HR, 26-09-2006, nr. 02863/05P

OM-cassatie; profijtontneming. In het recht is geen steun te vinden voor de opvatting dat indien het vonnis in de hoofdzaak, waarbij de in art. 36e.1 Sr bedoelde veroordeling is uitgesproken, niet de bewezenverklaring behelst, de vordering tot ontneming niet kan worden toegewezen.

Nr. 02863/05 P

Mr. Machielse

Zitting: 27 juni 2006

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Op 23 juni 2005 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden de vordering ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

2. Mr. K.R. van der Velde, Advocaat-Generaal bij het Ressortsparket te Leeuwarden heeft cassatie ingesteld. Mr. J.L. van der Neut, Advocaat-Generaal bij het Ressortsparket te Leeuwarden heeft een schriftuur, houdende één middel van cassatie ingediend.

3. Het middel klaagt dat de beslissing van het hof om de ontnemingsvordering vanwege het ontbreken van een bewezenverklaring in het vonnis van de rechtbank af te wijzen, onjuist en onbegrijpelijk is.

4. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:

"7. De feiten, waarop de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd.

Bij vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 1 mei 2001 is betrokkene veroordeeld terzake van:

feit 1:opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod;

feit 2:de voortgezette handeling van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (m.b.t. het verkopen en afleveren)

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (m.b.t. het verstrekken en vervoeren);

feit 3:handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (m.b.t. het wapen)

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (m.b.t. de munitie).

8. De beslissing op de ontnemingsvordering.

Het hof zal de beslissing, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen. Het hof is van oordeel dat de vordering behoort te worden afgewezen. Immers een bewezenverklaring van de eerste rechter ontbreekt, welke bewezenverklaring naar 's hofs oordeel een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toewijzing van een ontnemingsvordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Daarzonder kan - in elk geval geldt dat voor de onderhavige zaak - niet worden beoordeeld of veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de door de eerste rechter bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan."

5.2. Het eerste lid van art. 36e Sr stelt dat er sprake moet zijn van een veroordeling wegens een strafbaar feit, wil een ontnemingsvordering tot een betalingsverplichting kunnen leiden. Dat is een voorwaarde van procedurele aard die betrekking heeft op de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsvordering. De wetgever zag mede om praktische redenen geen ruimte voor de door de Werkgroep legislatieve projecten vermogenssancties voorgestelde mogelijkheid de ontnemingsvordering (ook) toe te laten in de gevallen dat de rechter bij een "technische" vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging desalniettemin heeft kunnen vaststellen dat de veroordeelde een strafbaar feit heeft begaan.(1) Zodoende is een veroordeling het entreebiljet tot de ontnemingsprocedure; uit de ingediende ontnemingsvordering moet blijken dat die op de eerder uitgesproken veroordeling berust(2). Ook uit de ontnemingsbeslissing moet op enigerlei wijze blijken dat de betrokkene is veroordeeld.(3) In dit kader is slechts van belang dat de betrokkene is veroordeeld, niet wat de bewezenverklaring inhoudt, niet of daadwerkelijk een straf is opgelegd(4) en evenmin of de veroordeelde door of uit het strafbare feit waarvoor hij is veroordeeld daadwerkelijk voordeel heeft verkregen(5).

5.3. Het tweede lid is een uitwerking van het eerste lid. Het geeft aan in welke gevallen ter ontneming van het genoten voordeel een betalingsverplichting kan worden opgelegd. Dat is het geval indien de veroordeelde door middel van of uit de baten van het in het eerste lid bedoelde strafbare feit voordeel heeft verkregen, danwel door of uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat de feiten door hem zijn begaan. De rechter schat het verkregen voordeel (lid 4), welke schatting slechts aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen kan worden ontleend (art. 511f Sv).

De rechter beraadslaagt naar aanleiding van de ontnemingsvordering en van het onderzoek op de terechtzitting, niet op de grondslag van de tenlastelegging zoals in de hoofdzaak het geval is (vgl. art. 511e aanhef en sub a Sv).(6) De wet stelt niet de eis dat de verkrijging van het voordeel direct uit de bewezenverklaring moet blijken, maar dat het "door middel" of "uit de baten" van het strafbare feit is verkregen.

Bovendien geeft art. 36e lid 2 Sr de rechter de ruimte om delen van het tenlastegelegde strafbare feit die niet bewezen konden worden, toch, maar dan als soortgelijke feiten, als grondslag van de voordeelsontneming aan te merken.(7) Een integrale vrijspraak van het tenlastegelegde behoeft evenmin te verhinderen dat het tenlastegelegde strafbare feit als soortgelijk feit de grondslag is voor de ontneming.(8) Ook kan wat niet is tenlastegelegd, als soortgelijk feit worden aangemerkt.(9) Het voordeel kan worden ontnomen als er voldoende aanwijzingen zijn dat de veroordeelde het - niet bewezen (deel van het) strafbare - soortgelijke feit heeft begaan.

Voor de beantwoording van de vraag of de feiten soortgelijk zijn, is de bewezenverklaring evenmin noodzakelijk. Onder soortgelijke feiten worden feiten verstaan die tot dezelfde delictscategorie behoren als de feiten waarop de rechterlijke uitspraak betrekking heeft - zo de uitspraak betrekking heeft op handel in verdovende middelen, gelijk hier het geval is, zijn andere misdrijven onder de Opiumwet dus soortgelijke feiten - en feiten die terugslaan op bepalingen die eenzelfde rechtsbelang beschermen.(10) Aan de kwalificatie van de strafbare feiten heeft de rechter dus in de regel genoeg.

5.4. In de toelichting op het middel wordt terecht aangesneden dat in de tekst van art. 36e Sr, noch elders in de wet, noch in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 steun is te vinden voor de stelling dat indien de Politierechter, Kinderrechter, Kantonrechter of Economische Politierechter een veroordeling uitspreekt en de aantekening van het vonnis overeenkomstig art. 378a, 395a Sv en 499 lid 2, respectievelijk art. 48 WED aan het dubbel van de dagvaarding hecht, ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn uitgesloten enkel omdat dit type vonnis slechts het strafbare feit behoeft te vermelden dat het bewezenverklaarde oplevert(11) en dus de bewezenverklaring niet bevat.

5.5. Tenslotte is van belang dat de Hoge Raad zich blijkens een arrest van 5 oktober 1999 (JOW 1999, 78) vrij voelt de motivering van een ontnemingsbeslissing inhoudende dat de veroordeelde het voordeel uit het bewezenverklaarde handelen heeft genoten, te beoordelen aan de hand van de inleidende dagvaarding en een vonnis van de Politierechter dat niet meer dan de kwalificatie van het bewezenverklaarde bevat, zonder dat de Hoge Raad het ontbreken van de bewezenverklaring al fataal acht.

6. Het middel is terecht voorgesteld.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 9; Voordeelsontneming in het strafrecht; een commentaar op het rapport van de werkgroep legislatieve projecten vermogenssancties, M.S. Groenhuijssen & A.M. van Kalmthout (red.), Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 36-37; B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 63-64 en J.L. van der Neut, 'Het materiële ontnemingsrecht', in: Ontneming van voordeel in het strafrecht, M.S. Groenhuijsen, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Deventer: Gouda Quint 1997, p. 38-39.

2 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 39.

3 Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 386; in die zaak kon het ontbreken van enige verwijzing naar de veroordeling in de ontnemingsbeslissing evenwel niet tot cassatie leiden.

4 Onder veroordeling wordt mede begrepen de schuldigverklaring zonder straf of maatregel als bedoeld in art. 9a Sr; vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 9.

5 HR 26 februari 2002, JOW 2002, 22.

6 HR 22 februari 2000, NJ 2000, 298; HR 25 september 2001, NJ 2002, 148.

7 Vgl. HR 13 april 1999, NJ 1999, 483

8 HR 13 april 1999, NJ 1999, 483; HR 14 september 1999, NJ 2000, 55; HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575 m.n.t JR en HR 1 april 2003, NJ 2003, 497 m.nt. Sch; HR 7 oktober 2003, LJN AF9473; .

9 HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 914; tenlastegelegd was de (gekwalificeerde) diefstal van een horloge, een broodmes en geld, maar niet van de tevens gestolen sieraden en een "walkman".

10 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 11; O.J. Beckers, 'Voordeelsontneming: een aantal bevindingen uit de praktijk', in: Ontnemingswetgeving in perspectief, P. Everaars, J.L. van der Neut & J. Simmelink (red.), Deventer: Gouda Quint 1999, p. 153; M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. KUB), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 121-122.

11 Vgl. de hier genoemde artikelen en de Regeling betreffende het stempelvonnis van 2 oktober 1996, Stcrt. 1996, 197.

Uitspraak 26‑09‑2006

Inhoudsindicatie

26 september 2006

Strafkamer

nr. 02863/05 P

SG/MR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 juni 2005, nummer 24/001456-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Leeuwarden van 17 december 2002 - de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan. De conclusie is aan dit arrest gehecht.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt dat de beslissing van het Hof de ontnemingsvordering af te wijzen vanwege het ontbreken van een bewezenverklaring in het vonnis van de Rechtbank in de strafzaak onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

3.2. Het Hof heeft de afwijzing van de vordering tot ontneming als volgt gemotiveerd:

"8. De beslissing op de ontnemingsvordering.

3.3. Deze motivering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In het recht is geen steun te vinden voor de opvatting dat indien het vonnis in de hoofdzaak, waarbij de in art. 36e, eerste lid, Sr bedoelde veroordeling is uitgesproken, niet de bewezenverklaring behelst, de vordering tot ontneming niet kan worden toegewezen.

3.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 26 september 2006.

Beroepschrift 20‑12‑2005

CASSATIESCHRIFTUUR (griffienummer: 02863/05 [P]

In de zaak van de advocaat-generaal bij het ressortsparket te Leeuwarden tegen:

[verdachte]

Geboren op [geboortedatum] 1964 te [plaats] ([land])

Wonende te [woonplaats], [adres]

De advocaat-generaal bij het ressortsparket te Leeuwarden heeft cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak d.d. 23 juni 2005 (parketnummer 24-001456-02) van het gerechtshof te Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 17 december 2002.

Het volgende middel van cassatie wordt voorgesteld:

Schending van het recht, in het bijzonder schending van de artikelen 36e van het Wetboek van Strafrecht en 511b en 511d van het Wetboek van Strafvordering en/of verzuim van vormen waaruit nietigheid voortvloeit, aangezien het hof op onjuiste en/of onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de ontnemingsvordering behoort te worden afgewezen omdat een bewezenverklaring van de eerste rechter ontbreekt.

Toelichting

Het Gerechtshof heeft de vordering ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen met de navolgende motivering: ‘Immers een bewezenverklaring van de eerste rechter ontbreekt, welke bewezenverklaring naar 's hofs oordeel een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de toewijzing van een ontnemingsvordering op grond van artikel 36^e van het Wetboek van Strafrecht. Daarzonder kan — in elk geval geldt dat voor de onderhavige zaak— niet worden beoordeeld of veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van een door de eerste rechter bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.’

Naar mijn oordeel geeft het Gerechtshof in deze motivering blijk van een visie op de eisen die zouden moeten worden gesteld aan een ontnemingsvordering die geen steun vindt in het recht.

De ontnemingsprocedure kan weliswaar worden gezien als het sequeel van de ‘hoofdzaak’, maar staat daar verder — hoezeer ook op vele punten voortgebouwd kan worden op het voorwerk in de hoofdzaak — op zichzelf los van.

Beraadslaging en beslissing vinden plaats op grondslag van de ontnemingsvordering, , waarbij art.511dWetboek van Strafvordering de bepalingen van de eerste afdeling van Titel VI van het tweede boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaart.

Aanleiding (en derhalve niet grondslag) voor een ontnemingsvordering vormt een veroordeling in eerste aanleg voor enig strafbaar feit (art.36^e tweede lidWetboek van Strafrecht). Voor toepassing van het derde lid van artikel 36^e is vereist, dat er in eerste aanleg een veroordeling heeft plaatsgevonden terzake van een misdrijf ‘van de vijfde geldboetecategorie’. Als aan deze voorwaarde is voldaan dient de rechter te onderzoeken of aan de bewijscriteria van art. 36^eWetboek van Strafrecht is voldaan.

In de onderhavige zaak is door het Gerechtshof vastgesteld dat betrokkene is veroordeeld in de hoofdzaak. Daarmee is aan het criterium voor toepassing van art. 36^eSr, tweede lid voldaan.

Bij die stand van zaken valt vervolgens niet in te zien waarom aan het enkele feit dat het vonnis in de hoofdzaak geen bewezenverklaring bevat vervolgens de automatische consequentie van afwijzing van de ontnemingsvordering zou moeten worden verbonden, omdat niet zou kunnen worden beoordeeld of veroordeelde voordeel heeft verkregen. Dat dient de rechter nu juist op grondslag van de ontnemingsvordering te onderzoeken

Deze conclusie klemt temeer nu veel vonnissen geen uitgewerkte bewezenverklaring bevatten ( vgl. bijv. art. 378Sv.art. 378aSv.). Uitwerking van vonnissen is door de wetgever mede afhankelijk gesteld van de vraag of er een rechtsmiddel wordt aangewend.

Ook in casu is in de hoofdzaak geen hoger beroep aangetekend. Het is ongetwijfeld niet de bedoeling van de wetgever geweest dat bij het achterwege blijven van een appelbehandeling in de hoofdzaak geen ontnemingsmaatregel meer opgelegd zou kunnen worden.

Voorzover het Gerechtshof nog overweegt dat het gebrek aan beoordelingsmogelijkheden ‘in elk geval geldt ( ) voor de onderhavige zaak’ wordt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet duidelijk waarom dat het geval zou moeten zijn.

Op grond van bovenstaande ben ik van mening dat het arrest niet in stand kan blijven.

Leeuwarden, 20 december 2005

mr. [advocaat]

advocaat-generaal