BenGH, 27-06-2008, nr. A 2007/2/11

Artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet bepaalt:

De prejudiciële vraag strekt ertoe de omvang te bepalen van de bevoegdheid van de dwangsomrechter in het licht van de voormelde bepaling. Ze impliceert uiteraard dat de dwangsomrechter niet bevoegd kan zijn, ofwel omdat die bepaling hem die bevoegdheid niet verleent — daar het de taak van een rechter niet zou zijn louter vast te stellen dat aan zijn beslissing gevolg gegeven werd, wat overigens aanleunt bij het belangvereiste — ofwel omdat die bevoegdheid aan een andere rechter toekomt. Die andere rechter kan alleen de zogenaamde ‘executierechter’ zijn, dit is de rechter die moet oordelen naar aanleiding van perikelen bij de gedwongen uitvoering (tenuitvoerlegging) van de (dwangsom)veroordeling en die dus enige bevoegdheid heeft. Aldus vereist het antwoord op die vraag ook dat de wat grillige grens tussen de bevoegdheden van respectievelijk de dwangsomrechter en de executierechter wordt afgetast en bepaald.

De vraag moet, naar mijn mening, niet worden beantwoord door het nationale recht, zoals de verweerders in cassatie in hun memorie voor het Hof voorhouden op grond dat ze vreemd is aan voormelde bepaling van de Eenvormige Wet en dat het nationale recht dus moet bepalen welke rechter in dezen bevoegdheid heeft (in welk geval het Benelux-Gerechtshof uiteraard zelf geen bevoegdheid zou hebben). Er wordt immers niet in vraag gesteld welke, naar nationaal recht, de rechter is die de dwangsom heeft opgelegd, dan wel alleen of deze (welke hij ook mag zijn), bij de kennisneming van de vordering ex artikel 4, eerste lid, die ontegensprekelijk tot zijn bevoegdheid behoort, ook de in de prejudiciële vraag bedoelde bevoegdheid heeft2..

Uit de bewoordingen van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet blijkt dat deze bepaling aan de dwangsomrechter een appreciatiebevoegdheid verleent om, bij wijze van uitzondering3., de dwangsommaatregel te herzien, gelet op de onmogelijkheid, voor de veroordeelde, om aan de dwangsomveroordeling te voldoen. Enkel de dwangsomrechter zelf is bevoegd om, op vordering van de veroordeelde, de dwangsommaatregel te herzien4.. Hij wordt immers geacht het best te weten hoe de door hem uitgesproken veroordeling moet worden uitgevoerd; tevens wordt hij geacht het best te kunnen beoordelen of de door de veroordeelde aangevoerde onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen opweegt tegen redenen die ten grondslag liggen aan de dwangsomveroordeling5..

Naargelang de omstandigheden kan de dwangsomrechter de dwangsom opheffen of verminderen; hij kan ook de termijn vooraleer de dwangsom kan worden verbeurd, opschorten6.. Deze mogelijkheden tot opheffing, vermindering of opschorting zijn afhankelijk van een blijvende of tijdelijke dan wel een gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de dwangsomveroordeling te voldoen.

De dwangsom is bedoeld als prikkel om de veroordeelde tot behoorlijke nakoming van zijn veroordeling aan te sporen. Artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet verhindert evenwel dat die prikkel tot onbillijkheden leidt wanneer de veroordeelde niet of niet meer in de mogelijkheid verkeert om op behoorlijke wijze zijn veroordeling na te komen. Niemand kan immers tot het onmogelijke worden gehouden. Wanneer het voor de veroordeelde, al was het tijdelijk dan wel gedeeltelijk, onmogelijk is om zijn veroordeling na te komen, zou het onredelijk zijn niettemin van hem het onmogelijke te verlangen, en dit onder verbeurte van een dwangsom. Dit toch verlangen zou inhouden dat van de veroordeelde een grotere inspanning wordt gewenst dan de inspanning die de schuldeiser zelf redelijkerwijze wil leveren7.. Het moet geenszins om een overmachtsituatie gaan8.. De onmogelijkheid moet redelijk zijn9.: de dwangsomrechter die vaststelt dat de nakoming van de veroordeling meer inspanning van de veroordeelde vergt dan de schuldeiser zelf wil leveren, kan tot toepassing van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet besluiten10..

In zijn arrest van 25 september 1986, in de zaak Merkenbureau Van Der Graaf & Co. B.V. t/ Agio Sigarenfabrieken N.V.11., stelt het Benelux-Gerechtshof dat de bedoelde onmogelijkheid zich voordoet indien de dwangsom als geldelijke prikkel tot nakoming van de hoofdveroordeling ‘zijn zin verliest’, wat het geval is indien het onredelijk overkomt meer inspanning van de veroordeelde te vergen dan hij heeft betracht. Het Hof verwijst hierbij naar de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Benelux-Overeenkomst van 26 november 1973 (houdende Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom)12., die aangeeft dat de dwangsom als dwangmiddel in het algemeen ‘zijn zin verliest’ wanneer voldoening aan de hoofdveroordeling onmogelijk wordt.

In zijn arrest van 9 maart 1987, in de zaak Trenning t/ Krabben13. stelt het Benelux-Gerechtshof dat artikel 4 van de Eenvormige Wet de dwangsomrechter niet bevoegd maakt de dwangsom op te heffen of te verminderen, voor zover betrekking hebbende op de andere prestaties (dan die welke de veroordeelde onmogelijk kon verrichten), terwijl ze, volgens de formulering van de rechter, ten volle verschuldigd bleef. Het Hof merkt daarbij nog op dat artikel 4, lid 1 wel een verklaring van de rechter toelaat ‘dat de dwangsom niet meer ten volle verschuldigd is voor zover zij betrekking heeft op prestatie(s) met betrekking waartoe hij (die) onmogelijkheid aannemelijk oordeelt’, daar de veroordeelde een belang kan hebben bij dergelijke verklaring, voor het geval dat hij de andere prestatie(s) alsnog verricht. Op een tweede vraag antwoordt het Hof dat de rechter niet bevoegd is om de dwangsom op te heffen of te verminderen op grond van een wanverhouding tussen dwangsom en onverricht gebleven prestaties.

Volgens deze rechtspraak is de dwangsomrechter aldus enkel bevoegd:

.

Allereerst moet de opvatting worden bijgetreden dat artikel 4 van de Eenvormige Beneluxwet (waarmee artikel 1385quinquies van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek overeenstemt) restrictief dient te worden uitgelegd omdat de beslissing van de dwangsomrechter, krachtens die bepaling, de dwangsom op te heffen, de looptijd ervan op te schorten of ze te verminderen, een belangrijke uitzondering is op de kracht van het gewijsde van zijn oorspronkelijke beslissing14.. Voorts gaat een vordering op grond van die bepaling ervan uit dat de dwangsomveroordeling niet is nagekomen, waarbij de veroordeelde aanvoert dat het hem onmogelijk is dat te doen.

De kernvraag te dezen is of de dwangsomrechter, voor wie een vordering wordt ingesteld op grond van deze bepaling en die bevoegd is om na te gaan of de veroordeelde de dwangsomveroordeling onmogelijk kan nakomen, ter gelegenheid van de beoordeling van deze vordering, ook bevoegd is om na te gaan of de dwangsomveroordeling in voorkomend geval wel is nagekomen. Het probleem hierbij is dat hij enkel in het eerste geval de dwangsom kan opheffen, de looptijd ervan opschorten of ze verminderen, terwijl de wet hem niet toelaat dat te doen in het tweede geval, hoewel het een logisch door de veroordeelde beoogd gevolg zou zijn.

In de voormelde Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting van de Benelux Overeenkomst houdende de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom wordt, in verband met artikel 3 — (waarmee artikel 1385quater van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek overeenstemt) en dat de tenuitvoerlegging van de verbeurde dwangsom regelt — opgemerkt dat de schuldeiser een tweede vonnis (van de executierechter) kan verkrijgen, dat vaststelt dat de dwangsom verbeurd is15.. De schuldeiser kan inderdaad belang hebben bij de preventieve vaststelling dat de dwangsomveroordeling niet is nagekomen, voornamelijk wanneer de houding van de schuldenaar erop wijst dat hij de verbeurte van de dwangsom zal betwisten. De schuldeiser kan aldus het verwijt dat hij ten onrechte tot gedwongen uitvoering is overgegaan, vermijden. Dit belang werd dus door de Benelux-wetgever erkend.

De bezorgdheid een gelijke behandeling van de partijen na te streven gebiedt na te gaan of er dan een reden is om de schuldenaar een belang bij de omgekeerde vaststelling — dat de dwangsomveroordeling is nagekomen — te ontzeggen.

Een auteur16. lijkt die toelichting te willen toepassen op de schuldenaar, hoewel diens positie uiteraard geheel verschillend is. Die toelichting is inderdaad ook niet rechtstreeks in verband te brengen met het voorwerp van de actuele prejudiciële vraag, waarbij:

. De verwijzing naar dit ‘gemeenschappelijk’ motief om de schuldenaar een analoge rechtsvordering voor de dwangsomrechter toe te kennen is op zich dus niet te verantwoorden, daar zijn vordering ertoe strekt te horen vaststellen dat hij heeft voldaan, terwijl de schuldeiser de omgekeerde vaststelling beoogt. Het standpunt dat beide rechters zouden bevoegd zijn —‘om nutteloze bevoegdheidconflicten te vermijden’17.— kan dus evenmin worden bijgetreden — terwijl dan net het omgekeerde kan worden gevreesd.

Die toelichting op artikel 3 laat ook niet toe te besluiten dat de veroordeelde schuldenaar voor de executierechter kan vorderen preventief, d.i. om te anticiperen op een executiegeschil18., vast te stellen dat hij de dwangsomveroordeling is nagekomen.

De tekst van artikel 4 laat evenmin toe dat hij dat zou vorderen voor de dwangsomrechter, daar enerzijds de erin bepaalde vereiste (de onmogelijkheid van uitvoering) dan niet vervuld is, anderzijds die tekst deze rechter enkel toelaat te beslissen over het lot van dwangsom als die vereiste vervuld is.

Welke zijn dan de bevoegdheden van de dwangsomrechter waarover geen twijfel bestaat?

Het komt alleen hem toe, los van enig executiegeschil, de dwangsomveroordeling die hij heeft uitgesproken te interpreteren19.. Deze bevoegdheid ligt in het verlengde van deze van elke rechter om, zo nodig, tot verbetering, verduidelijking of uitlegging van zijn uitspraak (dwangsomveroordeling) over te gaan20.. Deze bevoegdheid verhindert echter niet dat een andere rechter, veelal de executierechter, de draagwijdte van de uitspraak van een rechter, bijvoorbeeld de dwangsomrechter, kan bepalen21.. In die optiek kan de executierechter vaststellen dat de dwangsomveroordeling duidelijk is en geen interpretatie behoeft22.. Een wezenlijk onduidelijke dwangsomveroordeling moet hoe dan ook terug naar de dwangsomrechter worden doorgeschoven23..

Deze bevoegdheid onderscheidt zich verder van deze van de executierechter. De bevoegdheid van deze laatste onderstelt immers een executiegeschil: perikelen bij de gedwongen uitvoering (tenuitvoerlegging) van een veroordeling, gebeurlijk een dwangsomveroordeling. Enkel wanneer de schuldeiser daadwerkelijk tot tenuitvoerlegging overgaat en naar aanleiding daarvan problemen opduiken, rijst een executiegeschil waarvoor de executierechter, in België de beslagrechter, bevoegd is24.. In die optiek moet de executierechter oordelen over de betwisting door de schuldenaar dat de dwangsom is verbeurd. Het komt met andere woorden de executierechter toe, met uitsluiting van de dwangsomrechter om, naar aanleiding van een executiegeschil, vast te stellen of de dwangsomveroordeling al dan niet is nagekomen25.. Maar het moet duidelijk zijn dat deze vaststellingsbevoegdheid een executiegeschil onderstelt, dit wil zeggen een geschil naar aanleiding van een gedwongen uitvoering. Bij gebrek daaraan, kan de executierechter zich als uitzonderingsrechter niet inlaten met de vaststelling of de dwangsomveroordeling al dan niet is nagekomen.

Wanneer de veroordeelde zich nu, op grond van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet, tot de dwangsomrechter richt en aldus de onmogelijkheid (al dan niet) om de dwangsomveroordeling na te komen in het geding brengt, behoort het deze rechter, bij de beoordeling van deze vordering, alle aspecten te onderzoeken die de mogelijkheid tot uitvoering van zijn beslissing konden of kunnen beïnvloeden. Waar een vordering ex artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet, zoals voormeld, ervan uitgaat dat de dwangsomveroordeling niet is nagekomen (waarbij de veroordeelde aanvoert dat het hem onmogelijk is dat te doen), ziet men, prima facie, niet meteen in hoe men de dwangsomrechter zou kunnen verbieden, bij de beoordeling van deze vordering, vast te stellen dat de schuldenaar de dwangsomveroordeling wel is nagekomen.

De vordering op grond van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet opent voor de dwangsomrechter een hem door deze bepaling verleende dubbele appreciatiebevoegdheid: vooreerst of die bedoelde onmogelijkheid zich inderdaad voordoet en, zo ja, in welke mate; vervolgens, in dat bevestigend geval, of de opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom verantwoord is. Kan men deze rechter dan beletten, bij het eerste onderzoek, de voormelde vaststelling te doen? Kan deze rechter in zijn wettelijke controlebevoegdheid op de mogelijkheden tot uitvoering van zijn vonnis — waartoe precies de dwangsom strekt — begrensd worden? Hij is immers de ‘feitelijke’ rechter26., die de feiten heeft geapprecieerd waarop zijn veroordeling en het daaraan verbonden drukkingmiddel (de dwangsom) steunt. Hij kan vaststellen dat het dwangmiddel (deels) geen nut meer heeft (door de onmogelijkheid van uitvoering). Kan hij dan niet (impliciet) vaststellen dat het geen bestaansreden meer heeft, wat gelijkstaat met een opheffing, waarvoor hij bevoegd is en nog wel exclusief27.? Alleen kan hij die opheffing niet formeel bevelen nu de wettelijke vereiste (de onmogelijkheid van uitvoering) daarvoor ontbreekt en rijst hierbij de vraag welk het dictum van zijn vonnis … en welke zijn bevoegdheid dan wel kan zijn.

Tot dusver lijkt het dus dat men slechts als volgt kan besluiten: al is het juist dat artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet die in de vraag omschreven bevoegdheid niet uitdrukkelijk voorziet, het sluit ze ook niet uit. En er lijkt tot dusver ook nog geen goede reden gevonden te zijn om, in het algemeen, een parallellisme niet te aanvaarden in de mate dat beide partijen het recht moet toegekend worden te laten vaststellen dat ze al het mogelijke gedaan hebben om hun belangen te vrijwaren en de schuldenaar niet een gelijksoortige titel als de schuldeiser te gunnen28..

Hoewel tot hier als richtsnoer de gelijke behandeling van partijen gevolgd werd is er nochtans een gegronde reden om dat recht van de schuldenaar alleen op een andere wijze te waarborgen.

De (in casu ondergeschikte) vordering vast te stellen ‘dat’ de hoofdveroordeling is nagekomen is een andere, van de (hoofd)vordering ex artikel 4.1 onderscheiden, vordering, ook al kunnen beide beoordeeld worden op grond van sommige zelfde feitelijke gegevens. Niet alleen is het uitgangspunt (de oorzaak?) verschillend — in het geval van artikel 4.1 is de veroordeling nog niet nagekomen, in het andere, per hypothese, wel— maar ook het voorwerp — in het eerste geval de dwangsom, in het tweede de veroordeling. En de onderliggende vraag ‘of’ werd uitgevoerd is in rechte alleen relevant wanneer de schuldeiser, d.i. ‘de meest gerede partij’ de uitvoering en, in voorkomend geval de dwangsom, voor de rechter afdwingt en voor hem dus vordert de prikkel toe te passen. De vordering van de schuldenaar tot (rechtstreekse) opheffing van de dwangsom beoogt het tegendeel: hij verzoekt de rechter de prikkel (gedeeltelijk) weg te nemen (of op te schorten). Aan de schuldeiser kan deze prikkel, dit dwangmiddel, nochtans niet voortijdig ontnomen worden, zolang hij oordeelt de uitvoering van de hoofdveroordeling te kunnen nastreven.

Er kan ook niet uitgesloten worden dat de schuldeiser later voor de executierechter de (gedeeltelijke) verbeurte van de dwangsom aanvoert voor de periode die voorafgaat aan de vaststelling — per hypothese, door de dwangsomrechter — dat de veroordeling inmiddels werd nagekomen. Overigens bepaalt artikel 4.2 van de Eenvormige Beneluxwet dat, voor zover de dwangsom verbeurd was voordat de onmogelijkheid intrad, de rechter haar niet kan opheffen of verminderen. Die vaststelling door de dwangsomrechter zou de executierechter in zijn beoordeling dus ernstig kunnen hinderen.

Zodra de dwangsomrechter tot het besluit gekomen is dat die onmogelijkheid niet werd aangetoond dient hij de vordering tot het ‘herzien’ van de dwangsom af te wijzen en houdt zijn bevoegdheid op. Hoogstens zou een ‘verklaring’, naar analogie van wat het Benelux-Gerechtshof, in zijn voormeld arrest van 9 maart 1987, in de zaak Trenning t/ Krabben29. aannam, met instemming van de schuldeiser, kunnen aanvaard worden.

Waar de bedoelde ‘vaststelling’ in de regel voor de dwangsomrechter dus niet kan gevorderd worden, moet dit wel kunnen voor de executierechter … wanneer zich een executiegeschil voordoet en voor wie de schuldenaar aan de schuldeiser, die de verbeurte van de dwangsom aanvoert, zal kunnen tegenwerpen dat hij heeft voldaan. Het evenwicht tussen beide partijen is dan terug verzekerd.

Aldus kan men ook een grens tussen beide bevoegdheden bepalen.

Ook al zou dat, uit billijkheid en proceseconomisch, verkieslijk zijn, er kan niet besloten worden dat ‘het systeem van de wet’30. toelaat dat de dwangsomrechter, wanneer hij gevorderd wordt op grond van artikel 4, eerste lid, van de Eenvormige Beneluxwet, bevoegd is om kennis te nemen van een vordering die strekt tot vaststelling dat de hoofdveroordeling is nagekomen.