HR, 12-09-2006, nr. 02110/05

1. Aanwezigheidsrecht. 2. Geen belang bij klacht over bevel gevangenneming. Ad 1. Indien verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem met inachtneming van zijn GBA-adres op wettige wijze is betekend, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – uitgaan van het vermoeden dat verdachte van zijn in art. 14.3.d IVBPR en art. 6.1 EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan. Zowel bij appèl verdachte als bij appèl OvJ dient de rechter rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken (HR NJ 2002, 317). Van de verdachte die een rechtsmiddel heeft ingesteld en die prijs stelt op berechting op tegenspraak mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat mag ook worden gevergd van de verdachte die geen rechtsmiddel heeft aangewend, maar op de hoogte is van het OM-appèl. ’s Hofs oordelen dat de inleidende dagvaarding en de appèldagvaarding met inachtneming van verdachtes GBA-adres, op wettige wijze zijn betekend, worden in cassatie niet bestreden. Nu de gedingstukken geen aanwijzingen voor het tegendeel behelzen kon het hof uitgaan van het vermoeden dat verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht zowel in eerste aanleg als in appèl vrijwillig afstand heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat niet verdachte, maar het OM appèl had ingesteld, maakt dat niet anders, in aanmerking genomen dat de stukken inhouden dat de aanzegging hoger beroep aan verdachte in persoon is uitgereikt, zodat, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, verdachte op de hoogte was van het OM-appèl. Ad 2. Verdachte mist redelijk belang bij klacht over bevel gevangenneming. Nu de HR ’s hofs arrest uitsluitend vernietigt wat betreft de opgelegde gevangenisstraf met vermindering daarvan, zal de gevangenisstraf met aftrek van het voorarrest ex art. 26.a Sr ingaan op de dag van de uitspraak van de HR.

Nr. 02110/05

Mr Machielse

Zitting 11 april 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 27 augustus 2004 voor verkrachting veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf.

2. Mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken, nu verdachte in eerste aanleg niet was verschenen en ook in hoger beroep verstek liet gaan. Het middel wijst erop dat verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken en niet zelf in hoger beroep is gegaan. De fictie dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om in hoger beroep aanwezig te zijn speelt een rol wanneer verdachte zelf hoger beroep heeft ingesteld. Als hij dan van zijn aanwezigheidsrecht in appel gebruik wil maken zal hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen moeten nemen om ervoor te zorgen dat hij op de hoogte kan worden gesteld van het tijdstip waarop zijn zaak in hoger beroep zal dienen. Maar in deze zaak heeft het OM hoger beroep ingesteld. Gezien het belang van het aanwezigheidsrecht zou na een verstekbehandeling in eerste aanleg, waarvan niet is kunnen blijken dat verdachte op de hoogte is alleen een verstekbehandeling in hoger beroep passen als de appèldagvaarding aan verdachte in persoon is uitgereikt. Dit zou in de geest zijn van rechtspraak van het EHRM; meer bepaald zou dit stroken met het arrest Colozza.

3.2. Indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend, de rechter behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 14, derde lid aanhef en onder (d), IVBP en art. 6, eerste lid, EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.(1) Zowel in eerste als in tweede aanleg is getracht de dagvaarding uit te reiken aan het adres waar verdachte stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Naar dat adres is telkens ook de dagvaarding als gewone brief verstuurd. Volgens de hiervoor door de Hoge Raad geformuleerde regel kon verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij verstek worden veroordeeld. Er zijn voorbeelden in de rechtspraak waarin verdachten tweemaal bij verstek zijn veroordeeld.(2)

3.3. Maar ik moet toegeven dat de onderhavige zaak bijzondere kenmerken heeft die mij doen twijfelen of de door de Hoge Raad geformuleerde regel hier zomaar toepasbaar is. In eerste aanleg was verdachte vrijgesproken, tegen welke vrijspraak het OM hoger beroep instelde. Verdachte werd niet bijgestaan door een advocaat en uit de stukken van het geding blijkt niet dat de aanzegging van het hoger beroep van het OM hem in persoon heeft bereikt.(3) Niet is onomstotelijk vastgesteld kunnen worden dat verdachte op de hoogte was van de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof heeft in hoger beroep verdachte tot een gevangenisstraf van drie jaar veroordeeld, waar de AG oplegging van twee jaar gevangenisstraf had gevorderd. Als verdachte zelf in hoger beroep gaat mag men verwachten dat hij zich op de hoogte stelt van de ontwikkelingen in de zaak en dat hij van zijn aanwezigheidsrecht in hoger beroep gebruik zal willen maken. Maar ook indien het OM appel instelt dient rekening te worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.(4)

Het EHRM hecht groot belang aan het aanwezigheidsrecht. Weliswaar kan een verdachte daarvan afstand doen, maar dan wel "expressément ou, pour le moins, de manière non équivoque".(5) Het EHRM doet daarbij blijken niet te gauw te willen veronderstellen dat een verdachte, die niet persoonlijk op de hoogte is gesteld, afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.(6)

Mijns inziens had het hof, zeker toen zich aftekende dat verdachte in hoger beroep zou worden veroordeeld en nog wel tot een aanzienlijke straf, pogingen in het werk moeten stellen om verdachte alsnog ter terechtzitting te doen verschijnen bijvoorbeeld door een bevel medebrenging tegen verdachte uit te vaardigen. Desnoods had het hof het onderzoek ter terechtzitting daarvoor moeten heropenen.

Ik acht het eerste middel gegrond.

4.1. Het tweede middel klaagt dat ter terechtzitting in hoger beroep een getuige is gehoord die niet op de appèldagvaarding aan verdachte was aangekondigd. Het hof had daarom de appeldagvaarding nietig moeten verklaren. De steller van het middel oppert de mogelijkheid dat verdachte, als hij op de hoogte zou zijn geweest van het oproepen van het slachtoffer als getuige, wellicht bij dat verhoor aanwezig had willen zijn en zijn verdedigingsrechten had willen uitoefenen. Deze kans is hem ontnomen doordat de getuige niet op de dagvaarding is aangekondigd. Dat is in strijd met beginselen van een fair trial.

4.2. Ik wijs er allereerst op dat het opgeworpen probleem voor de proceshouding van verdachte alleen maar relevant is wanneer wij ervan uitgaan dat verdachte inderdaad kennis heeft genomen van de appèldagvaarding. Want alleen dan kan verdachte een beslissing om niet ter terechtzitting te verschijnen gebaseerd hebben op de veronderstelling dat ter terechtzitting toch geen getuigen zouden worden gehoord. Maar dan komt het eerste cassatiemiddel in een vreemd daglicht te staan.

Inderdaad geldt dat de opgave van getuigen en deskundigen in de dagvaarding geschiedt om de verdachte niet in het onzekere te laten over de bewijsmiddelen welke tegen hem zullen worden aangevoerd.(7) Op niet-inachtneming van het gestelde in artikel 260, tweede lid (oud) Sv is echter niet uitdrukkelijk nietigheid gesteld. Zodanig verzuim staat aan een geldig onderzoek ter terechtzitting niet in de weg.(8)

Daarom faalt het tweede middel.

5.1. Het derde middel komt op tegen de motivering van het ter terechtzitting gegeven bevel tot gevangenneming van verdachte. Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"Motivering van het bevel tot gevangenneming

Gelet op deze veroordeling bestaan er ernstige bezwaren tegen verdachte als bedoeld in artikel 67, derde lid.

Er bestaan gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid die de onverwijlde vrijheidsbeneming vorderen. Door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, waarop een maximumstraf van twaalf jaar is gesteld, is de rechtsorde ernstig geschokt. Daaraan doet niet af dat er enige tijd is verstreken sinds het begaan van het feit, omdat de door het misdrijf opgewekte emoties, gelet op de verklaring die het slachtoffer ter zitting heeft afgelegd, bepaald nog niet zijn weggeëbd. Derhalve acht het hof het noodzakelijk dat de gevangenneming van verdachte bevolen wordt. Dit bevel is afzonderlijk geminuteerd."

5.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting houdt niets in wat in verband kan worden gebracht met het bevel tot gevangenneming. Ik maak echter uit een arrest van de Hoge Raad van 2003 op dat een bevel tot gevangenneming ook bij vonnis of arrest kan worden gegeven.(9) Als verdachte dan in cassatie gaat tegen de einduitspraak kan hij ook bezwaren richten tegen dat onderdeel van het vonnis of arrest. Als evenwel het cassatieberoep wordt verworpen heeft verdachte geen belang meer bij klachten tegen de gevangenneming omdat op grond van artikel 26, aanhef en onder haar, Sr de gevangenisstraf waartoe verdachte is veroordeeld op de dag van de uitspraak van het arrest van de Hoge Raad ingaat. Omdat naar mijn mening echter het bestreden arrest zou moeten worden gecasseerd doet zich deze situatie niet voor.

5.3. De steller van het middel roept op tot terughoudendheid met betrekking tot bevelen tot gevangenneming en bekritiseert de motivering van het hof. Dat er sprake zou zijn van een ernstig geschokte rechtsorde blijkt volgens de steller van het middel nergens uit. Het enkele feit dat het slachtoffer hevig geëmotioneerd was ter terechtzitting in hoger beroep is daarvoor onvoldoende.

Het hof heeft gewezen op de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit. Verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken en eerst in hoger beroep voor de verkrachting veroordeeld. Dit brengt met zich dat eerst in hoger beroep het strafbare feit is komen vast te staan. Of er gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid bestonden die de gevangenneming rechtvaardigen en of door de aard en de ernst van het eerst in hoger beroep bewezenverklaarde feit de rechtsorde ernstig is geschokt, zijn vragen wier beantwoording overwegend samenhangt met waarderingen en oordelen van feitelijke aard, die zich niet lenen voor een diepgaande toetsing door de cassatierechter. De feitenrechter is in een betere positie om de maatschappelijke gevolgen van het strafbare feit te beoordelen. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk, gelet op de angstaanjagende wijze waarop verdachte het slachtoffer volgens de vaststellingen van het hof heeft gedwongen hem terwille te zijn. Het hof heeft naar de verklaring van het slachtoffer verwezen in een poging te illustreren hoe ernstig het door verdachte begane delict is geweest. Aldus uitgelegd kan deze verwijzing bijdragen aan de motivering van het bevel tot gevangenneming.

Het middel faalt.

6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken ter administratie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.

6.2. Het cassatieberoep is ingesteld op 15 november 2004. De stukken zijn bij de Hoge Raad ontvangen op 3 augustus 2005. Aldus is de door de Hoge Raad gestelde termijn van acht maanden met 19 dagen overschreden. Deze overschrijding zal betrokken moeten worden bij een eventuele strafoplegging.

Het middel slaagt.

7. Het eerste en het vierde middel komen mij gegrond voor. Het tweede middel kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens, gelet op het achtste lid van artikel 75 Sv, voorzover dit inhoudt het bevel tot gevangenneming van verdachte en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Leeuwarden teneinde met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 26 november 1996, NJ 1997, 279; HR 19 juni 2001, NJ 2001, 520;

2 HR 16 december 1997, NJ 1998, 368; HR 28 mei 2002, NJ 2003, 330; HR 11 mei 2004, LJN AO4099; HR 17 januari 2006, LJN AU3490.

3 Een akte van uitreiking ontbreekt.

4 HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136;

5 EHRM 28 augustus 1991, nr. 40/1990/231/297 (NJ 1994, 27). In andere zaken gebruikt het EHRM enkel de uitdrukking '(not) equivocal/(non) equivoque'; zie EHRM 23 november 1993, NJ 1994, 393 § 31 (Poitrimol); EHRM 10 november 2004, nr 56581/00; NJB 2005, p. 256, nr. 75, § 33 (Sejdovic).

6 EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685 § 28 (Colozza); EHRM 19 december 1989, NJ 1994, 25 (Brozicek); EHRM 12 oktober 1992, Series A, 245C § 27 (T. vs. Italië); EHRM 23 februari 1999, NJ 1999, 641 (De Groot).

7 Blok/Besier, Het Nederlandsche Strafproces, Tweede Deel, p. 8.

8 HR 29 oktober 1996, DD 97.062 (dit onderdeel is niet gepubliceerd).

9 HR 2 december 2003, NJ 2004, 142 m.nt. J.M. Reijntjes. Ook in HR 10 februari 2004, NJ 2004, 202 maakte het bevel tot gevangenneming deel uit van het bestreden arrest.

Uitspraak 12‑09‑2006

Inhoudsindicatie

12 september 2006

Strafkamer

nr. 02110/05

PB/ABG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 27 augustus 2004, nummer 24/001245-02, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "Almere-Binnen" te Almere.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Groningen van 12 november 2002 - de verdachte ter zake van "verkrachting" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, behoudens, gelet op het achtste lid van art. 75 Sv, voor zover dit inhoudt het bevel tot gevangenneming van de verdachte, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof te Leeuwarden teneinde met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wilde maken.

3.2. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

a) de dagvaarding voor de terechtzitting van de Rechtbank van 29 oktober 2002 is op 7 oktober 2002 op de voet van art. 588, derde lid onder c, Sv uitgereikt aan de griffier van die Rechtbank.

b) de verdachte is ter terechtzitting van 29 oktober 2002 niet verschenen en tegen hem is verstek is verleend;

c) de Rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 12 november 2002 vrijgesproken van het hem tenlastegelegde;

d) de Officier van Justitie heeft op 13 november 2002 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank;

e) de aanzegging van het hoger beroep is blijkens een daarvan opgemaakte akte van uitreiking op 20 augustus 2003 aan de verdachte in persoon betekend;

f) de dagvaarding voor de terechtzitting van het Gerechtshof van 13 augustus 2004 is op 16 juli 2004 op de voet van art. 588, derde lid onder c, Sv uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Leeuwarden.

g) de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2004 niet verschenen en tegen hem is verstek is verleend.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem met inachtneming van het adres waar hij als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op wettige wijze is betekend, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 14, derde lid aanhef en onder (d), Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en art. 6, eerste lid, EVRM besloten recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.33).

Zowel in het geval door of namens de verdachte appel is ingesteld als wanneer het beroep is ingesteld door de officier van justitie dient de rechter rekening te houden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken (HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.36). Van de verdachte die een rechtsmiddel heeft ingesteld en die prijs stelt op berechting in hoger beroep op tegenspraak mag worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat mag ook worden gevergd van de verdachte die geen rechtsmiddel heeft aangewend, maar die ervan op de hoogte is dat het openbaar ministerie hoger beroep heeft ingesteld.

3.4. De in de bestreden uitspraak besloten liggende oordelen dat zowel de inleidende dagvaarding als de dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 13 augustus 2004, met inachtneming van het adres waar de verdachte als ingezetene was ingeschreven, op wettige wijze zijn betekend, worden in cassatie niet bestreden. Nu de stukken van het geding geen aanwijzingen voor het tegendeel behelzen kon het Hof, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht zowel in eerste aanleg als in hoger beroep vrijwillig afstand heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat niet de verdachte, maar het Openbaar Ministerie hoger beroep had ingesteld, maakt dat niet anders, in aanmerking genomen, dat, zoals hiervoor onder 3.2 is vermeld, de stukken inhouden dat de aanzegging hoger beroep op 20 augustus 2003 aan de verdachte in persoon is uitgereikt, zodat, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, de verdachte op de hoogte was van het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep.

3.5. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het vierde middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5.2. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 15 november 2004 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 3 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 14 februari 2006 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Beoordeling van het derde middel

6.1. Het middel behelst de klacht dat het bevel gevangenneming dat het Hof in de bestreden uitspraak heeft gegeven, onvoldoende gemotiveerd is.

6.2. Bij dit middel mist de verdachte redelijk belang. Immers, nu het vierde middel dat zich richt tegen 's Hofs eindarrest, weliswaar tot vernietiging daarvan leidt maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf met vermindering van die straf, terwijl de overige middelen falen en de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop 's Hofs eindarrest ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, zal op grond van art. 26, aanhef en onder a, Sr de in dit arrest bepaalde gevangenisstraf waarop de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering zal worden gebracht, op de dag van de uitspraak van dit arrest van de Hoge Raad ingaan.

7. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze twee jaar en negen maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 september 2006.

Beroepschrift 16‑09‑2005

Hoge Raad der Nederlanden

Straf Griffie

INGEKOMEN

16 SEP 2005

DATUM:

NR: 02110/05

HOGE RAAD DER

NEDERLANDEN

Dossier : [naam rekwirant]/OM

Raadsman : mr M.L.M. van der Voet

Griffienummer :02110/05

SCHRIFTUUR: houdende vier middelen van cassatie in de zaak van

[naam rekwirant]

geboren op [datum] te [woonplaats] (Suriname)

gedetineerd te PI Amere Binnen te Almere

Rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, uitgesproken op 27 augustus 2004 onder parketnummer 24.001.245-02.

Middel I

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 278 Sv, 415 Sv, 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, nu het hof ten onrechte de zaak tegen rekwirant bij verstek heeft behandeld nadat deze zaak in eerste aanleg eveneens bij verstek was behandeld, terwijl het hof nader had moeten onderzoeken of rekwirant gebruik wenste te maken van zijn aanwezigheidsrecht althans het hof om onbegrijpelijke redenen het kennelijk niet wenselijk heeft geacht dat rekwirant bij de behandeling aanwezig zou zijn.

Toelichting

Op 24 februari 2002 is rekwirant aangehouden op verdenking van verkrachting. Na meermalen te zijn verhoord is hij op 27 februari 2002 door de officier van justitie heengezonden.

Op 29 oktober 2002 heeft de rechtbank te Groningen de zaak tegen rekwirant bij verstek behandeld. De dagvaarding was —niet in persoon— betekend op het adres waar rekwirant volgens het GBA was ingeschreven. De rechtbank heeft rekwirant op 12 november 2002 vrijgesproken van de gehele tenlastelegging.

Op 13 november 2002 heeft de officier van justitie — die een gevangenisstraf van twee jaar had geëist hoger beroep tegen dit vonnis aangetekend.

Op 25 november 2003 heeft het hof de dagvaarding in hoger beroep nietig verklaard vanwege een betekeninggebrek.

Op 13 augustus 2004 heeft het hof de zaak tegen rekwirant bij verstek behandeld. De dagvaarding was — niet in persoon— betekend op het adres waar rekwirant volgens het GBA was ingeschreven. Het hof heeft op 27 augustus 2004 —na een eis van twee jaar— rekwirant veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar. Tevens is door het hof de gevangenneming van rekwirant bevolen.

Op 4 november 2004 is rekwirant aangehouden op basis van het bevel gevangenneming. Hij stelt dat hij tot dat moment niet op de hoogte was van de hierboven genoemde vervolging. De dagvaardingen — hoewel kennelijk conform de voorschriften van art. 588 Sv betekend — hebben hem nooit bereikt.

Mijns inziens kan onbetwist worden gesteld dat het zeer onwenselijk is dat een strafzaak in beide feitelijke instanties bij verstek wordt behandeld. Een verdachte heeft een groot belang dat zijn strafzaak in zijn aanwezigheid wordt behandeld. Dit aanwezigheidsrecht is neergelegd in art. 14 lid 3 sub d IVBPR (behoudens het hier niet ter zake doende voorbehoud van Nederland) alsmede in art. 6 lid .1 en 3 EVRM (zie m.n. EHRM 12/2/'85 Colozza ItaliëNJ 1986, 685).

Een verdachte wordt geacht niet van zijn aanwezigheidsrecht c.q. verdedigingsrecht gebruik te willen maken indien de dagvaarding rechtsgeldig ex art. 588 Sv aan hem is betekend en hij desondanks niet op de terechtzitting is verschenen (zie m.n. HR 12/3/'02 NJ 2002, 317). Deze fictie van afstand van het aanwezigheids-/verdedigingsrecht vindt vooralsnog zijn begrenzing indien uit omstandigheden blijkt van het tegendeel.

In de literatuur en rechtspraak wordt doorgaans uitgegaan van een situatie waarbij de verdachte zelf hoger beroep heeft ingesteld en dus in ieder geval op de hoogte was van de vervolging en het feit dat binnen afzienbare tijd een dagvaarding zou volgen. In die situatie mag van een verdachte worden verwacht dat hij daadwerkelijk kan worden bereikt op het adres waar hij staat ingeschreven, zo is het geldende standpunt. Wat daar ook van zij, hier is sprake van een situatie waarin het Openbaar Ministerie in beroep is gegaan waarvan rekwirant niet op de hoogte was.

Enkele schrijvers (bijv. Ruter in AA 1986 p309 e.v.) wijzen op het gevaar dat onze verstekregeling met zich meebrengt, namelijk de berechting van een verdachte in twee instanties zonder dat hij op enig moment feitelijk van de vervolging op de hoogte was (zoals in casu). In dit verband wordt wel gesproken van een lacune in de wetgeving. De wetgever studeert reeds geruime tijd op deze problematiek. In het bijzonder wordt overwogen of een verzetregeling in het leven moet worden geroepen (kamerstukken 24.692 1995–1997). De nadelen van een dergelijke verzetregeling wordt door Plaisier besproken in zijn dissertatie (Het verstek in strafzaken, Tjeenk Willink 1999 pag 246). Hij acht uitbreiding van een verstekregeling niet nodig en geeft aan dat door stringente eisen te stellen aan de betekening het probleem wordt ondervangen.

Nu een bovengenoemde verzetregeling (nog) niet bestaat is het mijns inziens wenselijk om voor te schrijven dat na een verstekbehandeling in eerste aanleg waarbij de dagvaarding niet in persoon is betekend en ook anderszins niet blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de jegens hem aanhangige vervolging, alleen een verstekregeling in hoger beroep toe te staan indien de hoger beroep-dagvaarding wel in persoon is betekend. Zo dit niet de letter is van Colozza-Italië (vgl. overweging 29.2) dan toch zeker de geest ervan, waarbij ik me kan voorstellen dat een dergelijk betekeningvoorschrift wordt begrenst door een zwaarwegend algemeen belang, bijvoorbeeld indien verjaring van de zaak dreigt. Indien Uw Raad deze mening deelt dient het arrest van het hof reeds om deze reden te worden vernietigd.

Ik meen voorts dat het fair trial beginsel met zich meebrengt dat het hof in de onderhavige zaak hoe dan ook nader had moeten onderzoeken of rekwirant daadwerkelijk afstand wenste te doen van zijn aanwezigheidsrecht. Immers, de fictie dat een verdachte afstand doet van zijn aanwezigheidsrecht indien hij na een rechtsgeldige betekening niet ter terechtzitting verschijnt is in belangrijke mate gebaseerd op de achterliggende gedachte dat de verdachte die formeel in kennis is gesteld van de tegen hem ingestelde vervolging een eigen keuze heeft bij het realiseren van zijn aanwezigheidsrecht (zie nt. Knigge bij EHRM 23/2/99 De Groot-Nederland NJ 99, 641). Daarvoor is dan uiteraard wel nodig dat uit de stukken blijkt dat de verdachte op enig moment wetenschap heeft van het feit dat hij wordt vervolgd. In casu blijkt dit niet uit de stukken en is dit evenmin waarschijnlijk. Immers, met rekwirant is na zijn heenzending geen contact meer geweest. Het enige wat nog over hem uit de stukken bekend is geworden is dat hij na zijn heenzending nog van adres is gewisseld. Hij is in deze zaak dan ook nooit gehoord door een rechter.

Bovendien gaat het hier om een strafzaak met een zeer ernstige beschuldiging en een hoge strafbedreiging. Volgens Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg in haar dissertatie (Dagvaarding en berechting in aanwezigheid, Thesis publishers 1998 pag 199) stelt het Europees Hof reeds door de ernst van een zaak en de strafbedreiging hogere eisen aan de fictie dat rekwirant afstand heeft gedaan van zijn verdedigingsecht en dus aan de inspanningen van de autoriteiten om hem te bereiken.

Bij de beoordeling van de fictie van afstand van het verdedigingsrecht is verder niet onbelangrijk dat zich geen raadsman heeft gesteld in de procedure zodat het hof er ernstig rekening mee moest houden dat rekwirant gedurende de vervolging geen rechtsbijstand genoot. Immers, gezien de aard en de ernst van de beschuldiging ligt het in de rede dat rekwirant zich van rechtsbijstand zou hebben voorzien indien hij zou hebben beseft dat tegen hem de onderhavige vervolging aanhangig was.

Het hof had zich er derhalve rekenschap van moeten geven dat het twijfelachtig was dat rekwirant op de hoogte was van de tegen hem ingestelde vervolging en zeer wel mogelijk van zijn aanwezigheidsrecht gebruik zou willen maken indien hij van de terechtzitting van het gerechtshof zou hebben geweten. Het is onbegrijpelijk dat het hof dit niet nader heeft onderzocht. Het hof had dit bijvoorbeeld kunnen doen door de advocaat-generaal op te dragen een proces-verbaal te laten opmaken waaruit zou kunnen blijken dat rekwirant daadwerkelijk op de hoogte was van de vervolging althans daadwerkelijk woonachtig was op het GBA adres. Het feit dat rekwirant betrekkelijk snel na het bevel gevangenneming werd aangehouden doet vermoeden dat het niet zo moeilijk zou zijn geweest rekwirant op te sporen.

Terzijde kan worden opgemerkt dat mijns inziens het hof ook rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat rekwirant op enig moment wel op de hoogte was geraakt van de uitspraak van de rechtbank (vrijspraak) en hij daaruit de conclusie had getrokken dat daarmee de strafzaak zou zijn afgelopen, temeer daar hij destijds door de officier van justitie was heengezonden.

Het is voorts nog onbegrijpelijker dat het hof kennelijk niet heeft overwogen dat het wenselijk zou zijn dat rekwirant zou worden gehoord al dan niet middels een bevel medebrenging (art. 278 lid 2 Sv). In beginsel is dit een feitelijke afweging en niet voor cassatie vatbaar, echter in dit uitzonderlijke geval mag mijns inziens van het hof een motivering worden verwacht, temeer daar ter terechtzitting de aangeefster is gehoord en het hof mede op basis van haar getuigenverklaring vervolgens tot een aanzienlijk hogere strafmaat kwam dan door de advocaat-generaal was gevorderd. (Zie ook het tweede cassatiemiddel.) Het lijkt me dat bij een belangenafweging het belang om de zaak spoedig (en dus bij verstek) af te doen in dit geval had moeten wijken voor het belang van rekwirant om op de beschuldiging door de rechter te worden gehoord en een verdediging te voeren. Indachtig uw arrest van 30 januari 1996 (NJ 1996, 601) had het hof alsdan de gehele procesgang in haar beoordeling moeten laten meewegen (r.o. 4.2.3. c). Ik kan alleen maar concluderen dat het hof zulks heeft nagelaten.

Mitsdien heeft het hof het aanwezigheidsrecht van rekwirant en daarmee art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR geschonden.

Middel II

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 260, 281, 287, 348, 349, 412 en 415 Sv alsmede art. 6 EVRM geschonden, nu het hof ter terechtzitting een getuige heeft gehoord terwijl bij de dagvaarding van rekwirant was medegedeeld dat vanwege de advocaat-generaal geen getuigen zullen worden opgeroepen. In zoverre heeft het hof ten onrechte de dagvaarding niet nietig verklaard althans in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde het onderzoek ter terechtzitting voortgezet zonder rekwirant van dit getuigenverhoor op de hoogte te stellen.

Toelichting

Blijkens de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juni 2004 is aan rekwirant medegedeeld dat vanwege de advocaat-generaal geen getuigen worden gedagvaard of opgeroepen. Deze mededeling is kennelijk nog gebaseerd op de wettekst van art. 260 oud Sv nu thans nog slechts van de oproeping van getuigen wordt gesproken (art. 260 lid 2 Sv, stb 1998, 33 i.w.g. op 1 februari 1998).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 augustus 2004 is de aangeefster als getuige gehoord. Uit de stukken blijkt niet of de getuige ter terechtzitting was opgeroepen dan wel uit eigen beweging ter terechtzitting aanwezig was. Derhalve zullen in dit middel beide mogelijkheden worden besproken.

1. getuige ter terechtzitting opgeroepen

Indien de getuige is opgeroepen door de advocaat-generaal houdt dit in dat de advocaat-generaal in strijd met de bij dagvaarding aan rekwirant gedane mededeling heeft gehandeld. Mijns inziens had het gerechtshof om die reden de dagvaarding nietig moeten verklaren. Immers, bij de fictie dat rekwirant afstand zou hebben gedaan van zijn aanwezigheidsrecht door niet ter terechtzitting te verschijnen dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat rekwirant deze proceshouding mede heeft gebaseerd op deze in de dagvaarding vermelde mededeling. Het is immers zeker niet ondenkbaar dat indien rekwirant op de hoogte was gesteld van het gegeven dat de aangeefster als getuige zou worden gehoord hij bij dit verhoor aanwezig zou willen zijn en zijn verdedigingsrechten —in het bijzonder zijn recht een belastende getuige te ondervragen— zou willen uitoefenen.

Voor zover dit gebrek geen nietigheid van de dagvaarding met zich meebrengt acht ik de gang van zaken strijdig met het fair trial beginsel van art. 6 EVRM. Rekwirant had alsnog op de hoogte gebracht moeten worden van het feit dat de aangeefster ter terechtzitting zou worden gehoord. Het hof had derhalve het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen.

2. getuige uit eigen beweging ter terechtzitting aanwezig

Het is mogelijk dat het hof heeft geconstateerd dat de aangeefster zonder oproeping in de zittingszaal aanwezig was en ambtshalve heeft besloten haar als getuige te horen. Het proces-verbaal van de terechtzitting geeft hierover geen uitsluitsel. Het lijkt me echter niet waarschijnlijk dat zij zonder een daaraan ten grondslag liggende oproeping is verschenen. Immers, uit het proces-verbaal blijkt dat de geheime woonplaats van de getuige bij het Openbaar Ministerie bekend was en de getuige onder meer heeft verklaard dat zij het afleggen van een verklaring niet aan kon omdat dan alles weer naar boven zou komen. Gezien deze verklaring laat de aanwezigheid van de aangeefster in de zittingszaal zonder oproeping zich niet zonder meer verklaren, temeer daar evenmin uit de stukken blijkt dat zij zich als benadeelde partij had gesteld.

Hoe dan ook. Ook in dit geval brengen mijns inziens de beginselen van een behoorlijke procesorde met zich mee dat rekwirant op de hoogte had moeten worden gesteld van het verhoor van deze getuige. Immers, ook hier had het hof zich er rekenschap van moeten geven dat rekwirant bij dagvaarding te kennen was gegeven dat geen getuigen zouden worden opgeroepen en hij daarop zijn proceshouding zou hebben bepaald. Weliswaar is in deze variant de getuige niet door het Openbaar Ministerie opgeroepen doch dat laat onverlet dat redelijke uitleg van art. 260 lid 3 Sv met zich meebrengt dat de wetgever het van belang acht dat een verdachte zo veel mogelijk op de hoogte wordt gesteld van het gegeven dat ter terechtzitting nog een getuige wordt gehoord. In casu is dit temeer van belang nu het de belangrijkste getuige a charge betreft in een zaak waarbij de rechtbank in eerste aanleg had overwogen dat het bewijs weliswaar wettig aanwezig was doch onvoldoende overtuigend.

Het hof had mijns inziens het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen en de getuige en rekwirant voor een nadere terechtzitting moeten oproepen. Subsidiair had het hof na het boren van de getuige het onderzoek ter terechtzitting moeten schorsen teneinde rekwirant op te roepen voor een nadere terechtzitting opdat hij in de gelegenheid zou worden gesteld te reageren op de getuigenverklaring.

Mitsdien heeft het hof art. 6 EVRM geschonden.

Middel III

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 65, 67a en 75 Sv alsmede art. 5 EVRM geschonden, nu het hof bij arrest tegen rekwirant een bevel gevangenneming heeft gegeven, welk bevel onvoldoende althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Toelichting

Bij arrest heeft het hof ambtshalve de gevangenneming van rekwirant bevolen. Het hof overweegt daarbij:

‘Er bestaan gewichtige redenen van maatschappelijke veiligheid die de onverwijlde vrijheidsbeneming vorderen. Door de aard en de ernst van het bewezenverklaarde feit, waarop een gevangenisstraf van twaalf jaar is gesteld, is de rechtsorde ernstig geschokt. Daaraan doet niet af dat er enige tijd is verstreken sinds het begaan van het feit, omdat de door het misdrijf opgewekte emoties, gelet op de verklaring die het slachtoffer ter zitting heeft afgelegd, bepaald nog niet zijn weggeëbd.’

Vooropgesteld moet worden dat mijns inziens een gerechtshof zeer terughoudend moet zijn om ambtshalve de gevangenneming te gelasten. Immers, doorgaans zal in deze fase van het strafproces reeds geruime tijd zijn verstreken gedurende welke tijd geen voorlopige hechtenis is gevorderd. Voorts is er geen appèlmogelijkheid en zal doorgaans de verdachte niet op het bevel worden gehoord (vgl. HR 20/2/'04 NJ 2004, 202). Verdedigbaar is dat een dergelijk bevel alleen gerechtvaardigd is indien het hof tot een geheel andere straf komt dan de gevorderde (zie Melai art. 65 Sv aantek 5.). In casu is geen sprake van een geheel andere straf. Weliswaar heeft het hof een hogere straf opgelegd dan geëist, de strafmodaliteit is dezelfde.

Het hof overweegt dat sprake is van een ernstig geschokte rechtsorde. Het hof verwijst daarbij naar de verklaring van het slachtoffer. Uit deze verklaring kan weliswaar blijken dat het slachtoffer ook na de verstreken periode nog geëmotioneerd is doch niet dat de samenleving als zodanig (nog) is geschokt door het op vrije voeten bevinden van rekwirant. Uit de verklaring blijkt evenmin dat de omgeving van het slachtoffer hierdoor is geschokt. Sinds de heenzending van rekwirant op 27 februari 2002 is op geen enkele wijze gebleken dat de rechtsorde zou zijn geschokt, althans een en ander blijkt niet uit de stukken. Het is voorts niet aannemelijk dat na al die tijd de rechtsorde alsnog geschokt zou zijn.

Corstens (Het Nederlands Strafprocesrecht 5^e druk pag. 390) overweegt:

‘De wet eist ook dat de rechtsorde door het feit moet worden geschokt. Daarmee is de bedoelde ratio van deze grond uitgedrukt: de voorlopige hechtenis mag bij zeer ernstige delicten dienen om de door het delict ontstane onrust te dempen. Het is niet altijd even gemakkelijk vast te stellen of de rechtsorde ernstig door het feit is geschokt. Het is niet voldoende dat de rechter zelf ernstig geschokt is. Hij is niet aangesteld om zijn eigen subjectieve gevoelens als graadmeter voor wat de rechtsorde heeft ervaren, te beschouwen.’

Zie voor motiveringsvereisten ook Van Dijk in DD 32 (2002) pag 572.

In de zaak Letellier — Frankrijk (EHRM 26 juni 1991 NJ 1995, 575) wordt ten aanzien van de geschokte rechtsorde in het kader van de voorlopige hechtenis overwogen:

‘49

According to the Commission, the danger of such a disturbance, which it understood to meen disturbance of public opinion, following the release of a suspect, cannot derive solely from the gravity of a crime or the charges pending against the person concerned. In order tot determine whether there was a danger of this nature, it was in its view necessary to take account of other factors, such as the possible attitude and conduct of the accused once released.’

Nu —zoals hiervoor overwogen— niet is gebleken van onrust in de samenleving die door de gevangenneming van rekwirant zou moeten worden gedempt heeft het hof mijns inziens de schijn tegen dat nu juist wel de subjectieve gevoelens als graadmeter zijn gehanteerd en heeft geoordeeld dat de opgelegde straf de facto direct ten uitvoer gelegd diende te worden.

In ieder geval kan worden geconstateerd dat uit de motivering van het hof niet blijkt dat is voldaan aan het vereiste dat andere factoren zijn meegewogen dan de ernst van het feit en de emoties van de aangeefster.

Mitsdien is art. 5 lid 3 EVRM geschonden en is het arrest voor wat betreft het bevel gevangenneming nietig.

Middel IV

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, nu een periode van meer dan 8 maanden zijn verstreken sedert het instellen van het beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad.

Toelichting

Op 15 november 2004 is door rekwirant beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 3 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Door dit tijdsverloop van meer dan acht maanden is de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM geschonden. Ik verwijs naar uw arrest van 3 oktober 2000 NJ 2000, 721ro. 3.3.

Nu u deze overschrijding als feitenrechter beoordeelt kan ik hieraan nog toevoegen dat mijns inziens de overschrijding van de termijn in casu extra zwaar moet worden gewogen nu rekwirant deze gehele periode in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht terwijl meermalen door zijn raadsman is gepoogd de voor zijn voorlopige hechtenis relevante stukken te achterhalen. Ik verwijs onder meer naar de brieven van 29 maart 2005 en 13 mei 2005 aan uw griffie. Door rekwirant wordt de voorlopige hechtenis extra zwaar ervaren nu hij is gevangengenomen in de wetenschap dat de feitenrechter reeds in hoogste instantie over zijn zaak heeft geoordeeld, zonder dat hij ooit door een rechter in zijn zaak is gehoord.

Rekwirant verzoekt Uw Edelhoogachtbaar College het door hem bestreden arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden d.d. 27 augustus 2004 te vernietigen en betreffende de verdere afhandeling te beslissen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr M.L.M. van der Voet, kantoorhoudende te (1071 VG) Amsterdam aan de Roelof Hartstraat nr. 31, die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gemachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 16 september 2005

M.L.M. van der Voet