HR, 24-06-2008, nr. 00925/07 P
ECLI:NL:HR:2008:BD0420
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
24-06-2008
- Zaaknummer
00925/07 P
- LJN
BD0420
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2008:BD0420, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 24‑06‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BD0420
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2006:BA5378
ECLI:NL:HR:2008:BD0420, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 24‑06‑2008; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2006:BA5378, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD0420
Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑07‑2007
- Vindplaatsen
Conclusie 24‑06‑2008
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. 1. Getuigenverzoek. 2. Verdeling mededaders. Ad 1. HR herhaalt de toepasselijke regels uit HR LJN AD8950. In ‘s Hofs oordeel ligt besloten dat het het verzoek tot het doen horen van de getuigen onvoldoende onderbouwd achtte. Gelet op de gegeven toelichting, bezien tegen de achtergrond van hetgeen in de hoofdzaak is vastgesteld, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Ad 2. De enkele omstandigheid dat anderen op de hoogte zijn geweest van de plannen voor een overval en dat gesproken is over de verdeling van de buit impliceert nog niet een zodanige betrokkenheid van die anderen dat een deel van de buit aan die anderen moet worden toegerekend.
Nr. 00925/07 P
Mr. Bleichrodt
Zitting 22 april 2008
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 4 december 2006 de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 153.530, -.
2. Mr. G van der Wal, advocaat te Amsterdam, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Voor een goed begrip van de zaak is een uiteenzetting van de feiten en omstandigheden waarvan de Rechtbank in haar vonnis in de hoofdzaak is uitgegaan van belang.(1)
De mededader van betrokkene, [mededader], was medewerkster bij de storingsdienst van [bedrijf A]. [Mededader] had uit hoofde van haar functie toegang tot geldautomaten en de daarachter gelegen ruimten. Betrokkene heeft contact gezocht met [mededader] en is met haar overeengekomen een overval op haar te ensceneren wanneer zij ingeval van een storing deze bezig was te verhelpen. Toen [mededader] op 1 september 2005 in Heemstede bezig was met een storing is betrokkene, nadat hij door haar was gebeld, daarnaar toegegaan en via de door haar opengelaten deur naar binnen gelopen. Omdat er in de kluisruimte mogelijk een camera hing, heeft hij [mededader] een wapen laten zien en haar met door hem aangeschafte tie-rips vastgebonden. Daarna heeft hij een groot geldbedrag (€ 158.280, -) weggenomen en is met de volledige buit verdwenen.
Aan betrokkene was tenlastegelegd dat hij tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, bedoeld bedrag heeft verduisterd. De Rechtbank heeft in de hoofdzaak bewezen verklaard dat hij dat feit tezamen en in vereniging met een ander (mijn cursivering C.B.) heeft gepleegd.
3.2 Zowel in de hoofdzaak als in de ontnemingsprocedure heeft betrokkene het standpunt ingenomen dat hij niet de "overvaller" was. In de ontnemingszaak heeft hij in eerste aanleg volgehouden dat hij niets met de overval op 1 september 2005 te maken had. In hoger beroep heeft hij zijn standpunt gewijzigd en verklaard dat hij slechts een ondergeschikte rol in de gebeurtenissen heeft gespeeld. Volgens zijn toen afgelegde verklaring waren bij de overval, behalve [mededader] en hijzelf, naar ik begrijp twee collega's van [mededader] betrokken, te weten "[persoon 8]", de bestuurder van de bestelbus, en een zekere "[persoon 7]" (fonetisch).(2)
Betrokkene heeft verder verklaard dat de buit - gelet op het voorgaande merkwaardig genoeg - in vijven is verdeeld, waarbij [persoon 8] en [persoon 7] samen slechts een vijfde deel hebben ontvangen en [mededader], hijzelf en zijn vrienden [persoon 2] en [persoon 1] ieder ook een vijfde deel, zodat hij zelf ongeveer € 32.000, - aan voordeel heeft genoten. Aldus heeft betrokkene zich gekeerd tegen het oordeel van de Rechtbank, waarmee het Hof zich in het bestreden arrest heeft verenigd, dat de hele buit behoudens een tweetal hier niet van belang zijnde aftrekposten, aan hem ten goede is gekomen. Hierbij zij aangetekend dat de Rechtbank ervan is uitgegaan dat [mededader] uiteindelijk niets van de opbrengst heeft ontvangen. Ook het Hof, dat [mededader] als getuige heeft gehoord, heeft dat, gelet op haar onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring in hoger beroep, aangenomen.
4. Voor wat betreft de rechtspraak van de Hoge Raad dient het volgende te worden vooropgesteld.
4.1 De rechter in de ontnemingszaak is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat echter onverlet dat hem een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.(3) Dat is een duidelijk criterium, maar in deze zaak zou niettemin de volgende vraag kunnen worden gesteld. Het verweer is gevoerd dat [betrokkene] slechts een vijfde van de buit heeft ontvangen. Dat is dus een verweer met betrekking tot de omvang van het verkregen voordeel. Maar de vraag zou kunnen worden gesteld of dat verweer niet al afstuit op de bewezenverklaring van de Rechtbank in de hoofdzaak. Daaraan is de ontnemingsrechter in ieder geval in beginsel ook gebonden en in de onderhavige zaak houdt die bewezenverklaring in dat er behalve betrokkene nog slechts een mededader was ([mededader]).
4.2 Bedoelde vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Een veroordeling in de hoofdzaak als hier aan de orde is sluit op zichzelf niet a priori het verweer uit dat (ook) anderen vanwege hun aandeel in het feit een deel van de opbrengst hebben ontvangen. Het gaat er in een ontnemingsprocedure immers om wat de betrokkene daadwerkelijk aan voordeel uit de opbrengst van het delict heeft genoten.
Het is mogelijk dat andere betrokkenen dan degenen die in het (voorbereidend) onderzoek in de hoofdzaak naar voren zijn gekomen, alsnog bekend worden. Het is wel een nogal uitzonderlijke situatie en vermoedelijk zal niet snel aannemelijk worden geoordeeld dat zij zich heeft voorgedaan. Een negatieve invloed op de geloofwaardigheid van een desbetreffende verklaring zal ook kunnen hebben de proceshouding die de betrokkene in de hoofdprocedure heeft ingenomen, zoals wanneer hij zich toen heeft beroepen op zijn zwijgrecht of het feit domweg heeft ontkend, zoals in deze zaak - overigens tot en met de behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg - is gebeurd.
Hoe dat ook zij, aan een desbetreffend verweer zullen - net zoals aan verzoeken om nader rechterlijk onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan - de nodige eisen mogen worden gesteld. Ik verwijs in dit verband naar de op de wetgeschiedenis aansluitende rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot, kort gezegd, de verdeling van de bewijslast, die samenhangt met het karakter van de procedure.(4)
4.3 Bij het voorgaande moet in het oog worden gehouden dat het enkele feit dat de verdachte anderen in de opbrengst van het delict heeft laten delen, niet meebrengt dat aan hem niet het totale bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen. Zoals de omstandigheid dat de opbrengst is verbrast, deze niet op de geplande manier kon worden afgezet(5) of aan de betrokkene weer is ontstolen(6), daaraan niet in de weg staat, zo geldt dat evenzeer voor het geval dat de betrokkene een deel van het verkregen geld heeft geschonken aan een derde, zelfs indien tegen die derde/heler ook een vordering tot ontneming aanhangig is gemaakt.(7)
Voor zover ik zie is de kernvraag of, even uitgaande van de gestelde overdracht van geld door de veroordeelde aan derden, deze een uitvloeisel is van de criminele onderneming, waarin die derden ook een aandeel hebben gehad, of dat het gaat om de besteding door de dader van het door het misdrijf aan hem toegevallen voordeel. Van dat laatste is ook sprake wanneer de dader voorafgaand aan het feit aan een derde slechts een belofte heeft gedaan om hem een deel van de opbrengst te doen toekomen en die derde, hoewel op de hoogte van het voorgenomen delict, daaraan niet deelneemt doch later wel het beloofde geld ontvangt, bijvoorbeeld ter betaling van een schuld.
4.4 Zijn er meer daders, dan zal de ontnemingsrechter moeten onderzoeken aan wie het voordeel feitelijk ten goede is gekomen en in welke verhouding. Dat is vaste rechtspraak.(8)
Hoewel het in de toen berechte gevallen ging om mededaders en de Hoge Raad spreekt van "daders", zie ik geen grond om bedoelde uitspraken onder omstandigheden niet ook ten aanzien van andere deelnemers aan het misdrijf, zoals medeplichtigen, toe te passen; het gaat er mijns inziens om of aannemelijk wordt dat degene die het feit medepleegt of dat gemakkelijk maakt, vanwege zijn aandeel in het delict een deel van de opbrengst daarvan ontvangt. Dat is tussen partners in crime de gebruikelijke gang van zaken, tenzij de verschillende deelnemers op hun beurt elkaar weer bedriegen en benadelen.
De omvang van het door ieder van de "daders" uit dien hoofde verkregen voordeel zal vaak, bij gebreke van een boekhouding en betrouwbare verklaringen van de betrokkenen, niet precies kunnen worden vastgesteld. Dan zal de rechter op basis van de hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen kan worden toegerekend. Zijn er onvoldoende aanknopingspunten dan kan die toerekening ook pondspondsgewijs gebeuren.
Voor wat betreft "het aantreffen van het voordeel bij een of meer van hen", meen ik dat onder omstandigheden ook betekenis kan worden toegekend aan het feit dat vaststaat dat de hoofddader met de hele opbrengst met de noorderzon is vertrokken, terwijl er geen enkel aanknopingspunt is voor de veronderstelling dat andere bij het delict betrokkenen daarvan alsnog iets hebben ontvangen.
5.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek heeft afgewezen tot het horen van de getuigen [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6](9) en "[persoon 7]".
5.2 Nadat de raadsvrouw bij brief van 2 maart 2006 en dus binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep, aan de Advocaat-Generaal had verzocht 21 getuigen op te roepen, is dat verzoek bij brief van 4 augustus 2006 beperkt. Voor wat betreft de in het middel genoemde getuigen houdt die brief voor zover van belang in:
(i) ten aanzien van de getuigen [persoon 6], [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4]:
"zij zijn allen eerder gehoord, maar hebben expliciet verklaringen afgelegd over de uitgaven van cliënt. Cliënt betwist de verklaringen van voornoemde personen op onderdelen. Ik acht het derhalve in het belang van de verdediging dat bovengenoemde personen als getuige worden gehoord."
(ii) ten aanzien van de [persoon 5] (...):
"zij zijn niet eerder gehoord en kunnen wel verklaren over de financiële positie van [mededader]. Nu cliënt de verklaringen van [mededader] omtrent zijn financiële positie betwist, is het in belang van de verdediging deze personen als getuige te horen.
(...)"
(iii) Ten aanzien van "[persoon 7]":
"De collega van [mededader], waarvan mijn kantoorgenoot in haar schrijven van 2 maart j.l. reeds melding maakte. Volgens cliënt heet de betreffende persoon "[persoon 7]" (fonetisch). Deze collega zou volgens cliënt de aansturende persoon zijn en kan derhalve nadere verklaringen afleggen over de rolverdeling (...)."
5.3.1 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 oktober 2006 houdt in dat de raadsvrouw ter toelichting op haar brief van 4 augustus 2006 heeft aangevoerd:
"[persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] waren ervan op de hoogte dat de buit verdeeld zou worden. De verdediging wenst deze getuigen te confronteren met elkaars verklaringen op dat punt, nu deze uiteen lopen. Inmiddels is bovendien gebleken dat [persoon 4] terug komt van haar eerdere verklaring. Zij stelt namelijk dat zij ten tijde van de overval niet helder was omdat zij in die tijd hoogzwanger was.(10)
De verdediging stelt zich op het standpunt dat de veroordeelde na de overval niet met de buit is weggelopen. Wie van de betrokkenen degene was die met geld de ruimte van de overval heeft verlaten is niet van belang. Van belang is wel dat veroordeelde - zo hij het hele geldbedrag al voorhanden heeft gehad - van de geldbedragen die na de overval aan anderen zijn toebedeeld, geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten."
5.3.2 Het Hof heeft blijkens genoemd proces-verbaal het verzoek afgewezen en daartoe overwogen:
"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken tot het horen als getuige van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6] en "[persoon 7]"worden afgewezen, gelet op het navolgende. De verdediging wenst voormelde personen te horen met betrekking tot de feiten in de strafzaak. Nu de beslissing van de rechtbank in de strafzaak echter onherroepelijk is, is het hof - gelet op de bewezenverklaring in het strafvonnis - voorshands niet gebleken van relevantie voor enige door dit hof in deze ontnemingsprocedure te nemen beslissing, zodat redelijkerwijze de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad door het niet als getuige horen van genoemde personen. Mocht het hof in een later stadium tot een ander oordeel komen, dan zal alsnog tot het horen worden besloten."
5.3.3 Vervolgens heeft het Hof de mededader [mededader] als getuige gehoord. Het is daarna op grond van wat deze had verklaard niet op zijn hiervoor bedoelde beslissing teruggekomen.(11)
5.4 Overwegende als hiervoor onder 5.3.2 weergegeven, heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. In cassatie kan verder alleen de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof worden getoetst. Bij de toepassing van die maatstaf mocht het Hof mede in zijn oordeel betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, gelet op de hier uitsluitend relevante vraag of naast [mededader] nog een ander of anderen bij het delict waren betrokken, in het licht van de bewezenverklaring van de rechter in de hoofdzaak, die voorshands een ontkennende beantwoording van die vraag inhoudt, voldoende is onderbouwd. Aan de motivering van een zodanig verzoek moeten mijns inziens hoge eisen worden gesteld.
5.5 Gelet op het voorgaande is 's Hofs oordeel, inhoudende dat niet is gebleken dat wat de getuigen zouden kunnen verklaren relevant kan zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing, in aanmerking genomen wat dienaangaande namens de betrokkene is aangevoerd, mijns inziens niet onbegrijpelijk.
Tegen de achtergrond van de bewezenverklaring van de Rechtbank, waarvan dus in ieder geval in beginsel zal moeten worden uitgegaan, is onvoldoende gesteld en gemotiveerd welke anderen dan de verdachte op grond van welk aandeel in het feit een deel van de opbrengst zouden hebben ontvangen. Ten aanzien van de schimmige "[persoon 7]" is dat wel gesteld, maar voor diens betrokkenheid is geen enkel aanknopingspunt genoemd.
Het lijkt er integendeel op, gelet op het slot van wat de verdediging heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 5.3.1 weergegeven, dat zij ervan is uitgegaan dat het enkele feit dat betrokkene een deel van de opbrengst aan anderen zou hebben gegeven, meebrengt dat bedoeld deel op het bedrag dat is verduisterd in mindering moet worden gebracht.
Voor zover de getuigen nader zouden moeten worden gehoord over wat zij hebben verklaard over uitgaven van de betrokkene, omdat deze die verklaringen op onderdelen betwist, geldt dat een en ander bij de wijze van voordeelsberekening die hier is toegepast, niet van belang is; dat zou anders kunnen zijn indien bijvoorbeeld van de methode van de kasopstelling of de vermogensvergelijking gebruik zou zijn gemaakt. Het kan best zijn dat [betrokkene] minder heeft uitgegeven en meer heeft gespaard dan die getuigen blijkens hun eerdere verklaringen menen te weten, maar relevant voor de vraag naar de omvang van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk voordeel is dat niet. Hetzelfde geldt voor [persoon 5], ten aanzien van wie niet is aangegeven wat deze, naast de verschillende getuigen die al zijn gehoord (ook door de Rechter-Commissaris), zou kunnen verklaren over de financiële positie van [mededader].
Dat [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] ervan op de hoogte waren dat de buit verdeeld zou worden, betekent in de eerste plaats niet dat zij een verklaring zouden kunnen afleggen over de vraag of en hoe de buit in werkelijkheid is verdeeld en al helemaal niet over wie daarop uit hoofde van zijn aandeel in de criminele onderneming aanspraak zou hebben kunnen maken. Ik verwijs in dit verband naar wat ik hiervoor onder 4.3 heb opgemerkt. Het enkele nakomen van een betalingsbelofte aan een derde die niet zelf aan het feit heeft deelgenomen, is besteding van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Ten slotte zijn van "[persoon 7]" (fonetisch) nadere gegevens niet bekend. De betrokkene is met die figuur pas gekomen na de behandeling van de ontnemingsvordering door de Rechtbank.
De raadsvrouw stelt in eerdergenoemde brief van 4 augustus 2006 voor om het verhoor van die [persoon 7] op een latere datum te plannen, zodat in een eerder verhoor van [mededader] de volledige gegevens van deze getuige gevraagd kunnen worden. Uit het verhoor van [mededader] ter terechtzitting van het Hof is echter niets gebleken van betrokkenheid van (een) andere medewerker(s) van [bedrijf A] en evenmin blijkt dat de raadsvrouw [mededader] heeft gevraagd naar (de gegevens van) bedoelde [persoon 7]. Het vermoeden rijst dat die [persoon 7] in de periode na het Rechtbankvonnis aan de fantasie van betrokkene is ontsproten. In ieder geval is ook de afwijzing van het verzoek tot oproeping van die [persoon 7], van wie de gegevens niet bekend zijn en van wie twijfelachtig is of hij wel bestaat, niet onbegrijpelijk.
5.6 Het middel faalt.
6.1 Het eerste middel klaagt over de motivering van de beslissing van het Hof dat het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel bestaat uit het gehele bij de "overval" verduisterde bedrag.
6.2 De door het Hof gebruikte bewijsmiddelen zijn in de toelichting op het middel adequaat samengevat.
6.3 Het Hof heeft verder naar aanleiding van een gevoerd verweer overwogen en beslist:
"De verdediging heeft gesteld dat vooraf afspraken zijn gemaakt tussen de verschillende betrokkenen bij de verduistering over de verdeling van de te verkrijgen buit. Na afloop is conform die afspraken de buit verdeeld tussen in totaal vijf personen, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde ten hoogste éénvijfde deel van het buitgemaakte bedrag beloopt.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel is bovengenoemd vonnis van de rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006, bij welk vonnis de rechtbank heeft overwogen dat veroordeelde na het plegen van het feit is weggegaan met de volledige buit. Op dat moment heeft veroordeelde mitsdien een wederrechtelijk voordeel verkregen ten bedrage van de buit, te weten EUR 158.280,-. Dat hij daarna anderen, die mogelijk betrokken zijn geweest bij het plegen van het feit, een deel van dat geld heeft gegeven, is naar het oordeel van het hof niet relevant voor het vaststellen van de omvang van het door veroordeelde verkregen voordeel.
Wel is het hof van oordeel dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt die in mindering dienen te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Het hof begroot deze kosten, gelet op het proces-verbaal van ontneming, op een bedrag van in totaal EUR 250,-.
Bij voornoemd vonnis van de rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006 is bovendien de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] toegewezen tot een bedrag van EUR 4.500,-. Dit bedrag zal dan ook in mindering worden gebracht op het te ontnemen bedrag.
Het hof is, gelet op het vorenoverwogene, van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van EUR 153.530,-, heeft verkregen door middel van of uit de baten van strafbare feiten ter zake waarvan hij bij vonnis van 13 februari 2006 is veroordeeld.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen."
6.4 Zoals hiervoor opgemerkt is de verdachte veroordeeld voor het tezamen met een ander medeplegen van verduistering. Die ander is onmiskenbaar [mededader].
6.5 Vast staat dat de betrokkene met de hele opbrengst de plaats van het delict heeft verlaten.(12) Het Hof heeft verder ten aanzien van [mededader] feitelijk en in het licht van haar verklaring en de stukken van het geding niet onbegrijpelijk, vastgesteld dat zij niets van de buit heeft ontvangen, ondanks de omstandigheid dat zij het feit heeft medegepleegd en daarin een belangrijke, onontbeerlijke, rol heeft gespeeld. Voorts ligt in haar, onder de bewijsmiddelen opgenomen, ter terechtzitting van het Hof afgelegde verklaring besloten dat er geen andere deelnemers aan het feit waren.
6.6 Wel kan uit de stukken worden afgeleid dat verschillende personen, onder wie vrienden en bekenden van betrokkene en van [mededader] op de hoogte waren van de plannen voor een overval en dat er ook wel over is gesproken dat die derden een deel van de opbrengst zouden krijgen. De verklaring van [mededader] houdt in dat de afspraak was dat de opbrengst tussen haar en betrokkene zou worden verdeeld - dat lijkt in de gegeven omstandigheden ook een aannemelijke verdeling - en dat zij haar ex-vriend [persoon 1] een deel van haar aandeel zou geven, zoals betrokkene een deel zou geven aan zijn vriend [persoon 2], bij wie hij een tijd heeft gewoond. Uit de stukken blijkt niet van aanknopingspunten voor enige strafbare deelneming van die anderen aan het feit.(13)
6.7 Het Hof spreekt in zijn overweging minder gelukkig over anderen "die mogelijk betrokken zijn bij het plegen van het feit". Het reageert hier echter op het gevoerde, door het Hof samengevatte verweer(14), waarin niet wordt uiteengezet wat de raadsvrouw precies onder betrokkenen verstaat en in ieder geval niet is aangevoerd dat die betrokkenheid bestond uit een strafbaar aandeel in het feit en dus ook niet wat een zodanig aandeel van een of meer van genoemde personen zou hebben ingehouden.
Nu noch in het verweer noch in 's Hofs reactie word gesproken van strafbare betrokkenheid bij het plegen van het feit, neem ik in het licht van wat hiervoor onder 6.5 en 6.6 is opgemerkt, aan dat hierbij wordt gedoeld op de derden die van de plannen op de hoogte waren en mochten hopen een graantje van de opbrengst mee te pikken; een zodanige betrokkenheid is echter niet relevant.
6.8 Aldus verstaan geeft 's Hofs oordeel, daarop neerkomende dat de gehele opbrengst als door [betrokkene] verkregen wederrechtelijk voordeel moet worden aangemerkt, in het licht van zijn vaststellingen als hiervoor onder 6.5 vermeld, mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
De bijzondere situatie dat in afwijking van wat was bewezen verklaard aannemelijk was dat ook nog anderen een aandeel in het feit hadden gehad deed zich niet voor. Dat in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel is in het licht van de stukken van het geding en van wat was aangevoerd, niet onbegrijpelijk.
Het Hof mocht verder betekenis toekennen aan de omstandigheid dat betrokkene met de hele opbrengst is verdwenen (zonder nadere afspraken te maken met zijn mededader). De hele buit is bij hem terechtgekomen en zelfs zijn mededader met haar belangrijke rol in het feit (voor welke mededader hij nadien kennelijk onbereikbaar was), heeft daarvan nadien niets gekregen. Gelet daarop is 's Hofs conclusie dat de hele opbrengst aan [betrokkene] ten goede is gekomen en aan hem moet worden toegerekend, niet onbegrijpelijk.
6.9 Het middel faalt.
7. De middelen falen. In ieder geval het tweede middel kan, naar het mij voorkomt, met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.
8. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In het hoger beroep tegen dat vonnis is betrokkene niet-ontvankelijk verklaard, zodat het vonnis onherroepelijk is. Uit de stukken valt af te leiden dat betrokkene ook geen prijs meer stelde op behandeling van die zaak in hoger beroep.
2 Eerder had hij op de terechtzitting van het Hof verklaard dat "er meerdere mensen betrokken [waren] bij de overval, waaronder twee collega's van [mededader]", maar dat hoeft met de latere verklaring niet in strijd te zijn, als hij zichzelf toen onder die "meerderen" rekende en "[persoon 7]" ook bij [bedrijf A] in dienst was.
3 Vgl. bijvoorbeeld HR 8 juni 1999, NJ 1999, 589 en HR 30 januari 2001, NJ 2001, 219.
4 Vgl. bijvoorbeeld HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97; HR 24 april 2007, NJ 2007, 265 (o.m. met betrekking tot afwijzen van verzoek om getuigen op te roepen); HR 25 september 2007, NJ 2007, 531 en de conclusie van A-G Knigge bij HR 10 oktober 2006, LJN AY7396 (afdoening met art. 81 RO).
5 HR 14 februari 2006, LJN AV3579.
6 HR 1 juli 1997, LJN AK1394, JOW 1998, 1 en HR 30 november 2004, NJ 2005, 133.
7 HR 26 augustus 2003, NJ 2003, 696. Zie ook HR 31 mei 2005, NJ 2005, 425.
8 HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 en HR 7 december 2004, LJN AQ8489.
9 Te onderscheiden van [mededader], de mededader, wier oproeping ook was verzocht en die door het Hof als getuige is gehoord.
10 [Persoon 4], de toenmalige vriendin van betrokkene, heeft tegenover de politie verklaard over een gebeurtenis "ongeveer twee weken na de bevalling, dat was juni/juli 2005" (p.v. PL 1244/05532021, blz. 00107). Hoogst opmerkelijk is dan dat zij op 1 september 2005 (weer) hoogzwanger zou zijn geweest.
11 De raadsvrouw heeft vervolgens bij pleidooi het verzoek tot het horen van genoemde getuigen, zonder dat blijkt van een aanvullende toelichting, herhaald. Op dat verzoek heeft het Hof niet beslist, doch daarover wordt in cassatie niet geklaagd.
12 En, naar bij een blik achter de papieren muur blijkt, gedurende enige tijd onbereikbaar is geweest, in welke periode hij voor zichzelf een BMW heeft aangeschaft.
13 Onder meer [persoon 1] en [persoon 2] zijn wel gehoord, ook door de Rechter-Commissaris.
14 Niet blijkt dat een pleitnota is overgelegd.
Uitspraak 24‑06‑2008
Inhoudsindicatie
Profijtontneming. 1. Getuigenverzoek. 2. Verdeling mededaders. Ad 1. HR herhaalt de toepasselijke regels uit HR LJN AD8950. In ‘s Hofs oordeel ligt besloten dat het het verzoek tot het doen horen van de getuigen onvoldoende onderbouwd achtte. Gelet op de gegeven toelichting, bezien tegen de achtergrond van hetgeen in de hoofdzaak is vastgesteld, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Ad 2. De enkele omstandigheid dat anderen op de hoogte zijn geweest van de plannen voor een overval en dat gesproken is over de verdeling van de buit impliceert nog niet een zodanige betrokkenheid van die anderen dat een deel van de buit aan die anderen moet worden toegerekend.
24 juni 2008
Strafkamer
nr. 00925/07 P
KD/RZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 december 2006, nummer 23/000894-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 153.530,-.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G. van der Wal, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek tot het doen horen van de getuigen [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6] en "[persoon 7]" heeft afgewezen.
3.2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In de hoofdzaak is de betrokkene bij onherroepelijk vonnis van de Rechtbank te Haarlem veroordeeld ter zake van, zakelijk weergegeven, het tezamen en in vereniging met een ander plegen van verduistering in dienstbetrekking. Het gaat daarbij om een overval die door de betrokkene in scène is gezet samen met een mededader die als medewerkster van een storingsdienst toegang tot de kluisruimte van een geldautomaat had. Dit vonnis houdt onder meer in dat de verdachte na de verduistering met de volledige buit is verdwenen.
3.3.1. In een brief van 4 augustus 2006 heeft de toenmalige raadsvrouwe van de betrokkene ter toelichting op het verzoek tot het doen horen van de in het middel genoemde getuigen aangevoerd dat zij kunnen verklaren over de financiële positie en de uitgaven van haar cliënt, alsmede dat de getuige "[persoon 7]" de "aansturende" persoon zou zijn geweest en over de rolverdeling kan verklaren.
3.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt omtrent dit verzoek het volgende in:
- als nadere toelichting van de raadsvrouwe:
"[Persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] waren ervan op de hoogte dat de buit verdeeld zou worden. De verdediging wenst deze getuigen te confronteren met elkaars verklaringen op dat punt, nu deze uiteen lopen. Inmiddels is bovendien gebleken dat [persoon 4] terug komt van haar eerdere verklaring. Zij stelt namelijk dat zij ten tijde van de overval niet helder was omdat zij in die tijd hoogzwanger was.
De verdediging stelt zich op het standpunt dat veroordeelde na de overval niet met de buit is weggelopen. Wie van de betrokkenen degene was die met het geld de ruimte van de overval heeft verlaten is niet van belang. Van belang is wel dat veroordeelde - zo hij het gehele geldbedrag al voorhanden heeft gehad - van de geldbedragen die na de overval aan anderen zijn toebedeeld geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten."
- als beslissing van het Hof:
"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de verzoeken tot het horen als getuige van [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 5], [persoon 6] en "[persoon 7]" worden afgewezen, gelet op het navolgende. De verdediging wenst voornoemde personen te horen met betrekking tot de feiten in de strafzaak. Nu de beslissing van de rechtbank in de strafzaak echter onherroepelijk is, is het hof
- gelet op de bewezenverklaring in het strafvonnis - voorshands niet gebleken van relevantie voor enige door dit hof in deze ontnemingsprocedure te nemen beslissing, zodat redelijkerwijs de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad door het niet als getuige horen van genoemde personen. Mocht het hof in een later stadium tot een ander oordeel komen, dan zal alsnog tot het horen worden besloten."
3.4. Gelet op het karakter van een procedure als de onderhavige en op hetgeen de wetgever ten aanzien van de positie van de procespartijen en de "bewijslastverdeling" voor ogen heeft gestaan, moet worden geoordeeld dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd (vgl. HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97).
3.5. In de hiervoor onder 3.3.2 weergegeven overweging ligt als oordeel van het Hof besloten dat het verzoek tot het doen horen van de getuigen onvoldoende onderbouwd achtte. Gelet op de gegeven toelichting, bezien tegen de achtergrond van hetgeen in de hoofdzaak is vastgesteld - hiervoor onder 3.2 kort weergegeven -, geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.
3.6. Het middel faalt.
4. Beoordeling van het eerste middel
4.1. Het middel komt op tegen de vaststelling van de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel.
4.2. Met betrekking tot de schatting van het voordeel heeft het Hof overwogen:
"De verdediging heeft gesteld dat vooraf afspraken zijn gemaakt tussen de verschillende betrokkenen bij de verduistering over de verdeling van de te verkrijgen buit. Na afloop is conform die afspraken de buit verdeeld tussen in totaal vijf personen, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde ten hoogste éénvijfde deel van het buitgemaakte bedrag beloopt.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel is bovengenoemd vonnis van de rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006, bij welk vonnis de rechtbank heeft overwogen dat veroordeelde na het plegen van het feit is weggegaan met de volledige buit. Op dat moment heeft veroordeelde mitsdien een wederrechtelijk voordeel verkregen ten bedrage van de buit, te weten EUR 158.280,-. Dat hij daarna anderen, die mogelijk betrokken zijn geweest bij het plegen van het feit, een deel van dat geld heeft gegeven, is naar het oordeel van het hof niet relevant voor het vaststellen van de omvang van het door veroordeelde verkregen voordeel.
Wel is het hof van oordeel dat op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde kosten heeft gemaakt die in mindering dienen te worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Het hof begroot deze kosten, gelet op het proces-verbaal van ontneming, op een bedrag van in totaal EUR 250,-.
Bij voornoemd vonnis van de rechtbank te Haarlem van 13 februari 2006 is bovendien de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij] toegewezen tot een bedrag van EUR 4.500,-. Dit bedrag zal dan ook in mindering worden gebracht op het te ontnemen bedrag.
Het hof is, gelet op het vorenoverwogene, van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van EUR 153.530,-, heeft verkregen door middel van of uit de baten van strafbare feiten ter zake waarvan hij bij vonnis van
13 februari 2006 is veroordeeld.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen."
4.3. De schatting steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, mede op de tot het bewijs gebezigde verklaring van de getuige [mededader] - de onder 3.2 bedoelde mededader - ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Op 1 september 2005 had ik storingsdienst bij [bedrijf A]. Ik ben naar Heemstede gereden. [Betrokkene] had mij opdracht gegeven om hem te laten weten wanneer hij kon komen. Op het moment dat de kluis open was en het alarm was afgezet heb ik [betrokkene] gebeld. [Betrokkene] kwam daarop in de ruimte achter de geldautomaat binnen met een pistool en een tas in zijn hand. Vervolgens is hij met het geld weggegaan. Ik heb niets van het gestolen geld gehad."
4.4. In dit geval heeft het Hof geen aanleiding gezien een deel van de buit aan anderen toe te rekenen. Gelet op de hiervoor onder 4.3 weergegeven vaststelling van het Hof dat de mededader niets van het gestolen geld heeft gekregen, is dat oordeel voor zover het die mededader betreft niet onbegrijpelijk.
4.5. Ten aanzien van de overige door de betrokkene bedoelde personen heeft het hof, waar het spreekt van "betrokkenheid bij het plegen van het feit" kennelijk niet het oog op strafbare betrokkenheid. Dat is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de gebezigde bewijsmiddelen slechts duiden op de (strafbare) betrokkenheid van de verdachte en [mededader], terwijl hetgeen is aangevoerd niet inhoudt dat en in hoeverre van strafbare betrokkenheid van anderen sprake is geweest. De enkele omstandigheid dat anderen op de hoogte zijn geweest van de plannen voor een overval en dat gesproken is over de verdeling van de buit impliceert nog niet een zodanige betrokkenheid.
4.6. Het middel faalt.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
6. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan,in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 24 juni 2008.
Beroepschrift 30‑07‑2007
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Dossier: [betrokkene]/OM
Raadsvrouw : mr. G. van der Wal
Griffienummer: 00925/07 P
SCHRIFTUUR: houdende twee middelen van cassatie in de zaak van
[betrokkene]
geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats]
wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [a-straat][1]
Rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, uitgesproken op 4 december 2006 onder parketnummer 23/000894-06.
Middel I
Schending van het recht dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd.
In het bijzonder is artikel 36e Wetboek van Strafrecht geschonden, nu het gerechtshof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het totale voordeel aan rekwirant heeft toegerekend. Het gerechtshof heeft bij de overweging dienaangaande blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Toelichting
Uit het verkort arrest van het gerechtshof en de aanvulling daarop blijkt dat het gerechtshof het door rekwirant verkregen wederrechtelijk voordeel heeft geschat op een bedrag van € 153,350. Deze schatting steunt op de volgende bewijsmiddelen (samengevat):
- —
Een proces-verbaal met bijlagen met nummer PL1245/05-107125 van 2 september 2005 opgemaakt door opsporingsambtenaren inhoudende de verklaring van [naam 1] inzake een melding dat mogelijk een overval had plaatsgevonden op medewerkster [mededader] bij een geldautomaat van de Rabobank waarbij een geldbedrag van € 158.280 werd vermist;
- —
De verklaring van getuige [mededader] dat zij op 1 september 2005 storingsdienst had bij [bedrijf A]. Dat zij naar Heemstede is gereden en dat rekwirant haar opdracht had gegeven om hem te laten weten wanneer hij kon komen. Op het moment dat de kluis open was heeft zij het alarm afgezet en heeft zij rekwirant gebeld. Rekwirant kwam daarop de ruimte achter de geldautomaat binnen met een pistool en een tas in zijn hand. Vervolgens is hij met het geld weggegaan. Zij heeft niets van het gestolen geld gehad; en
- —
Een proces-verbaal met nummer PL1244/05532021 van 24 november 2005 opgemaakt door een opsporingsambtenaar betreffende de goederen die rekwirant heeft aangeschaft voor het plegen van het strafbare feit voor een geschat bedrag van € 250.
Uit het verkort arrest blijkt dat het gerechtshof heeft overwogen dat het uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk door rekwirant verkregen voordeel het vonnis van de rechtbank van Haarlem van 13 februari 2006 is, bij welk vonnis de rechtbank heeft overwogen dat rekwirant na het plegen van het feit is weggegaan met de volledige buit. Volgens het gerechtshof heeft rekwirant op dat moment mitsdien een wederrechtelijk voordeel verkregen ten bedrage van de buit, te weten € 158.280. Dat hij daarna anderen, die mogelijk betrokken zijn geweest bij het plegen van het feit, een deel van het geld heeft gegeven, is naar het oordeel van het gerechtshof niet relevant voor het vaststellen van de omvang van het door rekwirant verkregen voordeel.
Het gerechtshof geeft hier blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het gerechtshof een verdeling van de buit onder de betrokkenen bij het strafbare feit niet relevant acht voor het vaststellen van de omvang van het door rekwirant daadwerkelijk genoten voordeel. Nu de ontnemingsmaatregel ertoe strekt de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat betrokkene in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald, is het onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het gerechtshof die maatregel oplegt ter zake van het door rekwirant en de overige betrokkenen tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel zonder vast te stellen welk deel daadwerkelijk in het vermogen van rekwirant is gevloeid en zonder blijk te geven van een onderzoek naar het aan rekwirant toe te rekenen gedeelte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Deze vaststelling van het gerechtshof is te meer onbegrijpelijk en rekwirant ter terechtzitting heeft gesteld dat de opbrengst van de overval is gedeeld door rekwirant en de overige betrokkenen. In de bovengenoemde overweging gaat het gerechtshof voorts voorbij aan het uitgangspunt dat, alhoewel het gerechtshof is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak, het gerechtshof in een ontnemingprocedure zelfstandig dient te oordelen over de verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel kan worden geschat.
Middel II
Schending van het recht dan wel verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd.
In het bijzonder is artikel 511d in samenhang met de artikelen 260, 287, 288, 415 en/of 315 Wetboek van Strafvordering, geschonden, nu het gerechtshof het verzoek om getuigen te horen ten onrechte heeft afgewezen althans ten onrechte en/of onbegrijpelijk heeft overwogen dat rekwirant niet in zijn belangen is geschaad door het achterwege blijven van de oproeping van de getuigen.
Toelichting
Namens rekwirant is verzocht [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3], [persoon 4], [persoon 6] en ‘[persoon 7]’ als getuigen te horen. Dit verzoek is gedaan per brief d.d. 4 augustus 2006 welke nader is toegelicht ter terechtzitting op 23 oktober 2006.
Het gerechtshof heeft aangaande dit verzoek overwogen dat de verdediging de verzochte personen wenst te horen met betrekking tot de feiten in de strafzaak. Nu de beslissing van de rechtbank onherroepelijk is en het gerechtshof niet is gebleken van enige relevantie voor enig door het gerechtshof in de ontnemingsprocedure te nemen beslissing, acht het gerechtshof rekwirant niet in zijn verdediging geschaad door het niet als getuige horen van genoemde personen.
Namens rekwirant is in het getuigenverzoek d.d. 4 augustus 2006 en tijdens de terechtzitting op 23 oktober 2006 aangevoerd dat [persoon 5] en [persoon 6] niet eerder zijn gehoord en kunnen verklaren over de financiële positie van medeverdachte [mededader], dat ‘[persoon 7]’ kan verklaren over de rolverdeling en dat [persoon 1], [persoon 2] en [persoon 3] ervan op de hoogte waren dat de buit zou worden verdeeld. Het horen van de verzochte getuigen is derhalve relevant voor de ontnemingprocedure nu de getuigen kunnen verklaren over omstandigheden die van belang zijn voor de toerekening van de opbrengst van de overval aan de betrokkenen bij het strafbare feit. Het oordeel van het gerechtshof is derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk.
Rekwirant verzoekt Uw Edelhoogachtbaar College het door hem bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 4 december 2006 te vernietigen en betreffende de verdere afhandeling te beslissen.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. G. van der Wal, kantoorhoudende te (1071 VG) Amsterdam aan de Roelof Hartstraat 31, die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gemachtigd door rekwirant van cassatie.
Amsterdam, 30 juli 2007
G. van der Wal