HR, 06-11-2007, nr. 02474/06 A

Nr. 02474/06 A

Mr. Vellinga

Zitting: 3 juli 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 11 juli 2006 bevestigd een vonnis van het gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen te Curaçao van 11 mei 2006 waarbij de verdachte ter zake van 'opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 lid 1 onder A van de Opiumlandsverordening 1960, strafbaar gesteld bij artikel 11 van deze Landsverordening' is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van het reizen vanuit enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao), een en ander behoudens bijzondere gevallen door het Openbare Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de veroordeelde zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld van de officier van justitie en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte heeft als bijzondere voorwaarde een reisverbod opgelegd gekregen. Het tweede middel klaagt over de oplegging van die bijzondere voorwaarde.

4. Het eerste middel klaagt dat uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal slechts kan volgen dan dat de verdachte op zijn lichaam verdovende middelen vervoerde en niet, zoals bewezenverklaard, cocaïne, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 22 april 2006 op het eiland Curaçao opzettelijk heeft uitgevoerd in de zin van artikel 1 lid 3 van de Opiumlandsverordening 1960, 1425 gram cocaïne, zijnde een middel als bedoeld in artikel 1 van de Opiumlandsverordening 1960 en in de Beschikking van de Minister van Volksgezondheid van 22 mei 1987 ( P.B. 1987, no. 50), zoals gewijzigd bij de Beschikking van de Minister van Volksgezondheid van 23 juli 1990 (P.B. no. 5)."

6. Het Gerecht heeft zijn oordeel dat het Gemeenschappelijk Hof heeft bevestigd, gebaseerd op het volgende bewijsmiddel:

"Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal nummer 092/2006 HT - 059 getekend en gesloten door [verbalisant 1], Hoofdcommies der Belastingen in de Nederlandse Antillen, tevens Buitengewoon Agent van Politie, ingedeeld bij de Post PIOD te Curaçao, voor zover inhoudende, als bevindingen van de verbalisant - kort samengevat en zakelijk weergegeven-:

Op 22 april 2006, omstreeks 09.00 uur was ik, verbalisant, te Curaçao, op de Luchthaven Hato belast met de uitvoercontrole en uitvoervisitatie van de van Curaçao vertrekkende passagiers met bestemming Sint Maarten met de DAE vluchtnummer [0002]. Op de luchthaven Hato in de Hatoteam controleruimte heb ik een persoon staande gehouden, die desgevraagd opgaf te zijn:

Naam[achternaam verdachte]

Voornaam [verdachte]

Adres [a-straat 1] [woonplaats], [land A]

Geboortedatum en [geboortedatum] 1970 in [geboorteplaats]

plaats

Paspoortnummer [0001]

Bij controle met behulp van visitatie van de persoon en zijn kleding bleek, dat de man pakketjes had geplakt op zijn lichaam, waarin vermoedelijk verdovende middelen werden aangetroffen. Tevens bleek dat deze persoon in het bezit was van een vliegticket (vluchtnummer [0002]) met bestemming Sint Maarten en geldig op bovenvermelde datum. Dit ticket is door mij verbalisant in beslaggenomen, waarna afstand van het inbeslaggenomen ticket is gedaan."

7. Uit het gebezigd bewijsmiddel kan niet volgen dat de inhoud van de op het lichaam van de verdachte aangetroffen pakketjes cocaïne betrof. De bewezenverklaring is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

8. Het middel slaagt.

9. Het tweede middel klaagt over de strafoplegging en de motivering daarvan en valt in twee onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op de strafmotivering, het tweede op de oplegging van de bijzondere voorwaarde die volgens het middel neerkomt op een reisverbod.

10. Het eerste onderdeel van het middel houdt in dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom het zwaarder heeft gestraft dan door de procureur-generaal gevorderd.

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt op dit punt in:

"requisitoir

De procureur-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan de voorzitter over. Hij vordert dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en aan verdachte oplegt een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden voorwaardelijk met aftrek van voorarrest en met een proeftijd van 2 jaren en onder de bijzondere voorwaarde dat verdachte gedurende de proeftijd niet mag reizen."

12. De overgelegde vordering luidt dienovereenkomstig.

13. Het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houdt in:

"Het Hof heeft kennis genomen van de vordering van de (waarnemend) procureur-generaal, mr. A.C. van der Schans en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman mr. G.A.S. Maduro naar voren is gebracht.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan verdachte een gevangenisstraf wordt opgelegd voor de duur van 2 jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar met aftrek van voorarrest en een reisverbod gedurende de proeftijd.

In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 18 maanden met aftrek van voorarrest, met een proeftijd van 2 jaar en een reisverbod gedurende de proeftijd."

14. Verder houdt het vonnis in dat het Hof het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg bevestigt, omdat het zich daarmee verenigt. Het Gerecht heeft zijn strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, wordt de na te noemen beslissing passend geacht. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich ingelaten met de uitvoer van een hoeveelheid harddrugs. Hij is op het vliegveld in de controlekamer standgehouden, terwijl hij een aantal pakketen inhoudende harddrugs op zijn lichaam geplakt had. Harddrugs hebben wereldwijd op de samenleving een desastreus effect. Ze verwoesten levens van gebruikers en van hun naasten.

Op grond van aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, en mede op grond van het feit dat de verdachte niet over justitiële documentatie ten aanzien van soortgelijke feiten beschikt, zal het Gerecht een voorwaardelijke straf opleggen.

Het Gerecht zal als bijzondere voorwaarde, ten voorkoming van tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk gevangenisstraf, stellen dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van het reizen vanuit enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao), een en ander behoudens bijzondere gevallen door het Openbare Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de verdachte zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld van de officier van justitie en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben.

Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten voeren, worden niet aanwezig geacht."

15. Er zit een verschil zit tussen de weergave van het requisitoir van de procureur-generaal zoals opgenomen in het proces-verbaal en in zijn schriftelijke vordering enerzijds en die in het vonnis anderzijds. Mij dunkt dat de schriftelijke vordering zelf en de dienovereenkomstige weergave daarvan in het proces-verbaal van de terechtzitting hier doorslaggevend zijn. Zou dit anders zijn dan zou de overlegging van de vordering goede zin missen en zou worden voorbijgegaan aan de belangrijke functie die het proces-verbaal van de terechtzitting heeft voor wat betreft de weergave van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of aangevoerd.(1) Bovendien bevestigen de inhoud van de vordering en het proces-verbaal van de terechtzitting elkaar op het punt van de inhoud van de vordering over en weer. Daarom houd ik het erop dat de weergave van de vordering in het vonnis een verschrijving is.

16. Art. 402 SvNA houdt -voorzover van belang- in:

4. Het vonnis geeft in het bijzonder de redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid.

5. Bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsontneming meebrengt, geeft het vonnis in het bijzonder de redenen op die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet.

6. Indien een zwaardere straf wordt opgelegd dan de procureur-generaal heeft gevorderd, dan wel een straf onvoorwaardelijk wordt opgelegd die vrijheidsontneming van langere duur meebrengt dan de procureur-generaal heeft gevorderd, geeft het vonnis steeds in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid. Hetzelfde geldt ingeval het Hof een zwaardere straf of maatregel oplegt dan de rechter in eerste aanleg heeft opgelegd.

7. Alles op straffe van nietigheid.

17. De vraag is of een geheel voorwaardelijk opgelegde straf van achttien maanden gevangenisstraf zwaarder is dan een geheel voorwaardelijk opgelegde straf van twaalf maanden gevangenisstraf. Betoogd kan immers worden dat de verdachte het in eigen hand heeft of de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf ten uitvoer wordt gelegd; vgl. HR 22 oktober 1985, NJ 1986, 296. De tekst van art. 402, zesde lid, SvNA maakt echter geen onderscheid tussen een voorwaardelijk en een onvoorwaardelijk opgelegde straf.(2) Daarbij komt dat hier weliswaar niet vaststaat dat de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf wordt ten uitvoer gelegd, maar dat de bedreiging tegen een eventuele misstap van de verdachte wel zwaarder is en eventuele tenuitvoerlegging tot een langere vrijheidsbeneming kan leiden. Dat betekent dat in het onderhavige geval een zwaardere straf is opgelegd dan gevorderd en het Hof dus in het bijzonder de redenen had moeten opgeven waarom het een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de procureur-generaal gevorderd.(3)

18. Het middel slaagt voor wat betreft het eerste onderdeel.

19. Het tweede onderdeel van het middel richt zich tegen de oplegging door het Hof van - kort gezegd - een reisverbod als bijzondere voorwaarde. Het onderdeel valt in drie klachten uiteen. De eerste klacht luidt dat de opgelegde bijzondere voorwaarde niet strekt tot bevordering van het maatschappelijk gedrag van de verdachte, de tweede klacht luidt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat het opgelegde reisverbod niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De derde klacht ten slotte luidt dat de voorwaarde voorzover zij behelst dat de verdachte zijn paspoort inlevert en nalaat een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben in strijd is met de voor de verdachte geldende paspoortwetgeving.

20. De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt op dit punt in:

"[Verdachte] verzoekt hem het reisverbod niet op te leggen maar hem een voorwaardelijke straf op te leggen. Uit het navolgende zal worden bepleit dat het opleggen van een reisverbod niet conform de Wet is en/of niet past in de lijn van de arresten van de Hoge Raad en/of strijdig met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het Hof heeft overwogen in de zaak van Sabino dat ingevolge artikel 17a, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht een rechter aan een voorwaardelijke straf bijzondere voorwaarden kan verbinden.

Het Hof is vervolgens van mening dat het opleggen van bijzondere voorwaarden bij wet is geregeld en op die grond niet in strijd is met artikel 2 van de Grondwet, waarin is bepaald dat ieder het recht heeft het land te verlaten, behoudens in de gevallen, bij wet bepaald.

Voorts is het Hof van oordeel dat met het opleggen van het reisverbod geen inbreuk wordt gedaan op artikel 2 Lid 2 van het Vierde Protocol EVRM, waarbij een ieder het recht heeft zich binnen zijn eigen land vrijelijk te verplaatsen en/of zijn eigen land te verlaten. Volgens het Hof is die inbreuk gerechtvaardigd daar deze voldoet aan de in lid 3 van dat artikel neergelegde vereisten. Zoals daarin is vereist, is volgens het Hof het opleggen van bijzondere voorwaarden (in casu het opleggen van een reisverbod) bij wet voorzien en is het opleggen daarvan noodzakelijk ter handhaving van de openbare orde en voorkoming van strafbare feiten, aldus het Hof.

Juridische kwesties:

Artikel 17c Sr bepaalt dat de rechter bevoegd is bijzondere voorwaarden het gedrag van de veroordeelde betreffende te stellen. Aangenomen wordt door de verdediging dat het Hof artikel 17c Sr. als basis gebruikt voor het opleggen van een reisverbod.

Bij het opleggen van de gedragsvoorwaarden hanteert de Hoge Raad de navolgende criteria:

- Strekt de voorwaarde tot bevordering van goed levensgedrag dan wel betreft het een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is?

-Is de bijzondere voorwaarde geen onevenredige beperking van de bewegingsvrijheid van de veroordeelde?(vide annotatie van Enschede bij HR 26 november 1968, NJ 1970, 123 en de conclusie van A-G Fokkens in HR 14 mei 1996, NJ 1996, 560).

Het Hof lijkt derhalve wel gelijk te hebben dat met het reisverbod, weliswaar inbreuk wordt gemaakt op artikel 2 lid 2 van het Vierde Protocol, maar dat deze inbreuk gemaakt kan worden als zulks een inbreuk mogelijk wordt gemaakt in de wet en noodzakelijk is ter voorkoming van strafbare feiten.

Evenwel zal tevens moeten worden bekeken of het reisverbod strookt met de reikwijdte die de Hoge Raad verschaft aan een gedragsvoorwaarde als bijzondere voorwaarde. Met andere woorden voldoet het reisverbod aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Is het reisverbod "proportionate to the legitimate aim pursued" (EHRM 26 november 1991, NJ 1992,457) en zijn er geen gelijkwaardige maatregelen beschikbaar die de positie van de betrokkene minder aantasten.

Hieronder volgt een overzicht van uitspraken van de Hoge Raad, waarbij de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van het beperken van de bewegingsvrijheid als bijzondere voorwaarde met betrekking tot het gedrag van de veroordeelde (in Nederland artikel 14e lid 2 sub 5 Sr).

-HR 20 oktober 1964, NJ 1965, 119

De Hoge Raad bepaalt dat een bijzondere voorwaarde om gedurende drie jaar niet te mogen verblijven in de grote steden en het platteland van de. provincie Noord Holland, Zuid Holland en Utrecht strijdig is met artikel 14 lid 2 sub 5 Sr.

"Dat noch uit de aard van het bewezen verklaarde feit noch uit de motivering van de opgelegde straf blijkt, dat de door de Rechtbank gestelde bijzondere voorwaarde in de algemene vorm waarin zij door de Rb. is gesteld, nl. dat req. gedurende drie jaren niet slechts in een der grote steden, maar ook niet in enig deel van het platteland van drie provincies aanwezig zal zijn, strekt ter bevordering van het maatschappelijk betamend gedrag van req. en mitsdien "diens gedrag" in de zin van art. 14e Sr., betreft".

-HR 26 november 1968, NJ 1970,123 m.nt. E

De Hoge Raad bepaalt dat het verlaten en niet terugkeren in Nederland binnen de proeftijd een niet toelaatbare bijzondere voorwaarde is

"Dat de Rb. als bijzondere voorwaarde heeft gesteld"dat veroordeelde binnen 12 uur na zijn invrijheidsstelling Nederland verlaat en daarin binnen de proeftijd niet terugkeert"; dat het stellen van gemelde bijzondere voorwaarde kennelijk moet worden gezien als een tegen een vreemdeling gerichte maatregel -de veroordeelde is blijkens de inhoud van een als bewijsmiddel gebezigd ambtsedig p.v. Ghanees- wiens verblijf in Nederland door de rechter gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten, ongewenst wordt geacht;

dat het stellen van een dergelijke voorwaarde reeds daarom ontoelaatbaar is omdat deze voorwaarde niet valt aan te merken als strekkende ter bevordering van een goed levensgedrag van de veroordeelde noch te betreffen een gedraging waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht en dus niet is een voorwaarde betreffende het gedrag van de veroordeelde als bedoeld in art 14c

President Rb. Groningen 1 mei 1985, KG 1985,169

het verbod om zich in een dorp op te houden is toelaatbaar en niet in strijd met de bewegingsvrijheid zoals vastgelegd in artikel 2 Vierde Protocol EVRM.

"Nu hier van bedreiging en mishandeling niets is gebleken, maar alleen maar vaststaat, dat gedaagde in het afgelopen jaar acht à negen keer contact met het kind en daardoor ook met eiseres heeft gezocht, dat niet door eiseres wordt gewenst, is naar Ons oordeel een straal van 5 kilometer rondom de woning te veel gevraagd en is een tot het dorp beperkt verbod voldoende.

Gedaagde voert nog aan, dat art. 2 van het protocol 4 van het Europese Mensenrechtenverdrag aan ieder het grondrecht van bewegingsvrijheid toekent, zodat ook een dergelijk beperkt verbod niet is toegestaan. Dit verweer moet worden verworpen, daar voor de te Groningen woonachtige gedaagde nog de gehele wereld, afgezien van de dorpje Surhuizum, openstaat, zodat zin bewegingsvrijheid nog onbeperkt is."

-HR 12 januari 1988, NJ 1989,17

Straatverbod als bijzondere voorwaarde conform art. 14c lid 1 onder 4e Sr toelaatbaar.

"mede gelet op voormelde verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, moet het ervoor worden gehouden dat het hof de hiervoren onder 1 vermelde bijzondere voorwaarde heeft gesteld ten einde de verdachte te weerhouden van het wederom begaan van soortgelijke gedragingen als te dezen zijn bewezen verklaard. Derhalve is sprake van een bijzondere voorwaarde, "het gedrag van de veroordeelde betreffende", als bedoeld in art. 14c eerste lid4e Sr. Mede in aanmerking genomen dat die voorwaarde uitsluitend betrekking heeft op de twee daarin genoemde straten, brengt zij geen andere beperking van het recht zich vrijelijk te verplaatsen mede dan die welke het hof klaarblijkelijk nodig heeft geacht- en ook nodig heeft kunnen achten- ter voorkoming van strafbare handelingen en ter bescherming van de rechten van anderen.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel, dat meergemelde bijzondere voorwaarde -anders dan het middel betoogt- als toelaatbaar moet worden aangemerkt, ook voorzover zij de bewegingsvrijheid van de verdachte beperkt".

-HR 6 februari 1990, 1990, 429 m nt. ThWvV

Het verbod om gedurende de proeftijd niet in de stad Zwolle te komen is toegestaan. De voorwaarde zelf werd niet ontoelaatbaar geacht, maar in casu vernietigt de Hoge Raad het arrest, omdat het gerechtshof de strafoplegging niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

-HR 14 mei 1996, NJ 1996,560

Het opgelegde stadionverbod met daaraan gekoppeld een meldingsplicht is toegestaan en niet strijdig met art. 14c lid 2 sub 5 Sr. Van een ongeoorloofde inperking van de bewegingsvrijheid (art. 2 Vierde Protocol EVRM) is geen sprake.

"in aanmerking genomen hetgeen het Hof ter motivering van de opgelegde straf heeft overwogen voor zover hiervoor onder 5.3. gerelateerd, en voorts gelet op de geringe duur en mate waarin de verdachte door voornoemde meldingsplicht in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt, heeft het Hof in redelijkheid kunnen oordelen dat deze, meldingsplicht, gelet op de daaraan te stellen eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een toelaatbaar middel is om het gestelde doel te bereiken".

Zoals uit de arresten van de Hoge Raad blijkt dient - zoals gezegd- het reisverbod tevens te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

Of in de woorden van Van Veen in zijn noot bij HR 6 februari 1990, NJ 1990, 429 omtrent het stadverbod:

"Bij het verbod speelt niet alleen de omvang van het territoir een rol, maar ook het nadeel dat door zo'n voorwaarde wordt ondervonden door de veroordeelde tegenover de bescherming, die het slachtoffer krijgt als de voorwaarde wordt nageleefd".

De verdediging is de mening toegedaan dat het innemen van het paspoort niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. [Verdachte] wordt namelijk het recht ontnomen om zich vrijelijk in de wereld te bewegen.

Niet kan worden gesproken van een beperkt verbod zoals in Pres. Rb. Groningen 1 mei 1985, KG 1985, 169 betreffende het verbod om zich op te houden in een dorp(je).

De President van de rechtbank stelde hier zelfs dat voor de veroordeelde de gehele wereld nog openstaat, zodat hij niet in zijn vrijheid wordt beperkt. Zulks is evenwel anders indien iemand zijn paspoort niet heeft voor een periode van 2 jaar en derhalve zich niet vrijelijk kan verplaatsen.

Voorts zal de Hoge Raad het reisverbod eveneens niet goedkeuren, daar de Hoge Raad al niet heeft toegestaan de bijzondere voorwaarde om gedurende drie jaren niet te verblijven in de grote steden en het platteland van de provincies Noord Holland, Zuid Holland en Utrecht (NJ 1965,119).

Indien zulks al niet wordt toegestaan door de Hoge Raad dan zal de Hoge Raad ook niet toestaan dat een veroordeelde zijn land meerdere jaren niet mag verlaten en zich niet in de rest van de wereld kan en mag ophouden.

Voorts blijkt er geen balans te zijn tussen de bescherming van de gemeenschap en het verbod om zich niet in de rest van de wereld te mogen begeven. In casu gaat het om een brutogewicht van 1425 gram. In het verleden werden koeriers met minder dan 2500 gram met een dagvaarding naar huis gestuurd en kregen een voorwaardelijke straf dan wel zo een groot mogelijk voorwaardelijke straf opgelegd.

Voor wat betreft de subsidiariteit dient naar voren te worden gebracht dat in casu minder vergaande maatregelen kunnen worden getroffen om [verdachte] te weerhouden om zich wederom met drugssmokkel (indien zulks bewezen wordt) in te laten.

Het is een feit dat Nederland geen paspoorten inneemt en het OM in Nederland zulks een vordering ook niet doet aan de rechter. Nederland maakt gebruik van zwarte lijsten en heeft met KLM, DCA, Martinair en Surinam Airways afgesproken dat betrapte drugskoeriers voor drie jaar niet meer zullen worden vervoerd op de trajecten Nederland-Aruba, Nederland- Nederlandse Antillen, Nederland-Suriname en Nederland-Venezuela. De verdediging verwijst in dit kader naar de hierbij gevoegde brief van de Minister van Justitie van 6 november 2004 aan de Tweede Kamer (vide productie 2).

Alhoewel dit ook de bewegingsvrijheid aanzienlijk beperkt, is dit al een stuk gerichter en kan men wel gewoon naar andere delen van de wereld reizen. Uit het vorengaande blijkt dan ook duidelijk dat er minder ingrijpende manieren zijn om [verdachte] te weerhouden zich aan de verweten feiten schuldig te maken.

[Verdachte] verzoekt dat hij zijn paspoort weer kan terugkrijgen. [Verdachte] kan zich ermee verenigen indien hij een verbod opgelegd krijgt dat hij geen reizen mag maken tussen de Antillen en Nederland. Maar heeft hij zijn paspoort hard nodig daar hij -in tegenstelling met wat hij ten overstaan van de politie heeft verklaard niet in [land A] woonachtig is, maar in [land B], te [plaats B].

De werkgever van [verdachte] in [land B], [bedrijf A], heeft op 27 juni 2006 middels brief bevestigd dat [verdachte] in verband met zijn werkzaamheden zo snel mogelijk dient terug te keren naar [land B] (vide productie 3).

Het innemen van het paspoort voor de duur van twee jaren is des te zwaarder gelet op het feit dat de moeder van [verdachte] doodziek is. De moeder bevindt zich in Togo en dient [verdachte] persoonlijk in Togo de noodzakelijke bescheiden te tekenen zodat er geld vrij komt voor de operatie van zijn moeder.

Ten bewijze van het vorenstaande worden hierbij gevoegd een e-mail van 9 mei 2006 en een faxbrief van 28 mei 2006 van [betrokkene 1], een buurman van de moeder in Togo, West Afrika (vide productie 4). Als de eis van het OM wordt gevolgd dan zal het inhouden van het paspoort vervelende gevolgen kunnen hebben, niet alleen zal zulks gevolgen hebben voor de gezondheid van zijn moeder maar ook zal hij niet kunnen terugkeren naar de V.S., alwaar hij normaliter woont en kan hij zijn baan aldaar verliezen.

De inname van het paspoort voor de duur van twee jaar is in casu derhalve niet rechtmatig en kunnen er minder ingrijpende maatregelen worden genomen om het een en ander te voorkomen.

Dat het eventuele argument van de PG dat indien [verdachte] wordt gedetineerd ook niet zou kunnen reizen is niet juist daar hij gelet op de hoeveelheid verdovende middelen en gelet op het feit dat [verdachte] first offender en koerier is, zou [verdachte] hoogstwaarschijnlijk toch een voorwaardelijke straf dan wel zou hij een groot deel voorwaardelijk opgelegd krijgen en zou hij dan toch in staat zijn om te kunnen reizen.

[Verdachte] verzoekt Uwe Hove met al het vorengaande rekening te houden en hem te willen vrij spreken van al het tenlastegelegde dan wel [verdachte] voorwaardelijk te willen straffen, zonder het opleggen van de bijzondere voorwaarde dat zijn paspoort voor de duur van twee jaar wordt ingenomen dan wel verzoekt [verdachte] de duur van de inhouding thans genoegzaam te willen laten zijn, zodat hij heden nog over zijn paspoort kan beschikken."

21. Het Hof heeft, zoals al vermeld, het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg bevestigd. Dat vonnis hield op het punt van de strafoplegging in:

"De op te leggen straf of maatregel

Gelet op de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, wordt de na te noemen beslissing passend geacht. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich ingelaten met de uitvoer van een hoeveelheid harddrugs. Hij is op het vliegveld in de controlekamer standgehouden, terwijl hij een aantal pakketen inhoudende harddrugs op zijn lichaam geplakt had. Harddrugs hebben wereldwijd op de samenleving een desastreus effect. Ze verwoesten levens van gebruikers en van hun naasten.

Op grond van aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, en mede op grond van het feit dat de verdachte niet over justitiële documentatie ten aanzien van soortgelijke feiten beschikt, zal het Gerecht een voorwaardelijke straf opleggen.

Het Gerecht zal als bijzondere voorwaarde, ten voorkoming van tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk gevangenisstraf, stellen dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal onthouden van het reizen vanuit enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao), een en ander behoudens bijzondere gevallen door het Openbare Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de verdachte zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld van de officier van justitie en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben.

Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten voeren, worden niet aanwezig geacht.

(...)

Rechtdoende IN NAAM DER KONINGIN

Het Gerecht,

(...)

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien (18) maanden.

Beveelt dat van deze straf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij later anders mocht worden gelast op grond dat de veroordeelde zich vóór het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt bepaald op twee (2) jaar, aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel zich gedurende die proeftijd zich op een andere wijze heeft misdragen of gedurende die proeftijd de hierna te melden bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal onthouden van het reizen vanuit enig deel van het Koninkrijk (in het bijzonder ook vanuit Curaçao), een en ander behoudens bijzondere gevallen door het Openbare Ministerie voor een bepaaldelijk omschreven periode schriftelijk te verlenen ontheffing, dat de veroordeelde zich er niet tegen zal verzetten dat zijn paspoort onder beheer wordt gesteld van de officier van justitie en gedurende de proeftijd zal nalaten een nieuw paspoort aan te vragen, te verwerven of voorhanden te hebben."

22. Met het oog op de vraag of de wet een bijzondere voorwaarde als de onderhavige toestaat, is het volgende van belang.

23. Art. 17a SrNA luidt:

1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, of tot geldboete, kan de rechter daarbij tevens zowel ten aanzien van die straf als ten aanzien van de opgelegde bijkomende straffen het bevel geven, dat deze geheel of voor een door hem te bepalen gedeelte niet zullen worden ten uitvoer gelegd, tenzij hij later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een bij het bevel te bepalen proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel gedurende die proeftijd zich op andere wijze heeft misdragen of een bijzondere voorwaarde, welke bij het bevel mocht zijn gesteld, niet heeft nageleefd.

2. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, met toepassing van het eerste lid, kan de rechter tevens geldboete opleggen. Die geldboete bedraagt ten hoogste vijftienduizend gulden bij feiten, waarop gevangenisstraf van niet meer dan een jaar of hechtenis is gesteld, en ten hoogste dertigduizend gulden bij feiten, waarop gevangenisstraf van meer dan een jaar is gesteld.

3. Het eerste lid vindt bij veroordeling tot geldboete in zaken van belastingen geen toepassing.

Art. 17b SrNA luidt:

1. De proeftijd bedraagt bij misdrijven en bij de in de artikelen 451 en 452 omschreven overtredingen ten hoogste drie jaren, bij de overige overtredingen ten hoogste twee jaren.

2. De proeftijd gaat in zodra de uitspraak waarbij een bevel als in het vorige artikel bedoeld is gegeven, onherroepelijk is geworden.

3. De proeftijd loopt niet gedurende den tijd dat den veroordeelde rechtens zijne vrijheid is ontnomen.

Art. 17c SrNA luidt:

1. Toepassing van artikel 17a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

2. Bij toepassing van artikel 17a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:

a. gehele of gedeeltelijke vergoeding van de door het strafbare feit veroorzaakte schade binnen een door de rechter te bepalen termijn, korter dan de proeftijd;

b. opneming van de veroordeelde in een inrichting ter verpleging gedurende een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd;

c. storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;

d. storting van een door de rechter vast te stellen som ten gunste van een instelling die zich mede ten doel stelt om de belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen. Het bedrag kan niet hoger zijn dan de geldboete die ten hoogste voor het strafbare feit opgelegd kan worden.

e. andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.

3. De bijzondere voorwaarden mogen de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging te belijden of de staatkundige vrijheid niet beperken.

4. Bij het stellen van de bijzondere voorwaarde van storting van een waarborgsom vindt artikel 27, tweede lid, overeenkomstige toepassing.

24. Art. 17c SrNA komt wat de inhoud betreft vrijwel overeen met art. 14c Sr dat in het Koninkrijk in Europa geldt. In de Memorie van Toelichting op de Landsverordening tot wijziging van het Wetboek van strafrecht voor Curaçao(4) wordt aangegeven dat deze Landsverordening beoogt te voorzien in de "node gemiste" mogelijkheid tot een gecombineerde strafoplegging, waaronder ook de gedeeltelijk voorwaardelijke, gedeeltelijk onvoorwaardelijke wordt begrepen. De Memorie houdt verder in dat het gelet op het concordantiebeginsel overbodig is een gedetailleerde toelichting op het ontwerp te geven. Dat beginsel is vervat in art. 39, eerste lid, van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden en schrijft voor dat het strafrecht in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zo veel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld. Dat brengt mee dat de in Nederland verschenen jurisprudentie en literatuur van belang is voor de uitleg van de Antilliaanse regeling van de bijzondere voorwaarde.

25. De Hoge Raad heeft de zinsnede "het gedrag van de veroordeelde betreffende" aldus uitgelegd dat de voorwaarde dient te strekken tot bevordering van goed levensgedrag of tot bevordering van gedrag waartoe de veroordeelde uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid is gehouden.(5) Het laatste criterium betreft met name voorwaarden die de veroordeelde weerhouden van het opnieuw begaan van strafbare feiten als waarvoor hij is veroordeeld.(6) Maar het kan ook gaan om voorwaarden die strekken tot gedrag waartoe de verdachte uit een oogpunt van betamelijkheid jegens rechtstreeks bij gepleegde misdrijven betrokkenen gehouden moet worden geacht.(7)

26. Indien de rechter een straf voorwaardelijk oplegt en hij een bijzondere voorwaarde oplegt, dan dient deze straf te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.(8) Voorts mogen de voorwaarden uitsluitend het gedrag van de veroordeelde zelf betreffen.(9)

27. Bij de oplegging van een bijzondere voorwaarde is het de rechter toegestaan om aan de voorwaardelijke veroordeling een bijzondere voorwaarde te verbinden die de bewegingsvrijheid van de verdachte beperkt. Zo is als voorwaarde toelaatbaar dat de verdachte zich gedurende de proeftijd niet in twee straten van een gemeente zal ophouden(10) of op een bepaalde plaats.(11) Ook het verbod zich gedurende de proeftijd op te houden in stadions waar een voetbalclub in nationaal of internationaal verband een competitiewedstrijd speelt en de verplichting zich tijdens de rust van die wedstrijden te melden bij het politiebureau in zijn woonplaats achtte de Hoge Raad als voorwaarde toelaatbaar.(12) Hier speelde ook de geringe duur van deze maatregel mee; de genoemde verplichting gold slechts voor de eerste drie maanden van de proeftijd. Een ruime voorwaarde als een verblijfsverbod voor drie provinciën gedurende de proeftijd vergt uitdrukkelijke motivering waarom deze strekt tot maatschappelijk betamend gedrag van de verdachte, zeker wanneer de aard van het bewezenverklaarde gedrag daar geen verklaring voor geeft.(13)

28. De bijzondere voorwaarde die de verdachte ontzegt zich gedurende een bepaalde tijd in een nader omschreven gebied te bevinden raakt het recht van een ieder op bewegingsvrijheid zoals dat is omschreven in art. 2 Vierde Protocol(14) bij het EVRM en art. 12 IVBPR. Beide artikelen staan beperkingen op dit recht toe mits voorzien bij wet en noodzakelijk voor de in die artikelen omschreven doelen.(15)

29. Het Vierde Protocol geldt ingevolge de Rijkswet tot goedkeuring van het Vierde Protocol van 10 maart 1982(16) voor het gehele Koninkrijk, zij het dat in art. 2 van die Rijkswet is bepaald dat voor de toepassing van de artikelen 2 en 3 van het Protocol Nederland en de Nederlandse Antillen als afzonderlijke gebieden worden aangemerkt. In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat rechtmatig verblijf in één van de rijksdelen volgens het Protocol geen aanspraak geeft op vrije verblijfskeuze in het andere rijksdeel.(17)

Voor art. 12 IVBPR geldt dat in de Rijkswet tot goedkeuring van dit verdrag is bepaald dat het eerste, tweede en vierde lid van dit artikel zo worden toegepast door de regering van het Koninkrijk dat Nederland en de Nederlandse Antillen als afzonderlijke landen worden aangemerkt.(18) Bij de bekrachtiging van het verdrag heeft het Koninkrijk onder meer ten aanzien van dit artikel een voorbehoud gemaakt dat als strekking heeft dat art. 12 niet tot gevolg heeft dat het rechtmatig verblijf in één Rijksdeel het recht tot toegang in het andere Rijksdeel inhoudt.(19)

Art. 2 van het Vierde protocol en art. 12 IVBPR zijn dus op de Nederlandse Antillen van toepassing zij het dat voor de uitleg van art. 2 Vierde Protocol en art. 12 IVBPR de Nederlandse Antillen en Nederland als afzonderlijke landen moeten worden beschouwd.

30. Art. 12 IVBPR luidt:

1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten.

4. Aan niemand mag willekeurig het recht worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren.

Art. 2 Vierde Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, tot het waarborgen van bepaalde rechten en vrijheden die niet reeds in het Verdrag en in het eerste Protocol daarbij zijn opgenomen, luidt:

1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft binnen dat grondgebied het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen.

2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten.

3. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden gebonden dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4. De in het eerste lid genoemde rechten kunnen ook, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen die bij de wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving.(20)

Art. 5, vierde lid, Vierde Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden luidt:

Het gebied van een Staat waarvoor dit Protocol geldt krachtens bekrachtiging of aanvaarding door die Staat en ieder gebied waarvoor dit Protocol geldt krachtens een door die Staat ingevolge dit artikel afgelegde verklaring, worden voor de toepassing van de Artikelen 2 en 3, in zover deze gewagen van het grondgebied van een Staat, als afzonderlijke grondgebieden aangemerkt.

31. Op het recht van vrije verplaatsing als voorzien in art. 2, leden 1 en 2, Vierde Protocol zijn - voor zover hier van belang - uitzonderingen mogelijk in de gevallen genoemd in het derde lid. Voor zover daarbij wordt geëist dat deze bij wet zijn voorzien bieden de art. 14c Sr en 17c SrNA daartoe een voldoende wettelijke basis.(21)

32. Uitzonderingen op het recht van vrije verplaatsing zijn alleen mogelijk wanneer deze in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid of van de openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor de voorkoming van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of van de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Ik geef een overzicht van mogelijke uitzonderingen die van belang zijn voor de beoordeling van de onderliggende zaak.

33. In een aantal gevallen is een beperking op het recht van vrije verplaatsing geoorloofd ter voorkoming van strafbare handelingen. Zo mag het voorarrest van iemand opgeschort worden onder de voorwaarde dat hij zijn paspoort inlevert. Een dergelijke beperking is noodzakelijk ter voorkoming van strafbare feiten, aldus de Commissie.(22) Eveneens mag van iemand een paspoort worden ingenomen om te bewerkstelligen dat die persoon te zijner tijd voor de rechter verschijnt.(23)

34. In de zaak M. tegen Duitsland(24) was de executie van een gevangenisstraf van drie jaar door de rechter opgeschort vanwege de slechte gezondheid van de veroordeelde. De rechter had aan die opschorting onder meer de voorwaarde verbonden dat de verdachte zijn paspoort zou inleveren en dat hij toestemming zou vragen het land te verlaten. Gelet op het feit dat de handhaving van de strafwet valt onder de voorkoming van strafbare feiten en dus een gerechtvaardigde uitzondering is in de zin van art. 2, derde lid, Vierde Protocol achtte de Commissie de klacht over schending van art. 2 Vierde Protocol bestaande in het opleggen van de plicht tot inlevering van het paspoort "manifestly ill-founded".

35. In het geval iemand is veroordeeld wegens het houden van een bordeel en haar vanwege die veroordeling op grond van een andere wet verboden wordt een café te houden dan wel een cafehouder in zijn bedrijf ter zijde te staan waardoor zij haar echtgenoot/caféhouder niet kan bijstaan dan wel bij hem kan wonen, dan vormt een dergelijk verbod een maatregel noodzakelijk ter voorkoming van strafbare feiten en ter bescherming van de gezondheid en de goede zeden in de zin van art. 2 Vierde Protocol, aldus de Commissie; er is immers bedoeld om te voorkomen dat zij - kort gezegd - opnieuw als bordeelhoudster gaat optreden.(25)

36. Ook buiten het geval van voorarrest of in het kader van strafoplegging is het toegestaan om iemand het verblijf in een bepaald gebied te ontzeggen voor een bepaalde duur of juist iemand in zijn bewegingsvrijheid te beperken door hem niet toe te staan zijn huis of woonplaats verlaten. Zo mag aan iemand een verbod worden opgelegd om gedurende een beperkte periode (veertien dagen) in een bepaald stadsdeel te verblijven nadat hij herhaaldelijk is opgepakt en veroordeeld wegens bezit van drugs of openlijk drugsgebruik.(26) De Republiek Italië kent de mogelijkheid om in bepaalde gevallen iemand een preventieve maatregel op te leggen vanwege het vermoeden van maffiacontacten. Deze maatregel houdt onder meer in dat de klager zijn huis niet mag verlaten zonder de politie te informeren en dat hij op bepaalde tijden in huis moet verblijven. Het Hof is van oordeel dat gelet op de dreiging die van de maffia tegen een democratische samenleving uitgaat, de maatregel nodig is ter handhaving van de openbare orde en ter voorkoming van strafbare feiten.(27)

37. Daarnaast kan in het geval van belastingschulden aan iemand de verplichting worden opgelegd zijn paspoort in te leveren om te voorkomen dat hij het land verlaat.(28)

38. Een en ander betekent dat art. 2, leden 1 en 2, Vierde Protocol geen beletsel vormt voor het opleggen van maatregelen die iemands bewegingsvrijheid ernstig beperken, mits die maatregelen bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn - onder meer - ter voorkoming van strafbare feiten. Er is geen reden daarover met betrekking tot het vrijwel gelijkluidende art. 12 IVBPR anders te denken. Voorkoming van strafbare feiten wordt in art. 12 lid 2 IVBPR wel niet met zoveel woorden genoemd, maar deze kan zonder meer onder de bescherming van de openbare orde worden begrepen.

39. De onderhavige bijzondere voorwaarde komt erop neer dat de verdachte gedurende de proeftijd van twee jaar - behoudens bijzondere toestemming van het Openbaar Ministerie - Curaçao niet mag verlaten en dat hij ter verzekering van de naleving van die voorwaarde zijn paspoort moet inleveren en geen nieuw paspoort zal aanvragen. Over deze bijzondere voorwaarde wordt in het Programma Rechtshandhaving Nederlandse Antillen 2005-2007 het volgende opgemerkt:

"Het medio 2004 ingezette strafmaatbeleid met betrekking tot de drugskoeriers lijkt reeds op korte termijn zijn vruchten af te werpen. Drugskoeriers krijgen een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd onder de bijzondere voorwaarden dat zij hun paspoort inleveren en geen nieuw paspoort mogen aanvragen gedurende de proeftijd. Dit reisverbod beperkt de bewegingsvrijheid van de drugskoeriers tot de woonplaats (eiland) en voorkomt de persoonlijke recidive van de veroordeelde, zonder dat het een beslag legt op de schaarse celruimte."

Inmiddels is er een voorontwerp van wet voor een nieuw Wetboek van Strafrecht voor de Nederlandse Antillen waarin ten aanzien van de bijzondere voorwaarde wordt bepaald dat deze tevens beperkingen betreffende het gedrag en de bewegingsvrijheid van de veroordeelde kan behelzen.(29) (30)

40. Het voorgaande laat zien dat de onderhavige bijzondere voorwaarde onmiskenbaar is opgelegd ter voorkoming van strafbare feiten soortgelijk aan die waarvoor de verdachte veroordeeld is, opzettelijke uitvoer van een grote hoeveelheid cocaïne (1425 gram) door vanuit Curaçao naar het buitenland te gaan reizen met pakketjes cocaïne op zijn lichaam geplakt. Als zodanig betreft deze voorwaarde het gedrag van de veroordeelde (art. 17c lid 2, aanhef en onder e, SrNA), immers gedrag waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is. Aldus is bij wet, te weten art. 17c SrNA, in deze voorwaarde voorzien(31), en kan deze noodzakelijk worden geacht, namelijk ter voorkoming van het strafbare feit van uitvoer van verdovende middelen. De onderhavige voorwaarde is dus noch naar het recht van de Nederlandse Antillen, noch naar verdragsrecht ontoelaatbaar, ook niet wanneer in aanmerking zou worden genomen dat de verdachte, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld doch door de rechter niet is vastgesteld, zijn Nederlandse paspoort zou hebben verloren en volgens de Paspoortwet (kennelijk is bedoeld art. 31 van die Rijkswet) een nieuw paspoort zou kunnen aanvragen. Het verbod een nieuw paspoort aan te vragen is immers kennelijk bedoeld om te voorkomen dat de verdachte onder het mom dat hij zijn (ingeleverde) paspoort heeft verloren op grond van art. 31 Paspoortwet een nieuw paspoort aanvraagt.(32)

41. Voor zover er in de toelichting op het middel nog op wordt gewezen dat de verdachte zonder paspoort niet kan voldoen aan de Nederlandse Wet op de identificatieplicht wordt miskend dat deze wet op de Nederlandse Antillen niet geldt en de bijzondere voorwaarde inhoudt dat de verdachte Curaçao niet verlaat dus ook niet naar Nederland kan gaan.

42. De eerste en de derde klacht van het tweede onderdeel van het middel falen. Ambtshalve merk ik nog op dat de onderhavige bijzondere voorwaarde ook niet strijdt met het legaliteitsbeginsel omdat deze een (veel) geringere vrijheidsbeperking inhoudt dan de opgelegde straf in onvoorwaardelijke vorm.(33)

43. Met betrekking tot de tweede klacht van het tweede onderdeel van het middel, dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op verdachtes verweer dat een bijzondere voorwaarde als de aan hem opgelegde niet in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit diene het volgende.

44. Verdachtes raadsman heeft aangevoerd dat de onderhavige bijzondere voorwaarde, zoals deze reeds was opgelegd door het Gerecht in Eerste Aanleg, niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit omdat de verdachte het recht wordt ontnomen om zich vrijelijk in de wereld te bewegen. Daartoe wordt gewezen op de duur van periode waarvoor de voorwaarde is opgelegd, en de mogelijkheid minder vergaande maatregelen te nemen om verdachte van drugssmokkel te weerhouden zoals het overeenkomen met luchtvaartmaatschappijen dat de verdachte op een zwarte lijst wordt geplaatst. Voorts wordt aangevoerd dat de verdachte zijn paspoort dringend nodig heeft omdat hij werkt in [land B] en hij persoonlijk documenten moet tekenen in Togo om te voorzien in de verzorging van zijn aldaar verblijvende doodzieke moeder.

45. Het Antilliaanse Wetboek van Strafvordering kent, anders dan sinds de wijziging per 1 januari 2005 van art. 359 lid 2 Sv bij Wet van 10 november 2004, Stb. 580 het Nederlandse, niet de plicht voor de rechter gemotiveerd uiteen te zetten waarom hij afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging.(34) Evenmin kent de Antilliaanse strafvordering de verplichting voor de rechter gemotiveerd te antwoorden op straftoemetingsverweren. Afgezien van het bepaalde in art. 359 lid 2 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering wordt die verplichting in de rechtspraak slechts bij uitzondering aangenomen(35), zoals bij verweren inhoudende dat de verdachte wegens in zijn persoon gelegen beletselen geen gevangenisstraf kan ondergaan.(36) De door verdachtes raadsman gegeven schets van de voor de verdachte nadelige gevolgen van de opgelegde voorwaarde noopten de rechter daarom niet gemotiveerd uiteen te zetten waarom desondanks de opgelegde voorwaarde werd gehandhaafd.

46. Overigens merk ik op dat de disproportionaliteit van de onderhavige voorwaarde niet direct in het oog springt wanneer wordt bedacht dat voor een feit als ten laste van de verdachte bewezenverklaard - invoer van bijna anderhalve kilo cocaïne - een (forse) gevangenisstraf pleegt te worden opgelegd en de onderhavige bijzondere voorwaarde de bewegingsvrijheid van de verdachte in veel geringere mate beperkt dan een vrijheidsstraf.

47. Het tweede onderdeel van het middel faalt.

48. Het middel slaagt ten dele.

49. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

50. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie voor een verschil in weergave van de verklaring van de verdachte in proces-verbaal en uitspraak HR 22 november 2005, NJ 2006, 219.

2 Vgl. HR 5 december 2006, NJ 2007, 93: bij een opgelegde voorwaardelijke geldboete van € 288 ter zake van een overtreding is de verdachte ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

3 HR 5 februari 2002, NJ 2003, 126.

4 Staten van de Nederlandse Antillen, 1952-1953, Landsverordening tot wijziging van het wetboek van strafrecht voor Curacao, P.B. 1913, no. 67[0], Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 1.

5 F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, diss. Nijmegen, Deventer 1996, p. 81 e.v; G.E. Mulder en H. Schootstra, De voorwaardelijke veroordeling, Handelingen 1974 der Nederlandse Juristen-Vereniging, deel 1, tweede stuk, Zwolle s.d., p. 46.

6 F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, p. 83. Zie in dit verband ook HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107, rov. 6.2.

7 HR 3 oktober 1989, NJ 1990, 443

8 O.a. HR 14 mei 1996, NJ 1996, 560.

9 Zie HR 7 oktober 1986, NJ 1987, 441 waarin de Hoge Raad de bijzondere voorwaarde dat de verdachte en haar echtgenoot zich zouden houden aan de met de Sociale Dienst afgesproken terugbetalingsregeling ontoelaatbaar achtte.

10 HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107.

11 HR 6 februari 1990, 429. De Hoge Raad vernietigt om een andere reden.

12 HR 14 mei 1996, NJ 1996, 560.

13 HR 20 oktober 1964, NJ 1965, 119.

14 Protocol van 16 september 1963, Trb. 1964, 77 zoals laatstelijk gewijzigd 11 mei 1994, Trb. 165.

15 Vgl. Council of Europe, Problems arising from the co-existence of the United Nations Covenants on Human Rights and the European Convention on Human Rights, report if the Committee of Experts on Human Rights to the Committee of Minsters, Strasbourg 1970, pp. 33-35.

16 Voluit: Rijkswet van 10 maart 1982, houdende goedkeuring van het vierde Protocol bij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 1964, 15 en 1969, 241), Stb. 1982, 89.

17 TK (1978-1979, 15 396 (R 11110), nr. 3, p. 5.

18 Tractatenblad 1978, 177, p. 29.

19 Het voorbehoud houdt in: "The Kingdom of the Netherlands, a party to the Covenant, consists constitutionally of the countries of the Netherlands and the Netherlands Antilles. Admission and residence are regulated differently in these two countries. The Kingdom of the Netherlands wishes to establish beyond doubt that Article 12 does not imply that legal residence in one of the countries confers a right of entry to the other.", Trb. 1978, 177, p. 40-41.

20 De Engelse tekst van art. 2, eerste lid, luidt: Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence. Van Dijk en Van Hoof wijzen in hun commentaar erop dat het woord 'legally' ('legalement')uit de oorspronkelijke tekst is vervangen door 'lawfully' ('régulièrement') wat een grotere beleidsvrijheid voor de nationale autoriteiten oplevert. Het woordje 'wettig' uit de Nederlandse vertaling zou in hun ogen beter kunnen worden vervangen door het woord 'rechtmatig', zie P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, De Europese Conventie in theorie en praktijk, derde druk, Nijmegen 1990, p. 541.

21 HR 12 januari 1988, NJ 1989, 107 en HR 3 oktober 1989, NJ 1990, 443, AAe 1990, p. 389 e.v. Zie ook F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, p. 88.

22 Cie EVRM, 9 juli 1985, Schmid vs. Oostenrijk, 10670/83.

23 EHRM 16 mei 2002, Worwa vs. Polen, 26624/95.

24 Cie EVRM, 6 maart 1984, M. vs. Duitsland, 10307/83. De veroordeelde in deze zaak was een statenloze persoon.

25 Cie EVRM, 16 oktober 1980, X vs. België, 8901/80.

26 EHRM 4 september 2002, Landvreugd vs. Nederland, 37331/97 en EHRM 6 november 2002, Olivieira vs. Nederland, 33129/96.

27 EHRM 22 februari 1994, Raimondo vs. Italië, 12954/87, §39, NJ 1995, 166, m. nt. Kn. Zie ook de zaken EHRM 6 november 1980, Guzzardi vs. Italië, 7367/76 en Cie EVRM 27 mei 1991, Ciancimino vs. Italië, 12541/86. De procedure die aan de oplegging van deze maatregel door de rechter voorafgaat is zwaar en is vergelijkbaar met een strafprocedure.

28 Cie EVRM, 6 maart 1984, M. vs. Duitsland, 10307/83.

29 Art. 1.2.10 lid 2 onder 3o versie NA 8 december 2006.

30 Het gebrek aan celruimte speelt ook mee bij een recent gratiebesluit van maart 2007. Aan 3015 veroordeelde drugskoeriers is de gratie verleend waarbij o.a. als voorwaarden zijn gesteld dat de veroordeelde zijn paspoort inlevert bij het Openbaar Ministerie en het eiland niet verlaat, zie bericht in de Volkskrant van 20 juni 2007.

31 Bleichrodt, a.w., p. 88 wijst erop dat de regeling van de bijzondere voorwaarden in de rechtspraak zo is uitgekristalliseerd dat art. 14 c lid 2 onder 5 Sr, het equivalent van art. 17c lid 2 aanhef en onder e SrNA, de vereiste wettelijke basis biedt.

32 Volgens de persofficier van justitie van het Openbaar Ministerie op de Nederlandse Antillen G. Veen-Jonkhout in de Telegraaf van 8 juli 2004 was het tot dan toe redelijk eenvoudig een tweede paspoort aan te vragen: "Je behoefde alleen aangifte te doen van verlies of diefstal een een nieuwe aan te vragen." Er zouden inmiddels maatregelen zijn getroffen die er toe leiden dat "bellen gaan rinkelen" wanneer mensen wier paspoort is ingehouden een nieuw paspoort aanvragen.

33 Bleichrodt, a.w., p. 97. Zie over legaliteitsbeginsel en bijzondere voorwaarde verder Bleichrodt, a.w., p. 92-96.

34 HR 5 juni 2007, LJN BA2160.

35 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer 2005, vijfde druk, p. 709 e.v.

36 HR 7 november 1995, NJ 1996, 166; HR 26 november 2002, NJ 2003, 86.