HR, 17-04-2007, nr. 02405/06

Nr. 02405/06

Mr. Vellinga

Zitting: 13 februari 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 20 december 2005 wegens 'diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren, met toewijzing van de vorderingen van twee benadeelde partijen en de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen ter zake van de toegewezen bedragen een en ander als in het arrest omschreven.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 02404/06 en 02405/06. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte hebben mrs. J.J.A.P. van Breukelen en A.M. Seebregts, advocaten te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd, waarom het door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, dat hij niet was betrokken bij het onder DD bewezenverklaarde, niet heeft aanvaard.

5. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder DD bewezenverklaard dat:

"hij op 16 oktober 2003 te Hellevoetsluis, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen geld en strippenkaarten en telefoonkaarten en zegelboekjes en zegelrollen en reischeques en een tas en een telefoon, toebehorend aan [benadeelde partij 1] BV en/of [benadeelde partij 2] in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en/of bedreiging met geweld tegen [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 2] en/of [benadeelde partij 4], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld bestond(en) uit

- het tonen van vuurwapens althans op vuurwapens gelijkende voorwerpen aan die [benadeelde partij 3] en/of die [benadeelde partij 2] en/of die [benadeelde partij 4] en/of

- het richten van vuurwapens althans op vuurwapens gelijkende' voorwerpen op die [benadeelde partij 3] en die [benadeelde partij 2] en/of

- het houden van een vuurwapen/een op een vuurwapen gelijkend voorwerp tegen het hoofd van die [benadeelde partij 4] en/of

- het op/tegen de grond gooien van die [benadeelde partij 2] en/of

- het vastbinden van die [benadeelde partij 2]."

6. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot het onder DD tenlastegelegde verklaard:

"Ik was niet bij de overval op [benadeelde partij 1] aanwezig. [Medeverdachte 1] was daar ook niet bij. U houdt mij voor dat ik bij de politie een bekennende verklaring met betrekking tot die zaak heb afgelegd. De rechercheurs waren bij mij om mij te verhoren inzake de overval op de pizzakoerier. Ik sprak tijdens een onderbreking in het verhoor met mijn advocaat. Daarna vertelde ik wie de andere dader was. Er werd doorgegeven dat er informatie was binnengekomen dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (het hof begrijpt [medeverdachte 2]) daarbij betrokken waren geweest. Als ik een bekennende verklaring zou afleggen, zou de recherche overplaatsing en strafvermindering voor mij regelen. U houdt mij mijn verklaring voor zoals afgelegd bij de politie op 9 juni 2004 (dossierpagina 177 e.v.). Ik verklaar hierover dat ik niet bij de overval aanwezig was. U vraagt mij of het overvallen van winkels een normaal gespreksonderwerp was binnen mijn vriendenkring. Ik kan daar niets over verklaren.

U houdt mij voor dat de buit van de overval volgens de aangifte meer is geweest dan door de verschillende verdachten is verklaard. Ik weet daar niets van.

Ik ben niet betrokken geweest bij de overval op [benadeelde partij 1]. De verklaringen die ik heb afgelegd met betrekking tot die zaak kloppen grotendeels niet. U vraagt mij waarom ik ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 juli 2004 - toen mijn toenmalige advocaat ook aanwezig was - niet heb verteld dat de verklaringen met betrekking tot de overval op [benadeelde partij 1] niet klopten. Ik verklaar hierover dat ik bij de rechter- commissaris wel heb gezegd dat de verklaringen niet juist waren. Ik heb bij de rechtbank niets gezegd, omdat ik niet wist wat de consequenties zouden zijn voor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1]. Zij zaten vast. Om die reden heb ik gewacht tot oktober 2004."(1)

7. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

"6. Een proces-verbaal met nummer 63/2004, documentcode 0406091915.V07 (dossierpagina 176 e.v.) d.d. 9 juni 2004, van de politie Rotterdam-Rijnmond, op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt in de wettelijke vorm en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], brigadierrechercheur van politie en [verbalisant 2], hoofdagent-rechercheur van politie, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:

als de op 9 juni 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik leg een verklaring af over een overval op de supermarkt van [benadeelde partij 1] aan de [a-straat] te Hellevoetsluis, welke is gepleegd ongeveer een halfjaar geleden. Als u zegt dat het op 16 oktober 2003 was dan zal dat goed kunnen. Ik was zelf bij deze overval betrokken samen met mijn halfbroer [medeverdachte 1] en nog een derde man. Ik heb tijdens de overval het personeel vastgebonden aan hun handen en voeten. Ik heb het geld in de supermarkt zelf gepakt uit de kluis. Ik verliet samen met mijn broer [medeverdachte 1] de supermarkt. De derde man was bij het verlaten van de supermarkt alleen.

7. Een proces-verbaal met nummer 63/2004, documentcode 0406101300.V07 (dossierpagina 179 e.v.) d.d. 10 juni 2004, van de politie Rotterdam-Rijnmond, op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt in de wettelijke vorm en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], brigadier-rechercheur van politie en [verbalisant 2], hoofdagent-rechercheur van politie, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:

als de op 10 juni 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte:

Aanvullende op mijn op 9 juni 2004 afgelegde verklaring over de overval op [benadeelde partij 1] aan de [a-straat] te Hellevoetsluis wil ik het volgende verklaren. Enige dagen voor de overval ontstond bij mij, [medeverdachte 1] (het hof begrijpt [medeverdachte 1]) en een derde persoon die ik ken bij de bijnaam [medeverdachte 2] (het hof begrijpt [medeverdachte 2]), het idee om de winkel van [benadeelde partij 1] te Hellevoetsluis te gaan overvallen. Op de dag van de overval hebben [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en ik elkaar ontmoet aan de achterzijde van de woningen aan de [a-straat] te Hellevoetsluis, tussen ongeveer half zeven en zeven uur met de bedoeling om de genoemde [benadeelde partij 1] te gaan overvallen. Wij zijn naar de [a-straat] te Hellevoetsluis gelopen en hebben daar op een afstand van ongeveer 50 meter naar de supermarkt staan kijken. Wij hadden op dat moment uitzicht op de deur van het magazijn van de supermarkt aan de zijkant van het pand. Op het moment dat een vrachtauto goederen af kwam leveren bij het magazijn van de supermarkt besloten wij de supermarkt binnen te gaan. [Medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en ik hadden een zwarte bivakmuts over onze hoofden getrokken om herkenning te voorkomen. [Medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] waren in het bezit van een vuurwapen of in ieder geval iets dat daar sterk op leek. We zijn via de deur van het magazijn de supermarkt binnen gegaan. Van tevoren was de afspraak gemaakt dat ik binnen in het pand, de in het pand aanwezige personeelsleden zou vastbinden aan handen en voeten. Dit zou ik doen met zogenoemde tie-raps, die ik daarvoor had meegenomen. Er was afgesproken dat ik het geld uit de kluis zou halen. [Medeverdachte 1] zou zorgen dat de kluis werd geopend. [Medeverdachte 2] zou volgens afspraak de in het pand aanwezige personen met zijn pistool in bedwang houden. Binnen in de supermarkt zag ik dat er in ieder geval twee personeelsleden aanwezig waren. Ik heb de man en de vrouw de handen en voeten aan elkaar vastgebonden door middel van tie-raps. Vervolgens ben ik naar de ruimte gelopen waar de kluis stond. [Medeverdachte 1] stond daar al. Ik zag dat de kluis open stond. Ik heb het geld uit de kluis samen met [medeverdachte 1] in een zak gedaan.

8. Een proces-verbaal met nummer 2003373 157-1 (dossierpagina 2 e.v.) d.d. 16 oktober 2003, van de politie Rotterdam-Rijnmond, op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt in de wettelijke vorm en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden hoofdagent van politie, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:

als de op 16 oktober 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 3]:

Ik ben namens de benadeelde [benadeelde partij 1] BV, gevestigd aan de [a-straat 1] te Hellevoetsluis, gerechtigd tot het doen van aangifte. Ik kwam op 16 oktober 2003 omstreeks 06.50 uur bij het filiaal van [benadeelde partij 1] aan de [a-straat 1] te Hellevoetsluis. Ik was daar samen met mijn collega [betrokkene 1]. Ik bleef even bij de ingang van de winkel wachten en mijn collega [betrokkene 1] liep wat verder de winkel in. Toen ik bij de ingang van de winkel stond keek ik naar binnen de winkel in. Ik zag door de ruit van de winkel een manspersoon staan met een zwarte bivakmuts over zijn hoofd. Ik zag dat die overvaller een zwart pistool in zijn rechterhand had en ik zag dat hij zijn pistool op mij richtte. Ik ben vervolgens weggedoken. Kort daarop zag ik een tweede overvaller met een bivakmuts over het hoofd in het kantoor lopen. Op een gegeven moment zag ik dat er uit het magazijn een overvaller kwam lopen. Dit was omstreeks 07.05 uur. Ik zag dat die overvaller in zijn linkerhand een glimmend pistool droeg. Na ongeveer 5 minuten zag ik dat er twee overvallers uit het magazijn van de winkel kwamen. Ik zag dat beide overvallers een donkere bivakmuts op hun hoofd droegen. Ik zag dat de ene overvaller een pistool in zijn handen droeg en de andere overvaller droeg een kennelijk gevulde soort plunjezak. Ik ben vervolgens de winkel binnen gegaan. In het magazijn van de winkel troffen wij, [betrokkene 1] en ik, [benadeelde partij 2] die daar geboeid met tie-raps op de grond lag. De buit van deze overval was ongeveer 20.000,- euro aan geld en verder zijn er strippenkaarten, telefoonkaarten, zegelboekjes, zegelrollen en reischeques verdwenen.

9. Een proces-verbaal met nummer 2003373157-3 (dossierpagina 11 e.v.) d.d. 16 oktober 2003, van de politie Rotterdam-Rijnmond, op ambtsbelofte opgemaakt in de wettelijke vorm en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], hoofdagent van politie, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:

als de op 16 oktober 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 2]:

Ik ben verkoopster bij de supermarkt van [benadeelde partij 1], gevestigd aan de [a-straat 1] te Hellevoetsluis. Op 16 oktober 2003, omstreeks 06:45 uur ben ik met mijn werkzaamheden begonnen. Een andere werkneemster [benadeelde partij 4] was ook ter plaatse. Ik heb samen met [benadeelde partij 4] de supermarkt geopend. Ik ben samen met [benadeelde partij 4] via het magazijn de winkel ingelopen. Toen ik in de richting van de achterdeur liep hoorde ik een hoop herrie vanuit de richting van de achterdeur. Ik ben vervolgens verder gelopen en zag dat er twee voor mij onbekende mannen stonden. Eén was in het bezit van een zwart vuurwapen en één was in het bezit van een glimmend zilverkleurig vuurwapen. De twee mannen kwamen direct naar mij toe en drukten beiden een vuurwapen tegen mijn hoofd. Ik voelde de vuurwapens duidelijk tegen mijn hoofd en was op dat moment erg bang dat de mannen mij door mijn hoofd zouden schieten. De mannen schreeuwden tegen mij dat ik mijn kop dicht moest houden. Ik werd vervolgens door beide mannen vastgepakt en op de grond gegooid. Hierop werden mijn beide handen op mijn rug met zogenaamde tie-raps vastgebonden terwijl ik op mijn buik op de grond lag. Tevens werden mijn beide voeten met tie-raps aan elkaar vastgebonden. De ene dader hield meerdere keren zijn vuurwapen tegen mijn hoofd. Achteraf bleek dat mijn tas was weggenomen door een van de daders van de overval. In die tas zat een mobiele telefoon en een geldbedrag van ongeveer 50 euro.

10. Een proces-verbaal met nummer 2003373157-4 (dossierpagina 15 e.v.) d.d. 16 oktober 2003, van de politie Rotterdam-Rijnmond, op ambtseed opgemaakt in de wettelijke vorm en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], hoofdagent van politie, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:

als de op 16 oktober 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 4]:

Ik ben als hoofdcaissière in dienst bij [benadeelde partij 1], gevestigd aan de [a-straat 1] te Hellevoetsluis. Op 16 oktober 2003 had ik kwart voor zeven met mijn collega [benadeelde partij 2] afgesproken voor de supermarkt. [Benadeelde partij 2] en ik zijn naar binnen gegaan. Ik heb de achterdeur van het slot gedaan en ik ben teruggelopen door het magazijn. In het magazijn zag ik plotseling een man met een donkere bivakmuts over zijn hoofd op mij afkomen lopen. Ik zal deze dader in mijn verdere verklaring dader 1 blijven noemen. Ik zag dat dader 1 naar mij toekwam en zag en voelde dat die dader mij een zwart pistool aan de linkerkant bij mijn slaap op mijn hoofd (het hof begrijpt: op mijn hoofd zette). Ik hoorde dat dader 1 tegen mij zei: "Meekomen." We draaiden en liepen vervolgens richting de achteruitgang van het magazijn. Ik zag dat in het magazijn bij de uitgang [benadeelde partij 2] voorover op de grond lag. Ik zag dat er een tweede dader op zijn knieën bij [benadeelde partij 2] zat en haar aan het vastbinden was met tie-raps. Ik zal deze dader verder dader II noemen. [Benadeelde partij 2] lag met haar gezicht naar de grond. Ik zag verder een derde dader, die ik dader III zal noemen. Dader II droeg een bivakmuts met een groot gat voor zijn ogen en een gedeelte van zijn neus. Dader 1 en ik zijn door de winkel naar het kantoor gelopen. Ik hoorde dat dader 1 tegen mij zei: "Rustig dan doe ik je niks." Verder zei hij: "Waar is de kluissleutel?" Ik heb de kluissleutel uit de lade gepakt en ik ben naar de kluis gelopen. Ik heb vervolgens de kastdeur geopend waar de kluis in staat. Ik heb dan nog steeds dat pistool op mijn hoofd. Ik heb de code ingevoerd waardoor de kluisdeur geopend kon worden. Ik zag dat dader 1 de afroombakjes met papiergeld uit de kluis nam en in een kleine (halve) plunjezak leegschudde. Verder zag ik dat dader 1 de ouderwetse bruine portefeuille met papiergeld in zijn geheel in de genoemde plunjezak gooide. Ik zag dat dader 1 alle rolletjes muntgeld in de zak leeggooide."

8. Verdachtes raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het woord gevoerd overeenkomstig zijn aldaar overgelegde, aan dat proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. In deze pleitaantekeningen wordt met betrekking tot het onder DD tenlastegelegde betoogd:

"1.1 Cliënt dient voor dit feit te worden vrijgesproken.

1.2 Hij ontkent betrokken te zijn geweest bij de overval op [benadeelde partij 1] op 16 oktober 2003.

1.3 Weliswaar heeft cliënt dit feit bekend, maar hij stelt dat dit is gedaan onder de toezegging dat hij dan een lagere straf zou krijgen en/of zou worden overgeplaatst. Cliënt stelt van te voren getuigenverklaringen te hebben ingezien, waardoor hij op de hoogte is gekomen van de details van de overval.

1.4 Het dossier sluit niet uit dat het daadwerkelijk zo gegaan is zoals cliënt zegt. Immers, cliënt was in deze zaak voorafgaand aan het verhoor nooit als verdachte aangemerkt. Sterker nog: er was CIE informatie waarin de namen van de daders werden genoemd. Cliënt stond hier niet bij.

1.5 Volstrekt onduidelijk is dan ook waarom cliënt dit feit zomaar zou zijn gaan bekennen.

1.6 Daarnaast geldt dat er op de plaats delict geen DNA-sporen van cliënt zijn aangetroffen, terwijl ook de bekentenis van cliënt op enkele belangrijke details verschilt van wat getuigen gezien hebben.

1.7 Getuigen [benadeelde partij 3], [getuige 1] en [getuige 2] verklaren onafhankelijk van elkaar dat ze eerst één overvaller naar buiten zagen komen, en enige minuten later pas de andere twee overvallers. Cliënt daarentegen stelt dat hij en [medeverdachte 1] als eerste [benadeelde partij 1] verlieten, en dat [medeverdachte 2] pas later volgde.

1.8 Verder geldt dat hetgeen cliënt bij de politie heeft verklaard over zijn eigen rol min of meer overeenkomt met de rol van "dader 2": de man die iedereen vastbond en later ook eventjes het kantoor binnenkwam. Cliënt zou, aldus zijn eigen verklaring, ook het geld hebben gepakt uit de kluis die in de kantoorruimte stond. Echter, getuige [benadeelde partij 4] het slachtoffer dat als enige op het kantoor aanwezig was, heeft helemaal niet gezien dat dader 2 ook geld wegnam uit de kluis, dat was alleen dader 1.

1.9 Het feit dat cliënt ook verklaart over de onderlinge taakverdeling, zegt op zich niets. Dit kan hij verzonnen hebben, als reactie op een vraag van de verhorend ambtenaren.

1.10 Hetzelfde geldt voor de rolletjes muntgeld die in de woning van cliënt zijn aangetroffen: deze waren ook buitgemaakt in de zaak [...]. Het is dus goed mogelijk dat ze van die overval afkomstig zijn.

1.11 De bekennende verklaring vindt ook geen steun in de verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Beide ontkennen iets met deze overval te maken te hebben.

1.12 De betrokkenheid van cliënt bij deze overval blijkt derhalve in overwegende mate uit de bekennende verklaring van cliënt zelf. Deze bekentenis is twijfelachtig. Naar het oordeel van de verdediging is er te weinig overtuigend bewijs dat hij ook daadwerkelijk bij deze overval betrokken is geweest.

1.13 Conclusie: vrijspraak."

9. In zijn arrest van 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de plicht tot motivering van de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt onder meer:

"3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.

Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen. In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

(...)

3.8.1. Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv brengt geen wijziging in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Omtrent de gevallen en de mate waarin een beslissing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven. In dat verband zal betekenis toekomen aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.

3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.

Dit neemt niet weg

(i) dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat, bijvoorbeeld in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen en/of in een aanvullende bewijsmotivering, waarin die nadere motivering besloten ligt;

(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;

(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt."

10. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetgeen door en namens de verdachte met betrekking tot het bewijs van het tenlastegelegde naar voren is gebracht geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behelst als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv.

11. In zijn hiervoor aangehaald arrest wijst de Hoge Raad er op dat zich de situatie kan voordoen dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak.

12. Naar mijn mening kan het verhandelde ter terechtzitting ook een rol spelen bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv geen sprake is, met name wanneer ter terechtzitting door het horen van getuigen of anderszins onderzoek is gedaan naar de deugdelijkheid van een door Openbaar Ministerie of verdediging uitdrukkelijk ingenomen standpunt. Is de in bedoeld standpunt aan de orde gestelde vraag ter terechtzitting uitdrukkelijk onderzocht en levert dat onderzoek argumenten op die pleiten tegen het ingenomen standpunt en wordt daaraan toch stilzwijgend voorbijgegaan, dan kan dat leiden tot de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat niet van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in vorenbedoelde zin kan worden gesproken. Dat standpunt roept dan immers onmiddellijk de vraag op hoe het zich verhoudt tot de resultaten van het onderzoek ter terechtzitting. Daarmee mist de onderbouwing van het uitdrukkelijk ingenomen standpunt de vereiste scherpte.

13. De beschreven situatie doet zich nog wel eens voor in geval wordt gerequireerd of gepleit overeenkomstig voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting vervaardigde aantekeningen waarbij niet meer wordt ingespeeld op de resultaten van het onderzoek ter terechtzitting. Het negeren van de resultaten van het onderzoek ter terechtzitting doet dan afbreuk aan de overtuigingskracht van het ingenomen standpunt, soms in zo ernstige mate dat het de vraag oproept of degene die het standpunt inneemt zelf nog wel in zijn standpunt gelooft.

14. In de hier beschreven situatie kan zich het geval voordoen dat het antwoord op de vraag waarom de rechter het standpunt niet heeft aanvaard, zonder meer kan worden gevonden in het onderzoek ter terechtzitting waarvan de uitkomst door degene die het standpunt heeft ingenomen is genegeerd en dus niet is bestreden. Dan vergt het door art. 359 lid 2 Sv beschermde belang niet dat de rechter nog eens uiteenzet waarom het verdedigde standpunt niet wordt aanvaard. Kortom, wie doet alsof zijn neus bloedt kan niet van de rechter verlangen dat hem dat nog eens wordt uitgelegd.

15. Met het oog op het voorgaande is van belang dat op verzoek van verdachtes raadsman ter terechtzitting van het Hof twee getuigen zijn gehoord (de Advocaat-Generaal weigerde aanvankelijk deze getuigen op te roepen). Te dien aanzien houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende in:

"De voorzitter doet de eerste getuige voor het gerechtshof verschijnen.

De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, geboortedatum, beroep, woon- en verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.

De voorzitter stelt de verdediging als eerste in de gelegenheid vragen te stellen.

De getuige [verbalisant 1], geboren op [geboortedatum] 1961, domicilie kiezende te Rotterdam, bureau van politie Doelwater, van beroep coördinator en brigadier rechercheur van politie, verklaart als volgt - zakelijk weergegeven -:

Ik heb het dossier niet gelezen voordat ik hier naartoe kwam. Ik heb ook geen overleg over deze zaak gehad met collega's. Ik heb wel gebeld met de advocaat-generaal. Deze vertelde mij dat ik als getuige was opgeroepen op verzoek van de raadsman van de verdachte.

Ik herinner mij nog dat ik de verdachte heb gehoord. Het verhoor vond plaats in Vught, waar de verdachte op dat moment was gedetineerd. Ik was bezig met een onderzoek naar een heleboel overvallen. U vraagt mij of ik de verdachte op dat moment speciaal wilde horen in verband met het onderzoek naar de overval op [benadeelde partij 1]. Ik verklaar hierover als volgt. Het onderzoek had betrekking op ongeveer vijftien tot twintig zaken, waaronder de overval op [benadeelde partij 1], een sigarenboer en een andere supermarkt. Ik wilde de verdachte onder meer horen in de zaak pizzakoerier [A]. De verdachte was in die zaak de hoofdverdachte omdat de pizza met zijn mobiele telefoon was besteld. Ik heb hem toen een open vraag gesteld, namelijk: "Wat heb je nog meer uitgevreten?" Toen zei hij zelf dat hij ook betrokken was geweest bij de overval op [benadeelde partij 1]. Voor ons was dat een prettige bijvangst. Ik heb de verdachte niet met CIE informatie geconfronteerd waaruit zou blijken dat anderen de daders waren. Ik heb hem alleen gevraagd wat hij nog meer had uitgevreten. Ik herinner mij niet dat ik op enig moment een getuigenverklaring met betrekking tot de overval op [benadeelde partij 1] aan de verdachte heb voorgehouden. De verdachte is gedurende het onderzoek geconfronteerd met tapgesprekken. Het kan zijn dat hij ook is geconfronteerd met verklaringen van getuigen. Ik weet niet meer welke verklaringen in welk verhoor aan de verdachte zijn voorgehouden. Dat zou uit de processen-verbaal moeten blijken.

Ik denk niet dat mijn eerste vraag aan de verdachte was of hij nog meer had uitgevreten. Ik denk dat hij eerst een verklaring heeft afgelegd over andere zaken. Een dergelijke vraag is niet de eerste vraag die je stelt. Dat zou niet handig zijn.

Ik weet niet of het verhoor met de verdachte dat plaatsvond op 10 juni 2004 langer of korter duurde dan het verhoor dat plaatsvond op 9 juni 2004. Vaak duren verhoren langer dan twee uur. Ik weet niet hoe lang het verhoor op 9 juni duurde.

Ik heb de verdachte geen getuigenverklaringen laten lezen. Ik heb wel getuigenverklaringen voorgelezen aan de verdachte. Bij het voorlezen maak ik een selectie.

Ik heb de verdachte tijdens zijn verhoren geen toezeggingen gedaan omtrent strafvermindering of overplaatsing. Daar ga ik niet over. Mijn collega en ik hebben dat voorgelegd aan officier van justitie De Beer. Later kregen wij te horen dat dat niet te realiseren was. Wij hebben absoluut geen toezeggingen gedaan of de suggestie gewekt dat dat mogelijk zou zijn. Er is ook tegen de verdachte gezegd dat hij zelf aan zijn advocaat moest vragen of het mogelijk was om overgeplaatst te worden naar een huis van bewaring in de omgeving van Rotterdam.

U houdt mij voor dat het verhoor van de verdachte op 9 juni 2004 rond 13.30 uur aanving en dat de verdachte rond 15.30 uur overleg had met zijn raadsman. Ik kan mij dat niet meer precies herinneren. We hebben vragen gesteld aan de verdachte. Er vielen stiltes en hij zat te draaien. Daarna vond er overleg plaats met zijn raadsman. Ik weet niet hoelang dat heeft geduurd. Na het overleg is er het een en ander op papier gezet. De verdachte had voor het overleg met zijn raadsman nog niets verklaard over de overval op [benadeelde partij 1].

De voorzitter heeft vervolgens de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan de getuige. Zij heeft de verdachte en zijn raadsman in de gelegenheid gesteld tegen de verklaring van die getuige in te brengen wat tot verdediging kan dienen en heeft de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld opmerkingen omtrent de ondervraging van die getuige te maken.

De verdachte betwist de verklaring van de getuige.

Het hof deelt, bij monde van de voorzitter, met toestemming van de advocaat- generaal en de raadsman van de verdachte, de getuige mede dat zijn tegenwoordigheid niet meer wordt vereist.

De getuige neemt plaats in de gehoorzaal.

De voorzitter doet de tweede getuige voor het gerechtshof verschijnen.

De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, geboortedatum, beroep, woon- en verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.

De voorzitter stelt de verdediging als eerste in de gelegenheid vragen te stellen.

De getuige [verbalisant 2], geboren op [geboortedatum] 1955, domicilie kiezende te Rotterdam, bureau van politie Doelwater, van beroep hoofdagent rechercheur van politie, verklaart als volgt - zakelijk weergegeven -:

Ik heb niet in het dossier gelezen voor ik hier naartoe kwam. Ik heb wel met mijn collega die hier net ook was over de zaak gesproken, maar niet inhoudelijk.

Ik herinner mij niet op welke datum mijn collega en ik de verdachte hebben gehoord over de overval op [benadeelde partij 1]. Het zou kunnen dat wij de verdachte over die zaak hebben gehoord in Vught. Ik weet niet of de verdachte op dat moment al verdacht werd in die zaak. De verdachte had al een verklaring afgelegd met betrekking tot een andere zaak. Wij vroegen hem of er nog meer zaken waren waar hij iets mee te maken had. Toen vertelde hij over de overval op [benadeelde partij 1]. Hij vertelde dat uit zichzelf. We hebben de verdachte vooraf niet geconfronteerd met CIE informatie. Volgens mij hebben we de verdachte geen getuigenverklaringen voorgehouden. Ik weet dat niet zeker; dat zou ik moeten nakijken.

De verdachte heeft ons om overplaatsing gevraagd. Wij hebben officier van justitie De Beer gebeld om te vragen of de verdachte naar Rotterdam kon worden overgeplaatst. Voor ons kwam dat ook beter uit, want dan hoefden we niet telkens naar Vught te reizen om de verdachte te horen. Officier van justitie De Beer heeft een overplaatsing geprobeerd te regelen, maar er was geen plaats op dat moment. Ik had tegen de verdachte gezegd dat we ons best zouden doen voor overplaatsing. Ik heb geen voorwaarden gesteld of toezeggingen gedaan. Ik kan een verzoek doen, maar geen invloed uitoefenen.

U vraagt mij of ik verrast was dat de verdachte over [benadeelde partij 1] verklaarde. Ik was daar niet verbaasd over. Het ging om een aantal overvallen met dezelfde modus operandi. Misschien wilde de verdachte schoon schip maken.

Ik weet niet of de verdachte over [benadeelde partij 1] begon te verklaren tijdens één van zijn laatste verhoren.

De voorzitter heeft vervolgens de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan de getuige. Zij heeft de verdachte en zijn raadsman in de gelegenheid gesteld tegen de verklaring van die getuige in te brengen wat tot verdediging kan dienen en heeft de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld opmerkingen omtrent de ondervraging van die getuige te maken.

De verdachte betwist de verklaring van de getuige."

16. Na het horen van de getuigen wordt de korte inhoud van de verschillende stukken van het geding door de voorzitter meegedeeld. Vervolgens komt de verdachte uitgebreid aan het woord. Zijn verklaring over de onderhavige zaak luidt volgens het proces-verbaal van de terechtzitting:

"De verdachte legt op vragen een verklaring af, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

(...)

Met betrekking tot de zaak [benadeelde partij 1]:

Ik was niet bij de overval op [benadeelde partij 1] aanwezig. [Medeverdachte 1] was daar ook niet bij. U houdt mij voor dat ik bij de politie een bekennende verklaring met betrekking tot die zaak heb afgelegd. De rechercheurs waren bij mij om mij te verhoren inzake de overval op de pizzakoerier. Ik sprak tijdens een onderbreking in het verhoor met mijn advocaat. Daarna vertelde ik wie de andere dader was. Er werd doorgegeven dat er informatie was binnengekomen dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (het hof begrijpt [medeverdachte 2]) daarbij betrokken waren geweest. Als ik een bekennende verklaring zou afleggen, zou de recherche overplaatsing en strafvermindering voor mij regelen. U houdt mij mijn verklaring voor zoals afgelegd bij de politie op 9 juni 2004 (dossierpagina 177 e.v.). Ik verklaar hierover dat ik niet bij de overval aanwezig was. U vraagt mij of het overvallen van winkels een normaal gespreksonderwerp was binnen mijn vriendenkring. Ik kan daar niets over verklaren.

U houdt mij voor dat de buit van de overval volgens de aangifte meer is geweest dan door de verschillende verdachten is verklaard. Ik weet daar niets van.

Ik ben niet betrokken geweest bij de overval op [benadeelde partij 1]. De verklaringen die ik heb afgelegd met betrekking tot die zaak kloppen grotendeels niet. U vraagt mij waarom ik ter terechtzitting in eerste aanleg van 26 juli 2004 - toen mijn toenmalige advocaat ook aanwezig was - niet heb verteld dat de verklaringen met betrekking tot de overval op [benadeelde partij 1] niet klopten. Ik verklaar hierover dat ik bij de rechter- commissaris wel heb gezegd dat de verklaringen niet juist waren. Ik heb bij de rechtbank niets gezegd, omdat ik niet wist wat de consequenties zouden zijn voor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1]. Zij zaten vast. Om die reden heb ik gewacht tot oktober 2004.

17. Volgens verdachtes raadsman is verdachtes bekentenis twijfelachtig. Daarbij gaat hij niet in op de omstandigheid dat verdachtes bewering dat de recherche overplaatsing en strafvermindering voor hem zou regelen wanneer hij zou bekennen, strijdig is met hetgeen de op verzoek van de verdediging gehoorde getuige [verbalisant 1] heeft verklaard, te weten dat hij de verdachte geen toezeggingen heeft gedaan over overplaatsing en strafvermindering. Voorts gaat verdachtes raadsman niet in op de verklaring van de verdachte dat hij - zoals ook de getuige [verbalisant 1] heeft verklaard - heeft bekend nadat overleg had plaatsgevonden met zijn raadsman, en evenmin op de verklaring van de getuige [verbalisant 2] dat de verdachte de overval op [benadeelde partij 1] uit zichzelf bekende, en dat hij daarbij tevoren niet is geconfronteerd met CIE-informatie.

18. Voorts betoogt verdachtes raadsman dat er geen DNA-sporen van de verdachte zijn, dat de verdachte in tegenstelling tot de verklaring van een drietal getuigen stelt dat hij en [medeverdachte 1] als eersten [benadeelde partij 1] verlieten, zodat verdachtes raadsman er dus kennelijk wel vanuit gaat dat de verdachte ten tijde van de overval in [benadeelde partij 1] is geweest, dat verdachtes bekentenis in zijn algemeenheid wel met de verklaringen van getuigen overeenstemt, op een enkel detail niet, dat hetgeen de verdachte heeft verklaard over de onderlinge taakverdeling en de rolletjes muntgeld die in verdachtes woning zijn aangetroffen, kan hebben verzonnen op een vraag van de verhorende ambtenaren, alsmede dat verdachtes bekentenis geen steun vindt in de ontkennende verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].

19. Uit een en ander vloeit voort dat het oordeel van het Hof dat door en namens de verdachte geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is voorgedragen, houdende dat hij niet één van de daders was van de overval op [benadeelde partij 1], niet onbegrijpelijk is.(2) Daarbij komt ook betekenis toe aan het gebrek aan indringendheid van de opgevoerde argumenten. Deze bestaan immers in belangrijke mate in het opperen van mogelijkheden, zoals de mogelijkheid dat de verklaringen van de verdachte berust op hetgeen hij van derden heeft gehoord of op eigen verzinsel.

20. Het middel faalt.

21. Het tweede middel houdt in dat het Hof verdachtes verweer dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de Rechtbank omdat de zaak in eerste aanleg niet is behandeld door een onpartijdige rechter, heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

22. Volgens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 september 2005 gehechte pleitaantekeningen, die aldaar volgens dat proces-verbaal zijn voorgedragen, heeft verdachtes raadsman het volgende preliminaire verweer gevoerd:

"De verdediging meent dat cliënt in eerste aanleg geen eerlijk proces heeft gehad in de zin van art. 6 EVRM. Het vonnis dient dan ook te worden vernietigd en de zaak dient te worden terugverwezen naar de rechtbank. Ik zal dat toelichten.

De verdediging heeft in eerste aanleg verzocht twee verbalisanten te horen. Reden daarvoor was - kort gezegd - dat cliënt terugkwam op een bekentenis die hij tegenover hen zou hebben afgelegd. Cliënt zou de details mbt de overval van hun hebben vernomen en er zouden hem toezeggingen zijn gedaan mbt de strafmaat. Ook zouden er cliënt toezeggingen zijn gedaan over een door hem gewenste overplaatsing.

De bekennende verklaring van cliënt gaf op zich ook aanleiding tot nadere vragen. Immers, uit het pv blijkt dat cliënt de zaak [benadeelde partij 3] opeens "zomaar" zou zijn gaan bekennen. Tot het moment dat cliënt ging bekennen was hij blijkens het dossier niet eens verdachte in die zaak. Er lag slechts CIE informatie dat anderen betrokken waren bij dat feit, niet cliënt.

De reden voor de verdenking, als die er al was, is dan ook onduidelijk.Ook is de reden voor het verhoor onduidelijk. Gingen de rechercheurs zomaar op goed geluk naar het HvB in Vught?

Wat daar ook allemaal van zij, de rechtbank heeft het verzoek om de getuigen te horen afgewezen met de overweging dat cliënt tegenover de verbalisanten "een gedetailleerde verklaring heeft afgelegd, waarbij hij niet alleen over zichzelf maar ook over de betrokkenheid van anderen heeft verklaard". De rechtbank overwoog verder dat uit het dossier "niet aannemelijk is geworden dat verdachte - in de hoop op strafvermindering en/of overplaatsing - na bestudering van de stukken zijn eigen verklaring heeft afgestemd op getuigenverklaringen dan wel verklaringen van medeverdachten."

Door die overwegingen van de rechtbank is bij cliënt de objectief gerechtvaardigde vrees voor vooringenomenheid ontstaan. Immers, door aldus te overwegen heeft de rechtbank bij cliënt de vrees doen ontstaan dat de rechtbank reeds -in voor cliënt ongunstige zin- had beslist op een wezenlijke in het strafgeding te beantwoorden waag, namelijk of cliënt de informatie uit zijn bekennende verklaring uit eigen waarneming had, en dus of hij die overval had gepleegd.

Ik verwijs naar de succesvolle wraking in de zaak mbt de Enschedese Vuurwerkramp. Die casus lijkt erg op de onderhavige (zie bijlage).

De verdediging heeft naar aanleiding van de uitlatingen van de rechtbank destijds een wrakingsverzoek ingediend. Dat verzoek is afgewezen met de overweging dat in de overwegingen van de rechtbank niet zonder meer besloten lag dat verzoeker zou worden gehouden aan zijn bekennende verklaring (cursivering van mij, raadsman).

De verdediging meent echter dat de overwegingen van de rechtbank minstens de gerechtvaardigde vrees opleverden dat cliënt daar wel degelijk aan zou worden gehouden. De rechtbank overweegt immers met zoveel woorden en zonder enig voorbehoud dat hetgeen cliënt verklaart over zijn bekentenis onaannemelijk is en stelt hem vervolgens niet in de gelegenheid om dat standpunt van de rechtbank te ontkrachten. Hij wordt immers niet in de gelegenheid gesteld de verbalisanten te horen. Er kon aldus door de verdediging niets meer worden gedaan om de rechtbank van gedachten te doen veranderen over de bekennende verklaring die door cliënt was afgelegd.

De bij cliënt ontstane vrees voor vooringenomenheid was dan ook gerechtvaardigd. Ik verzoek u het vonnis te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.

23. Dit verweer heeft betrekking op een beslissing van de Rechtbank inzake een verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Voor een goed overzicht geef ik weer wat in eerste aanleg op dit punt is geschied. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 12 januari 2005 houdt op dit punt in:

"De raadsman voert het woord. Hierbij legt de raadsman pleitnotities over, welke aan dit proces-verbaal worden gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd."

Deze pleitnota houdt in:

"De verdediging acht het van belang dat tijdens de inhoudelijke behandeling de volgende getuigen worden gehoord:

[verbalisant 1]

(...)

Brigadier-rechercheur van politie, RRD, eenheid middencriminaliteit

&

[verbalisant 2]

(...)

Hoofdagent-rechercheur van politie, DII Probleemgericht

De reden hiervoor is dat cliënt een overval op de [benadeelde partij 1] ten laste wordt gelegd, gepleegd op 16 oktober 2003 te Hellevoetssluis. Cliënt ontkent dit feit.

Cliënt heeft dit feit op 9 juni 2004 bekend ten overstaan van de hiervoor genoemde rechercheurs (proces-verbaal van verhoor, p. 177).

Cliënt komt terug op deze bekentenis en stelt niet bij dit feit betrokken te zijn geweest. Volgens cliënt zouden er door de twee bedoelde verbalisanten toezeggingen zijn gedaan in het kader van de strafmaat en de mogelijkheden tot overplaatsing.

Cliënt stelt dat hij heeft bekend naar aanleiding van deze toezeggingen. Hij zou van te voren zijn geconfronteerd met een getuigenverklaring, waardoor hij op de hoogte was van de details van de overval.

Het is in het belang van de verdediging dat de verbalisanten worden gehoord als getuige.

Immers: uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat cliënt zomaar opeens is gaan bekennen, zonder dat uit het dossier blijkt dat cliënt verdachte was in deze overval. Sterker nog: aanvankelijk werd cliënt helemaal niet aangemerkt als verdachte. Er was immers (CIE informatie waarin drie andere personen werden aangemerkt als verdachte. Het ging dan om [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [betrokkene 2].

Cliënt werd dus genoemd als één van de daders van deze overval. De aanleiding voor de verdenking is dan ook onduidelijk, net zoals de reden van het verhoor. Waarom zijn de rechercheurs helemaal naar Vught gekomen? Had cliënt van te voren aangekondigd dat hij zou gaan bekennen? Of had men eigenlijke andere vragen voor cliënt?

De verdediging wil de rechercheurs hierover horen. De uitkomst van het verhoor is relevant voor de bewijsvraag. Wanneer blijkt dat op cliënt invloed is uitgeoefend om te bekennen, kan het proces-verbaal van verhoor worden uitgesloten van het bewijs. Zie hiervoor de uitspraak van de Rechtbank Alkmaar die aan deze pleitnota is gehecht (NJ 2003, 548)."

Het proces-verbaal vervolgt:

"De raadsman merkt ter toelichting van de pleitnotities op: ik heb het dossier pas twee à drie weken geleden ontvangen en ik kon dus niet in een eerder stadium een verzoek doen tot het horen van getuigen dan wel tot het verrichten van andere onderzoekshandelingen.

De officier van justitie verzet zich tegen het doen oproepen van de door de raadsman opgegeven getuigen. De officier van justitie deelt mede dat hij steeds de verdediging heeft gevraagd of er nog wensen t.a.v. eventuele nadere onderzoekshandelingen waren. Telkens was het antwoord ontkennend. Het in dit stadium nog verzoeken van onderzoekshandelingen is te laat en een verzoek daartoe dient dan ook niet te worden gehonoreerd.

De officier van justitie en de raadsman hebben achtereenvolgens ieder wederom het woord gevoerd.

De voorzitter onderbreekt de behandeling voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat de rechtbank als volgt heeft beslist."

24. De Rechtbank heeft als volgt beslist op dit verzoek:

"De rechtbank wijst het verzochte verhoor van de rechercheurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2] af omdat daartoe de noodzaak ontbreekt. Verdachte heeft tegenover hen een gedetailleerde verklaring afgelegd waarbij hij niet alleen over zichzelf maar ook over de betrokkenheid van anderen heeft verklaard. Uit de inhoud van het dossier is niet aannemelijk geworden dat verdachte - in de hoop op strafvermindering en/of overplaatsing - na bestudering van de stukken zijn eigen verklaring heeft afgestemd op getuigenverklaringen dan wel verklaringen van medeverdachten. Feiten en /of omstandigheden die niettemin tot inwilliging van het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zouden moeten leiden, zijn niet naar voren gekomen."

25. De verdediging heeft in dit oordeel niet berust, want bij de stukken van het geding bevindt zich een fax gedateerd 13 januari 2005, gericht aan de Officier van Justitie waarin de raadsman opnieuw om oproeping van de beide getuigen verzoekt. Het proces-verbaal van de terechtzittingen van 31 januari en 2 februari 2005 houdt in:

"De raadsman vraagt het woord en deelt mede:

Ik heb de officier van justitie per brief d.d. 13 januari 2005 verzocht de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voor deze zitting op te roepen. Ik heb op dit verzoek van de officier van justitie geen reactie ontvangen. Ter toelichting van mijn verzoek verwijs ik naar mijn - ter terechtzitting d.d. 12 januari 2005 - overgelegde pleitnotities dienaangaande.

Deze pleitnotities worden door de griffier aan dit proces-verbaal gehecht en de inhoud ervan dient als hier ingevoegd te worden beschouwd.

De officier van justitie antwoordt daarop:

Ik verzet mij tegen het horen van de door de raadsman verzochte getuigen nu er geen verdedingsbeIang mee is gemoeid. Verdachte is uit zichzelf bij de politie een bekennende verklaring gaan afleggen. De verbalisanten zullen hieraan ter zitting niets hebben toe te voegen.

Na kort beraad deelt de voorzitter mede dat de beslissing van de rechtbank op het horen ter zitting van de door de raadsman verzochte getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] tot na de lunch zal worden aanhouden. Nu het horen van deze getuigen speelt in de zaak [benadeelde partij 3] (onder 5 ten laste gelegd) zal de rechtbank aanvangen met de inhoudelijke behandeling van de zaak [...] (onder 3 ten laste gelegd) en de zaak [A] (onder 2 ten laste gelegd).

(...)

De voorzitter onderbreekt de behandeling ter terechtzitting voor uitspraken en de lunch en voor beraad over het verzoek van de raadsman voor het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in de zaak [benadeelde partij 3].

De voorzitter deelt mede om 14.00 uur het onderzoek ter terechtzitting te zullen hervatten.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] door de rechtbank wordt afgewezen, nu het verdedigingsbelang hiertoe ontbreekt.

Ter toelichting op die beslissing deelt de voorzitter het volgende mede:

De verdachte heeft op 9 juni 2004 tegenover de politie een uitvoerige verklaring afgelegd over zijn rol en de rol van twee medeverdachten in de zaak [benadeelde partij 3] (onder 5 ten laste gelegd). De verdediging stelt dat zijn cliënt niet bij dit feit betrokken is geweest en dat zijn cliënt een bekennende verklaring heeft afgelegd in ruil voor toezeggingen van de verbalisanten in het kader van de strafmaat en de mogelijkheden tot overplaatsing.

In het getuigenverhoor in de zaken van drie medeverdachten bij de rechter-commissaris d.d. 11 oktober 2004 heeft verdachte echter verklaard dat de verbalisanten niet tegen hem hebben gezegd dat hij zichzelf moest noemen als één van de daders. Ten gevolge van die verklaring zou er wellicht voor de mededaders in wiens zaak verdachte als getuige was gehoord, een verdedigingsbelang kunnen zijn gelegen in het horen van de twee genoemde verbalisanten, maar in de strafzaak van verdachte zelf, ontbreekt een verdedigingsbelang, gelet op zijn eerdergenoemde getuigenverklaring bij de rechter-commissaris.

Het proces-verbaal van het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris wordt door de rechtbank aan het dossier toegevoegd en door de griffier aan dit proces-verbaal gehecht."

26. Een kopie van het proces-verbaal van het verhoor van de verdachte bij de R-C is niet aan het proces-verbaal gehecht maar bevindt zich wel bij de stukken van het geding. Voor zover hier relevant luidt het:

"De getuige wordt door de rechter-commissaris gewezen op het hem toekomend verschoningsrecht ex artikel 217 van het Wetboek van strafvordering.

Ik ben [verdachte], 20 jaar oud, wonende te [woonplaats], thans gedetineerd.

Ik wil mijn verklaringen over de overval van [benadeelde partij 1] intrekken. Ik heb namelijk niet naar waarheid verklaard. Het klopt niet zoals ik heb gezegd dat ikzelf deze overval heb gepleegd en dat hierbij [medeverdachte 1] en een zekere [medeverdachte 2] betrokken waren. Ik heb dit zo verklaard omdat een rechercheur mij in een bepaalde richting duwde en ik op dat moment overstuur en in de war was. Ik had een verhaal over de overval op straat gehoord. Ik had toen geen details gehoord maar de rechercheur duwde mij in de richting om deze namen van de andere 2 te noemen. Mij is toen niet gezegd dat ik ook mijzelf moest noemen als 1 van de daders. Ik heb het over deze verklaringen een paar maanden later met mijn advocaat gehad en zij zou het op de zitting naar voren brengen. De details in mij verklaring heb ik verzonnen en een deel heb ik op straat gehoord. Ik heb op straat b.v. gehoord dat er 3 mensen bij waren en dat soort dingen.

U houdt mij voor dat ik op 2 verschillende momenten over deze overval heb verklaard en dat ik beide verklaringen heb getekend.

Ik was beide keren in de war en overstuur. Ook werd ik onder druk gezet, 1 was een lieverdje en de ander zei dat ik er wel van moest weten. Zoals ik net al zei kloppen de door mij genoemde namen ook niet. Het klopt dus niet dat bij deze overval ook een zekere [medeverdachte 2] betrokken was. Ik weet met van wie ik op straat over de overval heb gehoord. Er zijn op straat verder geen namen genoemd en het was een beetje opschepperij over hoe het gegaan was.

U houdt mij voor dat details uit mijn verklaring overeenkomen met de aangiften. De tijd dat die overval is gepleegd was ik mij aan het voorbereiden voor school. Mijn school begint om 08:20 uur en daarvoor ga ik om 07:00 uur weg. Mijn school is in Rotterdam-Zuid en ik ga daar naar toe met de bus. Mijn moeder zou dit kunnen bevestigen en ook wordt er een aanwezigheidregistratie bijgehouden."

27. Van belang is nog op te merken dat de Rechtbank haar vonnis heeft gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 31 januari en 2 februari 2005. Bij die laatste terechtzittingen was de Rechtbank anders samengesteld. De Rechtbank bestond op de terechtzitting van 12 januari 2005 uit de rechters mrs. Van Klaveren, Boer en Van den Bos. Op de terechtzittingen van 31 januari en 2 februari 2005 waren de rechters mrs. van Klaveren, De Vreede en De Winkel. Het proces-verbaal van deze laatste terechtzittingen houdt in dat het onderzoek opnieuw is aangevangen.

28. Het Hof heeft met betrekking tot genoemd verweer blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 2005 (p. 2) als volgt overwogen en beslist:

"Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof het verweer van de raadsman verwerpt en het verzoek tot terugwijzing naar de rechtbank afwijst, nu het hof vooralsnog van oordeel is dat niet is gebleken dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. De voorzitter merkt ten overvloede op dat in hoger beroep de zaak opnieuw zal worden getoetst en alle verzoeken welke in eerste aanleg bij de rechtbank zijn gedaan in hoger beroep opnieuw kunnen worden ingediend."

29. Voor de bespreking van het middel dient het volgende voorop te worden gesteld. Heeft de behandeling van een zaak in eerste aanleg niet plaatsgevonden door een onpartijdige rechter, dan dient het vonnis te worden vernietigd en de zaak te worden teruggewezen.(3) Dit gebrek kan dus niet worden geheeld door de nieuwe behandeling in hoger beroep. Daarbij moet worden opgemerkt dat bij de beoordeling van een beroep op onpartijdigheid van de rechter voorop moet staan dat deze uit hoofde van zijn aanstelling vermoed moet worden onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden zouden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.(4)

30. Dat betekent echter niet dat als een rechter een voor de verdediging onwelgevallige (of zelfs onjuiste)(5) beslissing neemt, die omstandigheid op zich een uitzonderlijke omstandigheid in het leven roept op grond waarvan moet worden aangenomen dat die rechter niet (langer) onpartijdig is.(6)

31. In het onderhavige geval moet dan ook worden aangenomen dat het enkele feit dat de Rechtbank het verzoek van de verdediging om getuigen ter terechtzitting te horen heeft afgewezen, niet meebrengt dat de Rechtbank niet langer onbevooroordeeld was ten aanzien van de onschuld of schuld van de verdachte.

32. Het Hof gaat in zijn overwegingen geheel voorbij aan de door het verweer opgeworpen vraag of de Rechtbank gezien zijn hiervoor aangehaalde overwegingen nog wel als onpartijdige rechter kan worden aangemerkt. De enkele opmerking van het Hof dat hem vooralsnog niet is gebleken dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad, biedt immers geen inzicht in de gedachtengang van het Hof die hem heeft geleid tot verwerping van het uitgebreid gemotiveerde preliminaire verweer. Daarbij verdient vermelding dat het niet zozeer aankomt op de vraag of de rechter niet onpartijdig is geweest, maar met name op de vraag of de rechter bij de verdachte en/of het publiek de objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid heeft gewekt.(7)

33. Aan het vorenstaande doet niet af dat het wrakingverzoek is afgewezen en daartegen geen rechtsmiddel openstaat (art. 515 lid 5 Sv). Die afwijzing doet immers niet af aan de eis dat het proces moet voldoen aan de maatstaven van art. 6 EVRM.(8)

34. Dat betekent dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden. De Hoge Raad kan immers zelf uiteenzetten waarom het Hof het verzoek alleen had kunnen afwijzen.(9) De pleitnota met het preliminaire verweer dat ter terechtzitting van het Hof van 13 september 2005 is overgelegd gaat namelijk in op de overwegingen van de Rechtbank van 12 januari 2005. De Rechtbank heeft echter vonnis gewezen naar aanleiding van haar terechtzittingen van 31 januari en 2 februari 2005, waarbij zij het onderzoek opnieuw heeft aangevangen en anders was samengesteld. Dat betekent dat de stelling in de pleitnota dat de Rechtbank niet langer onpartijdig was nog louter is gebaseerd op de afwijzing van het verzoek op 31 januari 2005. Zoals hierboven al aangegeven is de enkele omstandigheid dat een rechter een verzoek van de verdediging heeft afgewezen, onvoldoende om aan te nemen dat hij niet langer onbevooroordeeld is ten aanzien van de verdachte.

35. Het middel faalt dan ook.

36. In het derde middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

37. De verdachte heeft op 22 december 2005 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 31 augustus 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden en de straf dus moet worden verminderd.

38. Het middel slaagt.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

40. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 5 en 6.

2 HR 16 mei 2006, LJN AU8266 (conclusie raadsman: teveel twijfel om tot een veroordeling te kunnen komen zodat vrijspraak moet volgen). Zie voorts HR 18 april 2006, LJN AV2377, NJ 2006, 394 m.nt. Buruma; HR 16 mei 2006, LJN AV1581 (opsomming bewijsmateriaal met conclusie: onvoldoende overtuigend bewijs); HR 12 september 2006, LJN AX3862 (geuridentificatieproef, die weliswaar onbetrouwbaar was maar, aldus de raadsman, niet afdeed aan het overige bewijsmateriaal); HR 26 september 2006, 02836/05 P en HR 19 december 2006, 03649/05 (beiden niet gepubliceerd). Zie voor verweren betreffende de betrouwbaarheid die wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt opleverden HR 14 november 2006, LJN AX9408 (verklaring tegenover R-C ingetrokken met uitgebreide uiteenzetting van de deugdelijkheid van de daarvoor geldende redenen) en HR 28 november 2006, LJN AY8961, NJ 2006, 632 en LJN AZ0265 (zelfde datum).

3 HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, HR 23 september 1997, NJ 1998, 188, HR 11 januari 2000, NJ 2000, 196. Zie voor een algemeen en instructief overzicht wanneer teruggewezen dient te worden de noot van Reijntjes onder HR 7 juni 2005, NJ 2005, 426.

4 Zie bijv. HR 26 mei 1992, NJ 1992, 676; HR 16 juni 1992, NJ 1992, 819 en HR 30 juni 1992, NJ 1993, 194. Zie ook HR 9 januari 2001, 141.

5 Aldus mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie onder nr. 4.4 voor HR 21 oktober 2003, LJN AH9922.

6 HR 18 april 1995, NJ 1996, 73; HR 15 april 1997, NJ 1997, 535; HR 18 november 1997, NJ 1998, 244.

7 Bijv. EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627, m.nt. PvD.

8 Vgl. HR 30 juni 1998, NJ 1999, 88, m. nt. JR; HR 28 maart 2006, NJ 2007, 38, m. nt. T.M. Schalken, rov. 4.8.1. Zie ook HR 13 juni 2006, LJN AV6195, NJ 2006, 623 m. nt. A.H. Klip;

9 Vgl. HR 15 april 2003, NJ 2003, 419.