldig aan te merken vordering van A is gelegd, wanneer blijkt dat het beslag op overigens ondeugdelijke gronden (door de - niet door of namens A ingeschakelde - notaris) wordt aangemerkt als een beletsel om een overdracht van een niet door het beslag betroffen (rechts)goed te bewerkstelligen, en terwijl A tot medewerking aan die overdracht verplicht is (en, voeg ik toe, terwijl A vooralsnog blijk heeft gegeven van gebrekkige bereidheid tot medewerking aan die overdracht)?

Ik denk dat het antwoord op die vraag, zolang er geen sprake is van nadere omstandigheden die het gedrag van A in een ander daglicht stellen, moet zijn: nee, A handelt dan niet onbehoorlijk.

22) Mijn antwoord berust vooral op twee pijlers:

i) gegeven dat A een voorshands als geldig aan te merken vordering op de beslagene heeft, heeft hij in beginsel het recht om maatregelen ter verzekering van zijn verhaalsrecht te nemen. Het recht om dat te doen mag niet op onvoldoende zwaarwegende gronden terzijde worden gesteld, zeker niet als het alleen gaat om de verhouding tot de wederpartij tegen wie A de betreffende vordering geldend wil maken (en er geen belangen van anderen in het geding zijn); en

ii) het feit dat de notaris op ondeugdelijke gronden het beslag als beletsel aanmerkt voor de overdracht waartoe A overigens ten opzichte van diezelfde wederpartij verplicht is, is niet een omstandigheid die in deze context de schaal in A's nadeel doet doorslaan. Er zijn geen gronden die rechtvaardigen, dat het handelen van de notaris (in de verhouding tussen A en zijn betreffende wederpartij) voor rekening of risico van A wordt gebracht(22). Dat zo zijnde, vormt de opstelling van de notaris niet een gegeven waardoor A genoodzaakt wordt zijn houding te wijzigen (dan wel: waardoor A onbehoorlijk handelt door zijn houding niet te wijzigen).

23) Het hof heeft voor zijn oordeel van de tegengestelde strekking nog (het nodige) gewicht toegekend aan het feit dat [de vrouw] ook ná de overdracht van haar aandeel aan [de man] beslag had kunnen leggen, en daarmee een gelijkwaardige verzekering van haar verhaalsrecht had kunnen bewerkstelligen. (Ook) die omstandigheid lijkt mij echter niet van voldoende gewicht om de schaal alsnog in het nadeel van [de vrouw] te doen doorslaan.

24) Ook deze beoordeling berust vooral op twee pijlers:

i) ofschoon de kans dat [de vrouw], als zij ná de overdracht van haar aandeel (opnieuw) beslag zou leggen, een adequate verzekering van haar verhaalsrecht kon bewerkstelligen, wel mag worden gekwalificeerd als aanzienlijk, kleefden er aan die weg ook in verschillende opzichten bezwaren (ik noem als zodanig de extra kosten en omhaal die met (nieuwe(23)) beslaglegging gemoeid zouden zijn; de (kleine) kans dat het onroerend goed zou worden vervreemd of bezwaard in de - beperkte - tijdspanne die toch onvermijdelijk tussen de overdracht en een daarop volgende (nieuwe) beslaglegging verloren gaat; en de reële kans dat [de vrouw] haar rechtshulpverleners (zoals de advocaat en de deurwaarder) het als problematisch zouden ervaren om een niet geheel van risico gespeende en qua "timing" bepaald lastige operatie zoals hier gesuggereerd, voor hun rekening te nemen(24).); en

ii) ook hier geldt als voornaamste oorzaak van de impasse, de niet voor rekening van [de vrouw] te brengen (onjuiste) opstelling van de notaris.

25) De égards die men ten opzichte van een wederpartij in acht moet nemen gaan, denk ik, in elk geval niet zo ver dat men - ik spreek maar weer van partij A - gehouden is te kiezen voor een belastende en lastig te realiseren, en ook niet geheel zonder risico's zijnde alternatieve weg om tot bewaring van zijn recht te komen (zoals de weg die het hof hier voor ogen lijkt te hebben gestaan), alléén om tegemoet te komen aan een overigens op ondeugdelijke gronden gebaseerde weigering van medewerking van de kant van een notaris voor wiens doen en laten partij A niet aansprakelijk is. Dat is ook niet anders wanneer A er overigens blijk van heeft gegeven, weinig genegen te zijn om loyaal mee te werken aan de voor de notaris te verlijden transactie (terwijl A daar wel toe verplicht is). Het komt er eenvoudig op neer dat partij A in de hier geschetste omstandigheden niet onbehoorlijk handelt, wanneer hij de eigen belangen laat voorgaan, en zich niet tegemoetkomend opstelt als het gaat om de oplossing van een probleem - namelijk het probleem van de weigerachtige notaris - dat nu eenmaal niet voor zijn rekening of risico komt.

Dat wordt ook niet anders door de in alinea 16 hiervóór aangestipte omstandigheden. De ten laste van [de vrouw] geldende (kort geding) veroordeling geeft stellig een nader accent aan haar verplichting om zich coöperatief op te stellen, en uit de voormalige samenwoningsrelatie zou ook een "verzwaarde" verplichting daartoe kunnen voortvloeien; maar mij lijkt niet acceptabel dat die verplichting ook de vrij vergaande mate van tegemoetkomendheid insluit, die in het door het hof gevonden oordeel besloten ligt. Die gaat bepaald verder dan datgene wat men, ook bij de ruimst denkbare opvatting, van een processuele wederpartij die een op zichzelf rechtmatige verzekering voor verhaal van zijn vordering nastreeft, kan verlangen.

26) Ik meen dat het middel in de onderdelen I.3 t/m I.7 klachten inhoudt die, hoewel zij ook andere argumenten aanroeren, ook bij de hiervóór verdedigde opvatting aansluiten; en ik meen dus dat het middel in zoverre gegrond is. Ook ik zou menen dat de gronden waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat er misbruik van recht aan de kant van [de vrouw] was, dat oordeel niet kunnen dragen.

27) Het onder nr. II aangevoerde middel lijkt mij daarentegen ongegrond. Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 houdt geen klacht in) gaat al daarom niet op omdat, anders dan dit onderdeel vooropstelt, het hof heeft geoordeeld dat er in appel geen vordering geldend werd gemaakt die ertoe strekte dat [de man] aan het verlijden van de toedelingsakte zou meewerken (zoals in alinea 5 hiervóór aangestipt was dat ook zeer begrijpelijk, omdat de betreffende akte volgens de onbestreden stellingen van [de vrouw] zelf, al was verleden toen de Memorie van Grieven werd genomen). Dit middelonderdeel berust dus op een onjuist uitgangspunt. Ook gegrondbevinding van middel I kan niet meebrengen dat [de vrouw] belang heeft bij beoordeling van een vordering die niet aan het hof ter beoordeling was voorgelegd.

28) Onderdeel 2.3 stelt dat de (vordering tot) veroordeling van [de man] van belang was voor i. de vraag of [de vrouw] dwangsommen heeft verbeurd, ii. of [de vrouw] op 9 oktober 2000 in verzuim was, en iii. of [de vrouw] aanspraak kon maken op proceskosten.

Ook als men aanneemt dat voor de bedoelde gegevens van belang kan zijn of (ook) [de man] niet wilde meewerken aan toedeling, aan hem zelf, van het aandeel van [de vrouw] in de woning - wat ik zeker voor de vraag of [de vrouw] op 9 oktober 2000 nalatig was met nakoming van haar met dwangsom versterkte verplichtingen, bepaald twijfelachtig vind - blijft het zo, dat de hier bedoelde gegevens slechts door het hof hoefden te worden beoordeeld - sterker nog: alleen door het hof mochten worden beoordeeld - als die door een partij naar voren zouden zijn gebracht. [De vrouw] - dit lag natuurlijk op háár weg - had dus moeten aanvoeren dat een gebrek aan medewerking van de kant van [de man] afdeed aan haar in-verzuim zijn en/of aan haar aansprakelijkheid voor dwangsommen, of dat het feit dat er tijdens de eerste aanleg wèl een veroordeling tot medewerking had moeten worden toegewezen, gevolgen behoorde te hebben voor de proceskostenveroordeling. Het middel geeft niet aan dat [de vrouw] deze argumenten heeft aangevoerd (volgens mij heeft [de vrouw] dat ook niet gedaan); en het middel stelt dus ook niet waar zulke argumenten in de stukken te vinden zouden zijn. Bij gebreke daarvan kan men slechts vaststellen dat de in dit middelonderdeel bedoelde grief van [de vrouw] alleen betrekking had op de van [de man] gevorderde medewerking - die in appel niet meer aan de orde was - en dat het hof kennelijk, en alleszins begrijpelijk, niet heeft aangenomen dat [de vrouw] met die grief nog andere, verder reikende consequenties op het oog had.

29) De onderdelen 3.1 t/m 3.3 van middel III berusten op de stelling dat tussen partijen was overeengekomen dat de algehele verdeling van hun goederengemeenschap in een notariële akte zou worden uitgewerkt. Voor dat uitgangspunt ontbreekt feitelijke grondslag: het hof heeft in rov. 5.3 vastgesteld dat ook in hoger beroep iedere toelichting ontbrak voor de stelling dat [de vrouw] mocht verlangen dat andere vermogensbestanddelen dan de woning in de concept- (notariële) aktes werden vermeld. Het middel geeft niet aan waarom die vaststelling onjuist of onbegrijpelijk zou zijn; ten overvloede gelde dat ook ik geen stellingen in het dossier heb gevonden die dit thans in cassatie namens [de vrouw] ingenomen standpunt (kunnen) ondersteunen.

30) De onderdelen 3.4 t/m 3.7 betreffen het oordeel van het hof over de door [de vrouw] gevorderde opheffing of opschorting van de te haren laste (in het kort geding-vonnis van 17 maart 2000) opgelegde dwangsommen. Het hof heeft geoordeeld dat deze vordering niet kon worden toegewezen omdat [de vrouw] niet buiten staat was, aan de veroordeling ten principale (het gaat dan om de veroordeling om mee te werken aan toedeling van haar aandeel in de woning en de auto aan [de man]) te voldoen. Die uitkomst oordeelde het hof juist, omdat [de vrouw] voor het transport (naar in de rede ligt: het op 9 oktober 2000 vastgestelde verlijden van de akte van toedeling) beslag heeft gelegd en zich daardoor onnodig in de onmogelijkheid heeft gebracht de veroordeling ten principale te (doen) effectueren en door handhaving van het beslag deze toestand onnodig heeft doen voortduren.

31) Zoals in alinea 20 hiervóór besproken meen ik dat deze overwegingen van het hof al daarom onvoldoende draagkrachtig zijn, omdat het feit dat [de vrouw] op het onverdeelde aandeel van [de man] beslag heeft gelegd niet in de weg stond aan toedeling van het andere onverdeelde deel in de woning - het aan [de vrouw] verblijvende deel - aan [de man]. Aan de vaststelling dat [de vrouw] zich door het leggen van beslag in de onmogelijkheid heeft gebracht de veroordeling ten principale te (doen) effectueren kleeft daarom een gebrek dat niet door andere gedeeltes van de overwegingen van het hof wordt goedgemaakt.

32) Het door het hof aansluitend gegeven oordeel over de gevolgen van het handhaven van het eenmaal gelegde beslag roept een vraag op: in hoeverre kan de partij - ik noem die nog maar weer eens partij A - die het in zijn macht heeft een door dwangsom versterkte veroordeling te effectueren, zich beroepen op onmogelijkheid, als voor dat effectueren nodig is dat A van een rechtmatig gelegd beslag afstand doet, en als geldt dat die maatregel niet rechtens vereist is maar (alleen daardoor) noodzakelijk wordt, doordat de instrumenterende notaris - voor wiens doen en laten A niet aansprakelijk is - zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij de bij de betreffende veroordeling gegeven maatregel niet wil effectueren zo lang het beslag niet is opgeheven? Is, wat eenvoudiger gezegd, de veroordeelde gehouden om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, ter effectuering van de veroordeling mee te werken aan maatregelen die rechtens niet noodzakelijk zijn (en die, voeg ik toe, voor de veroordeelde wel belastend of bezwaarlijk (kunnen) zijn), maar die door de bij de transactie betrokken notaris zonder deugdelijke grond worden verlangd?

33) Mij er wel van bewust dat dat standpunt gemakkelijk tegenspraak kan oproepen, verdedig ik toch dat het antwoord op deze vraag duidelijk genoeg is, en dat voorleggen van de betreffende vraag aan het Benelux Gerechtshof - de aangewezen instantie, nu deze materie door een Eenvormige Beneluxwet wordt geregeerd - niet aangewezen is.

Het kan namelijk niet juist zijn dat degeen die bij een met dwangsom versterkte beslissing wordt veroordeeld, ook gehouden is om, ter voldoening aan de betreffende veroordeling, maatregelen te nemen die rechtens vereist noch zinvol zijn, maar die door de (niet door de veroordeelde ingeschakelde) notaris aan wie de betreffende zaak is opgedragen ten onrechte worden verlangd - en als hij zich daar niet naar gedraagt de bij het vonnis opgelegde dwangsom verbeurt.

34) Het lijkt mij het meest aannemelijk dat die uitkomst als volgt kan worden verklaard: de op straffe van een dwangsom veroordeelde is gehouden om ter voldoening aan de hem opgelegde veroordeling de inspanningen en zorgvuldigheid aan de dag te leggen die in redelijkheid kunnen worden verlangd(25). Maatregelen zoals wij die hier onder ogen (moeten) zien - maatregelen die alleen daarom nodig zijn, omdat een niet voor rekening en risico van de veroordeelde ingeschakelde notaris een rechtens onhoudbaar standpunt inneemt - vallen buiten het bereik van deze verplichting van de veroordeelde: men kan niet zeggen dat van hem in redelijkheid moet worden verlangd dat hij (ook) aan zulke maatregelen meewerkt.

Ware het anders, dan zou de op straffe van een dwangsom veroordeelde niet zo gemakkelijk aan medewerking op straffe van de dwangsomsanctie kunnen ontkomen - want maatregelen zoals hier bedoeld zullen gewoonlijk geenszins "onmogelijk" zijn in de gewone, taalkundige betekenis van dat woord. Het lijkt mij, zoals ik al aangaf, absurd - en dus rechtens onjuist - dat een veroordeling-onder-dwangsom tot die consequentie zou mogen leiden; en de door het BenGH aangereikte norm dwingt daar (dan ook) niet toe.

35) Men kan (ook) tot dit resultaat komen door extensieve uitleg van het begrip "onmogelijkheid" uit art. 611d lid 1 Rv.(26). Zoals ik zojuist al aangaf, ligt het volgens mij in gevallen als het onderhavige méér voor de hand om dit resultaat te bereiken door zinvolle "invulling" van de verplichting van de onder dwangsomsanctie veroordeelde: die is tot de in redelijkheid te vergen inspanning en zorgvuldigheid gehouden, maar niet tot stappen die, ofschoon ze misschien best "mogelijk" zijn, rechtens en in redelijkheid niet van hem kunnen dan wel mogen worden verlangd. Er worden dan geen dwangsommen verbeurd, niet omdat de prestatie als onmogelijk moet worden aangemerkt, maar omdat de prestatie terzake waarvan de veroordeelde wordt aangesproken buiten het bereik valt van de hem opgelegde veroordeling - buiten het bereik van wat hij (in redelijkheid) moet presteren om aan die veroordeling te voldoen(27).

36) Bij aanvaarding van deze opvatting kon [de vrouw] er inderdaad aanspraak op maken dat zij niet met dwangsommen werd belast voor de periode waarin effectuering van de toescheiding aan [de man] werd opgehouden, niet door aan [de vrouw] toerekenbare weigering of onwil, maar door andere oorzaken - zoals de weigering van medewerking van de notaris waaraan [de vrouw], in mijn zienswijze, niet tegemoet behoefde te komen. Middel III gaat er (o.a. in onderdeel 3.7) van uit dat dit meebrengt dat [de vrouw] zich op "onmogelijkheid" mag beroepen (en sluit daarmee aan bij de o.a. uit voetnoot 25 blijkende rechtsleer). Ik heb dezelfde uitkomst verdedigd aan de hand van een enigszins andere benadering van de toepasselijke rechtsregel. Materieel verschil maakt dat niet; en het zal dan ook niet verbazen dat ik het middel in dit opzicht als gegrond beoordeel.

37) [De vrouw] vordert in cassatie ook veroordeling van [de man] in de kosten. Ingevolge art 419, vierde lid Rv. is de Hoge Raad, anders dan de rechters van de feitelijke aanleg(28), vrij in zijn beoordeling of een kostenveroordeling op zijn plaats is. Ik zou menen dat dat laatste in deze zaak niet het geval is, gezien de betrekkingen die voorheen tussen partijen hebben bestaan; en dat dus geen kostenveroordeling zou moeten worden uitgesproken (of dat compensatie van de kosten zou moeten worden bevolen).

38) Dat brengt mij tot de uitkomst waarop ik in alinea 7 van deze conclusie al zinspeelde: namelijk een uitkomst die, indien die gevolgd werd, zou meebrengen dat in deze zaak nog langdurig en uitvoerig kan worden dóórgeprocedeerd. Het zal duidelijk zijn dat ik dat de partijen niet toewens. Ik spreek de hoop uit dat zij - als de mogelijkheid tot doorprocederen inderdaad zou worden geboden - de wijsheid zullen vinden om die weg niet in te slaan.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De President heeft in het vonnis in de eerste aanleg de feiten in rov. 1 vastgesteld. Het hof verwijst daar in rov. 4 van het bestreden arrest naar.

2 Deze gegevens zijn ontleend aan het (voorafgaand aan de onderhavige zaak) tussen partijen gewezen kort geding-vonnis van 17 maart 2000, overgelegd als prod. 1 bij memorie van antwoord in appel. Partijen verschillen over die gegevens niet van mening.

3 Daarmee wordt natuurlijk bedoeld: de akte waarbij het aandeel van [de vrouw] in de woning aan [de man] zou worden toegescheiden/overgedragen.

4 Zo is het in het in eerste aanleg gewezen vonnis vastgesteld. Ik wijs er nu reeds op dat het cassatieberoep mede betrekking heeft op het feit dat dit beslag niet gelegd is op "de woning" maar op het (onverdeelde) aandeel van [de man] in de woning.

5 Na het in eerste aanleg in deze zaak gewezen kort geding-vonnis is de akte alsnog gepasseerd, blijkbaar in november of december 2000 (partijen doen hierover tegenstrijdige mededelingen). Voor het cassatieberoep doet niet terzake wanneer dit feit precies heeft plaatsgehad.

6 In eerste aanleg heeft [de vrouw] expliciet aangegeven dat de reconventionele vordering voorwaardelijk werd ingesteld; in appel is die precisering niet herhaald.

7 Het ligt in de rede dat dat daarom niet is gevorderd omdat, blijkens p. 1 van de Memorie van Grieven, de akte van toescheiding toen al was verleden.

8 Deze afkorting ("Alternative Dispute Resolution") heeft inmiddels school gemaakt als aanduiding voor vormen van alternatieve geschillenbeslechting door bemiddeling.

9 In de gedachtegang van het hof - in rov. 5.1 - vormt een dragende schakel, dat [de vrouw] vanaf het moment dat zij bemerkte dat de notaris als gevolg van het beslag geen medewerking aan de akte van toescheiding meende te kunnen - of wilde - verlenen, moest weten dat de verdeling verdere vertraging zou oplopen indien het beslag zou blijven liggen. Daarin ligt besloten dat het hof het leggen van het beslag (nog) niet als misbuik heeft aangemerkt, maar (pas) het handhaven van het beslag, nadat van de weigerachtige houding van de notaris was gebleken.

10 Zie bijvoorbeeld Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1049; Asser - Hartkamp 4 III, 2002, nr. 57; Snijders - Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, p. 68-69.

11 Ik zal hierna ter wille van de beknoptheid en leesbaarheid meestal alleen van "recht" spreken, en niet steeds van "recht of bevoegdheid". Ik meen intussen dat het hier wel degelijk om verschillende grootheden gaat.

12 Misbruik van recht omdat voor de verzoeker geen enkel positief gevolg van het faillissement te verwachten is, mag niet al worden aangenomen op grond van een verslag van de curator dat nog slechts op een eerste onderzoek berust, HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 m.nt. PvS, rov. 3.4; dat arbitrage in de regel uitermate kostbaar is en voor deze eenvoudige vordering van geringe omvang niet nodig is, brengt niet mee dat een beroep op een arbitraal beding als misbruik van recht kan worden aangemerkt, HR 21 maart 1997, NJ 1998, 219 m.nt. HJS, rov. 3.5; bij de beoordeling of een voorlopig getuigenverhoor moet worden bevolen levert het enkele feit dat de belangen van de verzoeker minder zwaar wegen dan die van de verweerder, geen rechtsmisbruik op, HR 19 februari 1993, NJ 1993, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4; tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis tegen een derde kan in sommige, enigszins uitzonderlijke omstandigheden als misbruik van recht zijn aan te merken, maar is dat overigens niet, HR 14 januari 1983, NJ 1983, 267 m.nt. WHH, rov. 3.3; er is alleen dan misbruik van de bevoegdheid een ontruimingsvonnis te executeren, als de houder daarvan geen in redelijkheid te respecteren belang daarbij heeft, HR 22 april 1983, NJ 1984 m.nt. WHH, rov. 3.2 - zie ook de analyse in de annotatie. Een processuele handeling of houding die erop gericht was de wederpartij met oneerlijke middelen te benadelen levert (daarentegen) misbruik van recht op, HR 4 november 1994, NJ 1996, 485 m.nt. WMK, rov. 3.4 (en, in ander verband, rov. 3.5); HR 26 juni 1959, NJ 1961, 553 m.nt. DJV; in die zin ook, zij het impliciet, HR 5 november 1993, NJ 1994, 154 m.nt. PAS, rov. 3.5.3. Door contacten tussen partijen na een (ontruimings)vonnis kan zich een situatie ontwikkelen waarin het ten uitvoer leggen van het vonnis in zodanige mate onredelijk te achten is, dat dat als misbruik van bevoegdheid moet worden aangemerkt, HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 6, rov. 3.2.1.

13 Zoals ik al terloops opmerkte lijkt het mij de vraag of er een andere - beperktere - norm geldt voor procesrechtelijke bevoegdheden, dan voor bevoegdheden uit andere categorieën. Zie daarover overigens Mon. Nieuw BW A 4, Rodenburg, 1985, nr. 25 met verdere verwijzingen.

14 Vermogensrecht, losbl., Den Tonkelaar, Boek 3 art. 13, aant. 17 met verwijzing naar Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht - zie in de editie van 2002 nr. 7; Stein - Rueb, Compendium van het nieuwe burgerlijk procesrecht, 2002, nr I.7; Burgerlijke Rechtsvordering, losbl. (oud), Asser, aant. 3 bij Boek I, titel 1 (niet geheel "up to date"); Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 59; Mon. Nieuw BW A 4, Rodenburg, nr. 25.

15 Er zijn dan ook verschillende uitspraken in cassatie op dit thema, waarin de Hoge Raad zich beperkt tot het oordeel dat de bestreden beslissing geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende gemotiveerd is. Ik noem als voorbeelden HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 256, rov. 3.7; HR 8 november 1996, NJ 1997, 136, rov. 3.4.3.

16 Veegens, aangehaald bij Stein - Rueb, t.a.p., stelt dat tussen procespartijen oneerlijk spel verboden is maar hard spel niet. Ik denk dus dat de mate waarin procespartijen gehouden zijn om met elkaars belangen rekening te houden invloed ondergaat van de (rechts)verhouding die overigens - dus afgezien van de enkele verhouding van partijen in dezelfde procedure - tussen de betrokkenen bestaat. Maar ik meen tevens dat procespartijen onder zowat alle denkbare omstandigheden niet gehouden zijn tot de - door mij als vergaand aangemerkte - égards die het hof in deze zaak als passend lijkt te hebben beoordeeld- zie in het bijzonder alinea 25 hierna.

17 "Vaste rechtspraak", zie voor recente voorbeelden HR 20 december 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AF0155, rov. 3.3.3 en HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE4432, rov. 3.3.

18 In Trema 2002, p. 211 en 212 heb ik wat onvrede geuit over de neiging van rechters in Nederland om voor hun beslissing uiterst relevante gegevens "daar te laten" (of in het midden te laten), en om meer of minder vindingrijke wegen te zoeken om de te beoordelen zaak ook zonder het "daargelaten" gegeven tot een oplossing te brengen. Daarbij wordt de grens tussen "vindingrijk" en "vergezocht" méér dan eens overschreden.

19 Anders dan in onderdeel I.2 van het middel wordt aangevoerd, heeft het hof dit feitelijke gegeven overigens niet uit het oog verloren: rov. 5.1 van het bestreden arrest (eerste subalinea) geeft uitdrukkelijk aan dat ook het hof dat tot uitgangspunt neemt.

20 Er valt over dit onderwerp nog meer te zeggen (zie bijvoorbeeld HR 30 maart 2001, NJ 2002, 380 m.nt. HJS); maar ik meen daaraan voorbij te kunnen gaan omdat het hof in rov. 5.1 (slot) óók aan lijkt te nemen dat het beslag niet meebracht dat overdracht van het onverdeelde aandeel van [de vrouw] in de woning juridisch onmogelijk werd; en het hof althans bij zijn oordeel uitgaat van de veronderstelling dat die overdracht juridisch mogelijk bleef. In cassatie moet dan - nu tegen dit uitgangspunt niets wordt ingebracht - van dezelfde premissen worden uitgegaan.

21 Hetzelfde zou overigens hebben gegolden als [de vrouw] - bijvoorbeeld - beslag zou hebben gelegd op de gehele woning, zodat het beslag voor de eventuele geldigheid van een overdracht of toedeling wel relevant zou (kunnen) zijn. Ook dan zou het immers zo zijn geweest dat overdracht of toedeling in weerwil van het beslag mogelijk bleef - met dien verstande dat de verkrijger dan rekening moest houden met de regel van art. 505 lid 2 Rv. (Ook hier zou intussen gelden dat die regel vermoedelijk geen effect heeft als het de beslaglegger zelf is, die als vervreemder optreedt). Hoe dit zij, voor de medewerking van de notaris zou het beslag ook in deze situatie geen beletsel hebben mogen vormen.

22 Er is (bijvoorbeeld) niet (vast)gesteld dat de notaris opdrachtnemer van [de vrouw] was, en de gegevens uit het dossier suggereren veeleer dat [de man] de opdrachtgever van de notaris was.

23 Het is mogelijk dat het hof zich heeft laten leiden door de gedachte dat [de vrouw] van tevoren had moeten besluiten om pas na de overdracht van haar aandeel beslag te laten leggen (en dus verkeerd heeft gehandeld door zich daar niet naar te gedragen). Als dat zo is, ligt in die gedachte besloten dat [de vrouw] de weigerachtige houding van de notaris had behoren te voorzien en tevens, dat zij daarmee op de voorhand rekening behoorde te houden. Mij lijkt dat noch het een noch het ander kan worden aangenomen; en dat althans een oordeel in de tegengestelde zin op "hardere" gronden zou moeten berusten dan thans door het hof zijn vastgesteld.

24 Terwijl de bezwaren die de notaris in deze zaak heeft gemaakt mij evident ongegrond lijken, zou ik een dergelijk bezwaar van de advocaat of deurwaarder die [de vrouw] zou moeten bijstaan, als niet onrealistisch beoordelen.

25 Ik leid dat af uit BenGH 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH, rov. 13 t/m 20 en BenGH 25 mei 1999, NJ 2000, 14 m.nt. HJS; zie ook HR 21 mei 1999, NJ 2001, 13 m.nt. HJS onder nr. 14, rov. 3.3 en HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598 m.nt. HJS, rov. 3.2.

26 Illustratief is in dit verband dat de MvT, aangehaald in de annotatie van Heemskerk bij NJ 1987, 909 (alinea 9) aangeeft dat bij de beoordeling van onmogelijkheid ook belemmeringen die de schuldenaar zelf heeft teweeg gebracht in aanmerking mogen worden genomen - dat zou dan a fortiori moeten gelden voor het thans te beoordelen geval waarin de belemmering ontstaat door de opstelling van een niet door de veroordeelde ingeschakelde notaris. (Ik merk overigens, volledigheidshalve, op dat ik niet heb kunnen achterhalen welke passage uit de MvT Heemskerk hier op het oog had).

27 Ik meen voor deze gedachte steun te vinden in de noot van Snijders onder NJ 2001, 14 (alinea 1, slot, alinea 4 en alinea 5).

28 Waarbij intussen voor samenwonersrelaties een uitzonderingsregel is aangenomen, HR 24 november 1995, NJ 1996, 163, rov. 3.4. Deze beslissing laat echter (enige) ruimte voor twijfel als het om een louter vermogensrechtelijk geschil tussen de gewezen partners gaat.