HR, 13-12-2005, nr. 03076/04

Nr. 03076/04

Mr. Vellinga

Zitting: 11 oktober 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" en 2. "schennis van de eerbaarheid, op een niet openbare plaats, terwijl een ander daar zijns ondanks tegenwoordig is, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van vijftig uren, subsidiair vijfentwintig dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij ten dele toegewezen met niet-ontvankelijkverklaring in haar vordering voor het overige en aan verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. P.W. van der Kruijs, advocaat te 's-Hertogenbosch, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof bij de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de tenlastegelegde termijn te verruimen van 1 januari 1995 naar 2 augustus 1994.

4. Bij inleidende dagvaarding is aan verdachte onder 1. tenlastegelegd:

"dat hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1995 tot en met 1 januari 1996 te Hintham, gemeente Rosmalen, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), (telkens) bestaande uit het betasten/vastpakken van de/een borst(en) van die [slachtoffer] en (telkens) bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hieruit dat hij, verdachte, als vader [slachtoffer] in het gezin in de loop der jaren in een zodanige positie heeft gebracht en/of gehouden, dat zij, hoewel zij niet gediend was van de seksuele handelingen van haar vader jegens haar, zo bevreesd was van de eventuele gevolgen van verzet en/of onvoldoende medewerking, dat zij niet bij machte was weerstands te bieden en/of haar met geestelijke en/of lichamelijke overmacht heeft overrompeld".

5. Bij de stukken van het geding bevindt zich een schriftelijke vordering wijziging tenlastelegging van 29 maart 2004, inhoudende als vordering van de Advocaat-Generaal:

"van oordeel dat de tenlastelegging als volgt behoort te worden gewijzigd:

In feit 1 regel 1 dient '1 januari 1995' te worden vervangen door '2 augustus 1994'.

In feit 1 regel 8 dient na het woord 'feitelijkhe(i)d(en' te worden ingevoegd:

"(telkens) uit het tegen haar wil onverhoeds betasten en/of vastpakken van de borst(en) van die [slachtoffer] en/of"

Aan feit 1 dient als subsidiair te worden toegevoegd:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 augustus 1994 tot en met 1 januari 1996 te Hintham, gemeente Rosmalen, (telkens) ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer], zijnde zijn, verdachtes, minderjarig kind, bestaande die ontucht uit het (telkens) betasten en/of vastpakken van de/een borst(en) van die [slachtoffer];"

(artikel 249 Wetboek van Strafrecht)

In feit 2 regel 2 dient 'Rosmalen' te worden vervangen door ''s Hertogenbosch'."

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2004 is aldaar het volgende voorgevallen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"De advocaat-generaal deelt mede voornemens te zijn een wijziging van de tenlastelegging te vorderen, zulks overeenkomstig de inhoud van een daartoe opgesteld concept waarvan de raadsman en de leden van het hof reeds vóór de zitting een afschrift hebben ontvangen.

De raadsman van verdachte deelt mede dat hij zich tegen de voorgestelde wijziging verzet. Hij pleit daartoe overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities, meer in het bijzonder de bladzijden 2 tot en met 4. Van deze pleitnotities is een afschrift aan dit proces-verbaal gehecht. De inhoud ervan dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

De advocaat-generaal stelt daarop als volgt.

Met betrekking tot de wijziging van Rosmalen in 's-Hertogenbosch merk ik op dat dit een gevolg is van de gemeentelijke herindeling van 1 januari 1996 waarbij Hintham - dat tot die tijd bij Rosmalen behoorde - tot 's-Hertogenbosch is gaan behoren. Omdat feit 2 ziet op de periode na 1 januari 1996 en feit 1 niet, wordt slechts ten aanzien van feit 2 de wijziging gevorderd.

Ten aanzien van de vordering tot wijziging met betrekking tot feit 1, meer in het bijzonder voor wat betreft het toe te voegen subsidiaire deel, merk ik op dat deze toevoeging is geïnspireerd op de strafbepaling van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht. Ingevolge artikel 249 kan een gevangenisstraf van zes jaren worden opgelegd, ingevolge artikel 246 acht jaren.

De belangrijkste reden voor de vordering tot wijziging is dan ook gelegen in het andere bewijsregime. De delictomschrijving van artikel 249 vereist - anders dan artikel 246 van dat wetboek - niet dat er sprake is van geweld of een andere feitelijkheid dan wel van bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid.

Ook voor het overige ben ik van oordeel dat de vordering dient te worden toegewezen nu de tenlastelegging na de gevorderde wijzigingen hetzelfde feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht betreft als de oorspronkelijke tenlastelegging.

Het hof onderbreekt daarop het onderzoek ter terechtzitting teneinde zich te beraden op de vordering van de advocaat-generaal. Na beraad deelt de voorzitter als 's-hofs beslissing mede als volgt.

Naar het oordeel van het hof is er tussen de feiten respectievelijk tekst als vermeld in de oorspronkelijke tenlastelegging en in de gewijzigde tenlastelegging een zodanige verwantschap en vertonen de gedragingen zoals die volgens de gewijzigde tenlastelegging zouden zijn begaan en de omstandigheden waaronder deze gedragingen zouden zijn begaan, een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Terzake van het op artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht geïnspireerde aan het eerste feit toe te voegen subsidiaire gedeelte, merkt het hof voorts op dat de strekking van deze delictsomschrijving enerzijds en die van de delictsomschrijving van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht anderzijds, niet wezenlijk uiteenlopen.

Voorzover de vordering inhoudt dat er in feit regel 8 na het woord 'feitelijkhe(i)d(en)' wordt ingevoegd:

"(telkens) uit het tegen haar wil onverhoeds betasten en/of vastpakken van de borst (en) van die [slachtoffer] en/of" overweegt het hof dat deze wijziging niet ziet op de aard van de ontuchtige handeling, doch veeleer een nadere invulling inhoudt van de feitelijkheden, waarbij de verwantschap tussen de verschillende gedragingen onaangetast blijft.

Voorts is het hof van oordeel dat artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering geen beperking inhoudt ten aanzien het moment waarop een wijziging van een tenlastelegging nog kan worden gevorderd. Ingevolge artikel 314 van het Wetboek van Strafvordering dient slechts het onderzoek ter terechtzitting voor een bepaalde tijd te worden geschorst, doch het is aan de verdediging om de noodzaak en wenselijkheid daarvan aan te geven.

Het hof wijst de vordering van de advocaat-generaal derhalve in alle onderdelen toe en beslist dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd, in dier voege dat:

- in feit 1, regel 1, 1 januari 1995 wordt vervangen door 2 augustus 1994;

- in feit 1, regel 8, na het woord 'feitelijkhe(i)d(en)' wordt ingevoegd:

"(telkens) uit het tegen haar wil onverhoeds betasten en/of vastpakken van de borst (en) van die [slachtoffer] en/of";

- aan feit 1 subsidiair wordt toegevoegd:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 augustus 1994 tot en met 1 januari 1996 te Hintham, gemeente Rosmalen, (telkens) ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer], zijnde zijn, verdachtes, minderjarig kind, bestaande die ontucht uit het (telkens) betasten en/of vastpakken van de/een borst (en) van die [slachtoffer];

- in feit 2, regel 2, Rosmalen dient te worden vervangen door 's-Hertogenbosch.

Aan de verdachte wordt een door de griffier gewaarmerkt afschrift van de wijzingen uitgereikt.

Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek ter terechtzitting voortgezet."

7. De aan het proces-verbaal gehechte pleitnota houdt het volgende in, voor zover thans van belang:

"Als cliënt het heeft over een gebeurtenis, aangeefster aanvankelijk ook over een gebeurtenis en later over meer gebeurtenissen en dit mede de complexiteit van de zaak bepaalt, dan kan voorshands niet worden gezegd dat de door de AG gevorderde wijziging van de tenlastelegging, inhoudende een uitbreiding van de termijn van 1 januari 1995 tot 2 augustus 1994 inderdaad hetzelfde feit betreft in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht.

De verdediging doet een expliciet beroep op Hoge Raad 24-12-2002, LJN nr. AE9043, waarin inderdaad een verlenging van de termijn wordt toegestaan omdat, kort gezegd, het in die zaak gaat om een soort voortdurend delict, een herhaling van gelijksoortige seksuele handelingen die steeds voortvloeien uit een en dezelfde seksueel georiënteerde duurzame relatie, zodat er sprake is van een wezenlijke samenhang in de gedragingen en schuld van verdachte en de desbetreffende gedragingen moeten worden aangemerkt als een feitencomplex. Verder zegt de Hoge Raad dat de aan de verdachte verweten seksuele contacten met het slachtoffer naar aard, plaats en frequentie op gelijksoortige wijze [plaatsvonden als in de tenlastegelegde periode en gelijkelijk voortvloeiden uit die reeds bestaande relatie] en dat aldus de situatie waarin de ontuchtige handelingen in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen periode telkens zouden zijn gepleegd gedurende de periode nadien en aldus is blijven voortduren:

"Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bij zonder niet omtrent het bepaalde in artikel 313 Sv., terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is", aldus de HR.

Om het wat volkser uit te drukken, is er geen bezwaar tegen uitbreiding van de ten laste gelegde periode of ten laste gelegde ontuchtige handelingen wanneer het om meer van hetzelfde gaat en allemaal gelijkelijk is gebaseerd op het onderliggende feitencomplex zoals vervat in het voorhanden dossier. Voor verdere toelichting verwijs ik naar de rubriek rechtspraak in de Delikt en Delinquent 2003, pagina 536-549 waarin de onderhavige problematiek door Hartmann wordt besproken.

Concluderend stelt de verdediging dat de gevorderde uitbreiding van de periode dient te worden afgewezen.

De tweede wijziging als die wordt ingevoegd als door de AG gewenst, dan zou er een onleesbare tenlastelegging overblijven. Ik heb dan geen bezwaar tegen toelating maar dan wordt direct de nietigheid gevraagd wegens obscuur libel. Ik begrijp overigens dat de AG bij deze wijziging wil aansluiten bij het arrest van Uw Hof van 5 november 2003, LJN nr. AN 7939.

De verdediging bepleit eveneens afwijzing van de gevorderde subsidiaire tenlastelegging enerzijds omdat daarin wederom een periode wordt gekozen die niet voorkomt in de oorspronkelijke tenlastelegging en anderzijds moet deze wijziging in strijd worden geacht met de beginselen van behoorlijk procesrecht.

De aanvankelijke dagvaarding is opgesteld op 28 maart 2002 en sedertdien is ruim twee jaar verlopen. Het is ook na het instellen van appèl in april vorig jaar zo dat de wijziging door een nieuwe delictsomschrijving pas bekend gemaakt is bij verzending van de appèldagvaarding op 3 maart 2004. Het toevoegen van een geheel nieuw strafbaar feit dat weliswaar valt binnen hetzelfde materiële feit maar toch een eigen specifieke dimensie heeft, is een te omvangrijke wijziging mede gelet op degene die van het vonnis van de rechter in eerste aanleg in appèl is gekomen.

Weliswaar heeft het Openbaar Ministerie ruime bevoegdheden gekregen om tenlasteleggingen te wijzigen maar anderzijds mag de verdachte wanneer deze appèl instelt er in beginsel op vertrouwen dat min of meer hetzelfde aan de appèlrechter wordt voorgelegd. De AG mr Wortel formuleert het in zijn conclusie voor afgaand aan Hoge Raad 18-4-2000, NJ 2001, 352 aldus:

"Het tijdstip waarop de vordering wordt gedaan krijgt een eigen belang, waarbij in aanmerking genomen zal moeten worden de wijze waarop het OM zich tot dat moment in de procedure heeft opgesteld.".

Er hebben zich geen nieuwe gebeurtenissen voorgedaan die het OM aanleiding zouden moeten geven een wijzigingsvordering te doen. Het is om die reden dat ik Uw Hof verzoek de gevorderde wijziging af te wijzen.

De gevorderde wijziging dat Rosmalen dient te worden vervangen door 's-Hertogenbosch lijkt mij een feit van algemene bekendheid. Waarom een foutieve plaatsaanduiding blijft staan in feit 1 en in de wijzigingsvordering, is de verdediging niet duidelijk."

8. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf:

"of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen."

Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:

"(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is."(1)

9. Gelet op hetgeen het Hof ten aanzien van de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft overwogen heeft het Hof een juiste maatstaf aangelegd en heeft het Hof daarbij de hiervoor genoemde punten onderzocht. Volgens de toelichting op het middel is het Hof er echter ten onrechte vanuit gegaan dat de gedragingen van de verdachte ten opzichte van [slachtoffer] één feitencomplex vormen. In werkelijkheid, aldus het middel, was sprake van niet met elkaar samenhangende incidenten.

10. In de zaak die leidde tot HR 24 december 2002, NJ 2003, 245 m.nt. YB was in hoger beroep de tenlastelegging gewijzigd in die zin dat de tenlastegelegde periode van ontucht werd verlengd met bijna één jaar. De Hoge Raad oordeelde als volgt, voor zover thans van belang:

"3.8. Voorzover het middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat te dezen een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen bestaat dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is, faalt het eveneens. Het Hof heeft blijkens zijn onder 3.2 weergegeven overwegingen geoordeeld dat er een duidelijke verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen, waarvan de strekking niet wezenlijk uiteenloopt. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat er te dezen een wezenlijke samenhang bestaat in de gedragingen en de schuld van de verdachte en dat in de omstandigheden van dit geval de desbetreffende gedragingen moeten worden aangemerkt als één feitencomplex, voortvloeiend uit een en dezelfde (mede) seksueel georiënteerde duurzame relatie tussen de verdachte en dezelfde minderjarige, terwijl - mede tegen de achtergrond van de feitelijke toedracht - in 's Hofs overwegingen besloten ligt dat de aan de verdachte verweten seksuele contacten met het slachtoffer in de periode na 17 augustus 1992 tot diens opname in De Dreef op 19 juli 1993 naar aard, plaats en frequentie op gelijksoortige wijze plaatsvonden als in de periode van 1 december 1991 tot 17 augustus 1992 en gelijkelijk voortvloeiden uit die reeds bestaande relatie en dat aldus de situatie waarin de ontuchtige handelingen in de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen periode telkens zouden zijn gepleegd gedurende de periode nadien ten aanzien van een of meer van de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven vormen van ontucht ongewijzigd is blijven voortduren. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 313 Sv, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is."

11. Bij de stukken van het geding bevindt zich een (door de Rechtbank in eerste aanleg voor het bewijs gebezigd) proces-verbaal van aangifte van 1 maart 2001 (nr. PL2110/00-125467, doorgenummerde blz. 014 e.v.), inhoudende onder meer als verklaring van [slachtoffer] - geboren [geboortedatum] 1978 - dat zij, toen zij ongeveer zestien jaren oud was, door haar vader in haar blote borsten werd geknepen, dat ongeveer een half jaar later zich een soortgelijk voorval voordeed; en dat hierna dit soort incidenten nog twee of drie keer heeft plaatsgevonden met intervallen van ongeveer een maand. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof, dat er tussen de feiten als vermeld in de oorspronkelijke tenlastelegging en de bij wijziging van de tenlastelegging daaraan toegevoegde feiten een zodanige verwantschap is, en dat die gedragingen een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte vertonen, dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet gelet op het hiervoor aangehaalde arrest. Voorts is het oordeel niet onbegrijpelijk, terwijl het voor het overige zodanig is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat genoemde incidenten steeds plaatsvonden in de relatie tussen vader en dochter en steeds van dezelfde (ontuchtige) aard waren. Voorts is niet zonder belang dat de uitbreiding van de tenlastelegging met voormelde periode kennelijk moet worden herleid tot de onduidelijkheid die blijkbaar is ontstaan ten aanzien van het begin van de tenlastegelegde periode in verband met de leeftijd van verdachtes dochter.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel moet blijkens de toelichting kennelijk aldus worden verstaan dat het klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat art. 313 Sv geen beperking inhoudt ten aanzien van het moment waarop een wijziging van de tenlastelegging nog kan worden gevorderd.

14. Ter terechtzitting in hoger beroep is namens verdachte verweer gevoerd als hiervoor bij de bespreking van het eerste middel vermeld. Het Hof heeft op het door het middel aan de orde gestelde punt overwogen dat art. 313 Sv geen beperking inhoudt ten aanzien het moment waarop een wijziging van een tenlastelegging nog kan worden gevorderd, en dat ingevolge art. 314 Sv het onderzoek ter terechtzitting slechts voor een bepaalde tijd dient te worden geschorst, doch dat het aan de verdediging is om de noodzaak en wenselijkheid daarvan aan te geven.

15. Op basis van art. 415 Sv jo. art. 313 Sv kan ook in hoger beroep de wijziging van de tenlastelegging worden gevorderd, en wel tot na het requisitoir van de Advocaat-Generaal en het pleidooi van de verdediging.(2) De wettelijke normering van de bevoegdheid tot toewijzing van de vordering is beperkt tot de formulering van een materieel criterium: in geen geval worden wijzigingen toegelaten die tot gevolg hebben dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr zou inhouden. Dat brengt mee dat, zolang sprake blijft van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, het openbaar ministerie temporeel ruime mogelijkheden ter beschikking heeft om een wijziging te vorderen, en de (appèl)rechter navenante bevoegdheden om de desbetreffende vordering toe te wijzen. Dat neemt op zichzelf niet weg dat, zoals mijn ambtgenoot Wortel opmerkt in zijn conclusie voor HR 18 april 2000, NJ 2001, 352, de rechter de toelaatbaarheid van een wijzigingsvordering voorts, naast de toets aan het in art. 313 Sv gegeven inhoudelijke criterium, zal moeten beoordelen aan de hand van algemene beginselen van een behoorlijke procesorde en dat bij het beoordelen van een wijzigingsvordering daarenboven het temporele element een rol kan spelen. Toch zal dat element, althans in abstracto, maar een betrekkelijk geringe rol kunnen spelen omdat de wet nu juist mogelijk maakt dat tot na het requisitoir in hoger beroep nog een wijziging van de tenlastelegging wordt gevorderd. Van een schending van beginselen van een behoorlijke procesorde door (toewijzing van) de vordering tot wijziging zal dan ook niet licht sprake kunnen zijn. Een en ander brengt met zich dat procedurele waarborgen tegen (toewijzing van) de vordering tot wijziging niet in de eerste plaats moeten worden gezocht in de fase van het proces waarin deze wordt gedaan, maar veeleer in de gelegenheid voor de verdachte om zich (nadien) adequaat te verweren tegen de aangepaste beschuldiging. Die gelegenheid biedt de wet hem ook, en wel door middel van de in art. 314, tweede lid, Sv voorgeschreven schorsing van het onderzoek.

16. De jurisprudentie van de Hoge Raad sluit aan bij deze lijn. Ter illustratie wijs ik op HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 m.nt. JdH waarin de Hoge Raad, onder verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, de klacht verwierp dat het Hof in die zaak ten onrechte, nadat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging was toegewezen, de zaak niet had teruggewezen naar de Rechtbank, ook al zou de wijziging van de grondslag van het onderzoek die het gevolg was van die wijziging van de tenlastelegging ertoe kunnen leiden dat niet meer kon worden gezegd dat in twee feitelijke instanties op de hoofdzaak was beslist.(3) In HR 4 februari 2003, LJN AF1271 overwoog de Hoge Raad dat de opvatting dat de verdachte door de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep een instantie heeft verloren getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat door de wijziging geen ander feit in de zin van art. 68 Sr is tenlastegelegd.(4)

17. In hoger beroep heeft verdachtes raadsman onder meer aangevoerd dat het Openbaar Ministerie weliswaar ruime bevoegdheden heeft gekregen om de tenlastelegging te wijzigen maar dat de verdachte, wanneer deze appèl instelt, er anderzijds op mag vertrouwen dat "min of meer hetzelfde" aan de appèlrechter wordt voorgelegd. Zoals ik hiervoor bij de bespreking van het eerste middel concludeerde, geeft 's Hofs oordeel dat van dat "min of meer hetzelfde" sprake is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Voorts komt betekenis toe aan de omstandigheid dat na de toewijzing van de vordering het onderzoek met toestemming van verdachte en diens raadsman is voortgezet. Zo toewijzing van de vordering in strijd zou zijn geweest met de beginselen van een behoorlijke procesorde had het juist op de weg van de verdediging gelegen om, indien de verdediging zich door (toewijzing van) de vordering in de verdedigingsrechten beknot voelde, op schorsing van het onderzoek aan te sturen.

18. Een en ander brengt mij tot de slotsom dat anders dan het middel wil het Hof bij zijn beslissing op bedoelde vordering geen blijk heeft gegeven van hantering van een onjuiste maatstaf door te overwegen dat art. 313 Sv geen beperking inhoudt ten aanzien van het moment waarop een wijziging van de tenlastelegging nog kan worden gevorderd. Daarbij teken ik aan dat, zoals uit hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet voortvloeit, het tijdstip waarop de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is gedaan niet meebrengt dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zonder meer aan de vordering tot wijziging van de tenlastelegging en de toewijzing daarvan in de weg stonden(5) en voorts dat het Hof bij gebreke van een beroep op schending van die beginselen niet ook van toetsing aan die beginselen heeft behoeven te laten blijken.

19. Het middel faalt.

20. Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed.

21. Het Hof heeft onder 1. ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op een tijdstip in de periode van 2 augustus 1994 tot en met 1 januari 1996 te Hintham, gemeente Rosmalen, door een feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen bestaande uit het betasten/vastpakken van de/een borst(en) van die [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheid uit het tegen haar wil onverhoeds betasten en/of vastpakken van de borst(en) van die [slachtoffer]".

22. In zijn arrest heeft het Hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen, voor zover thans van belang:

"Met betrekking tot de bewezen verklaarde periode waarin verdachte het hem onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, overweegt het hof als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat [slachtoffer] op 2 augustus 1994 de leeftijd van 16 jaren heeft bereikt. [Slachtoffer] heeft blijkens een proces-verbaal van aangifte met mutatienummer: PL 2110/00-125467, d.d. 1 maart 2001, dossierparagraaf 2.1.1, zakelijk weergegeven verklaard:

- dat toen zij ongeveer 16 jaar oud was haar vader voor de eerste maal aan haar borsten zat;

- dat zij ongeveer een half jaar later na deze eerste maal, toen zij naast haar vader op een krukje in de woonkamer zat en hij haar rug krabde onder haar kleren, haar borsten vastpakte;

- dat dit daarna nog enkele malen is gebeurd;

- dat toen zij een vriendje kreeg op haar zeventiende, haar vader stopte met het betasten van haar borsten;

- dat dit vriendje [betrokkene 1] heet, naar het hof begrijpt [betrokkene 1].

Deze [betrokkene 3] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat het kan kloppen dat hij [slachtoffer] op 2e kerstdag 1995 heeft leren kennen en dat zij begin januari een relatie kregen.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat de eerste ontuchtige handeling heeft plaatsgevonden op enig moment na 2 augustus 1994 doch dat de door het hof bewezen verklaarde ontuchtige handeling - te weten het moment waarop verdachte zijn dochter in de huiskamer in aanwezigheid van zijn vrouw op de rug krabde en daarbij met diens linkerhand haar rechterborst raakte - heeft plaatsgevonden vóór januari 1996, toen zij een relatie kreeg met [betrokkene 3], en daarmee in de bewezen verklaarde periode."

23. Blijkens de toelichting betoogt het middel dat het Hof omtrent de eerste in de nadere bewijsoverweging genoemde ontuchtige handeling niets heeft vastgesteld, zodat het Hof de bewijsmotivering op innerlijk tegenstrijdige overwegingen heeft doen steunen.

24. Bewijsmiddel 4 houdt in dat de verdachte zijn dochter [slachtoffer] toen zij zich, ongeveer zestien jaar oud, op de overloop bevond, aan de borsten heeft betast en dat hij dat nog een keer heeft gedaan toen hij haar op haar rug krabde. Anders dan het middel wil heeft het hof dus wel iets vastgesteld omtrent de eerste ontuchtige handeling.

25. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

26. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed. Blijkens de zeer feitelijk getinte toelichting strekt het middel kennelijk ten betoge dat de gebezigde bewijsmiddelen in het licht van in de toelichting op het middel genoemde feiten een onvoldoende betrouwbaar beeld opleveren van het tijdstip waarop de bewezenverklaarde ontuchtige handeling heeft plaatsgevonden.

27. De bewijsmiddelen houden het volgende in, voor zover thans van belang:

- Verdachte heeft - volgens eigen zeggen - de borst van zijn dochter [slachtoffer] aangeraakt en gezegd "lekkere tietjes". Hij kan zich nog herinneren dat hij [slachtoffer], die in badjas op een salontafel zat, op haar rug krabde. [Slachtoffer] deed haar t-shirt omhoog, en verdachte raakte haar borst aan: hij ging met zijn hand naar haar borst en heeft deze betast (bewijsmiddelen 1-3).

- [Slachtoffer] is geboren op [geboortedatum] 1978. Toen zij ongeveer zestien jaar was liep zij met blote borsten de overloop op en zag dat verdachte van de overloop afkwam. Hij zei haar dat hij aan haar borsten wilde zitten. Ondanks het feit dat zij hem vertelde dat zij dat niet wilde, zat hij met zijn handen aan haar borsten. Ongeveer een half jaar later gebeurde iets soortgelijks voor de tweede keer. [Slachtoffer] zat naast verdachte in de woonkamer. Ze droeg een badjas met daaronder een kort broekje en een T-shirt. Verdachte krabde toen op haar rug onder haar kleding. Dat gebeurde wel eens vaker. Vervolgens ging hij ongevraagd met zijn handen naar haar borsten toe en pakte haar bij haar borsten. Hij deed dit heel snel en ging met zijn hand vanaf haar rug naar haar borsten toe. De moeder van [slachtoffer] was er getuige van dat verdachte [slachtoffer] bij haar borsten pakte. Na dit incident is het ongeveer nog twee of drie keer voorgevallen dat verdachte aan haar borsten zat. Toen [slachtoffer] zeventien jaar was kreeg ze een vriendje. Vanaf dat moment betastte verdachte haar borsten niet meer. Met dit vriendje, [betrokkene 3], heeft zij anderhalf jaar lang verkering gehad. Volgens [betrokkene 3] hebben zij verkering gehad toen [slachtoffer] een jaar of zeventien, achttien was. Hij heeft [slachtoffer] op tweede kerstdag 1995 leren kennen en zij kregen begin januari een relatie (bewijsmiddelen 4-5 en 7).

- Volgens eigen zeggen heeft verdachte een keer aan [slachtoffer] gevraagd of hij aan haar borstjes mocht zitten (bewijsmiddel 6).

28. Het Hof heeft bewezenverklaard dat verdachte op een tijdstip in de periode van 2 augustus 1994 tot en met 1 januari 1996 [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen Uit de bewijsmiddelen volgt dat het "eerste incident" plaatsvond toen [slachtoffer] ongeveer zestien jaar was, derhalve rond 2 augustus 1994. Het tweede incident - het incident waarop de bewezenverklaring betrekking heeft - vond blijkens bewijsmiddel 4 ongeveer een half jaar later plaats. Op haar zeventiende, begin januari 1996, kreeg [slachtoffer] een vriendje, welke relatie anderhalf jaar duurde. In die periode vonden geen handtastelijkheden als bewezenverklaard plaats.

29. Tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel dat de bewezenverklaarde ontuchtige handeling heeft plaatsgevonden in de bewezenverklaarde periode, dus na 2 augustus 1994 en vóór januari 1996, niet onbegrijpelijk. Evenmin behoeft dit oordeel nadere motivering. In aanmerking genomen dat de selectie en waardering van het bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden, kan dit oordeel in cassatie niet verder ten toets komen. De omstandigheden van feitelijke aard die in de toelichting op het middel worden aangevoerd maken dit niet anders.

30. Het middel faalt.

31. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof bij feit 1. ten onrechte onder het door een feitelijkheid dwingen heeft begrepen het onverhoeds betasten en/of vastpakken van borsten.

32. Het Hof heeft bewezenverklaard, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, dat verdachte door een feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen bestaande uit het betasten/vastpakken van de/een borst(en) van [slachtoffer] en bestaande die feitelijkheid uit het tegen haar wil onverhoeds betasten en/of vastpakken van de borst(en) van [slachtoffer].

33. Het bestanddeel "een andere feitelijkheid" (dan geweld of bedreiging met geweld) is, ter gelegenheid van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 Sr(6), op instigatie van de PvdA-fractie in de Tweede Kamer in art. 246 (en 242) Sr opgenomen. In haar optiek zou dat bestanddeel kunnen bijdragen aan het tegengaan van bijvoorbeeld ernstige ongewenste intimiteiten op de werkvloer. De fractie droeg daarbij als voorbeeld van een andere feitelijkheid aan het door een chef dwingen van een ondergeschikte tot seksueel contact door het dreigen met gevolgen in de arbeidsrechtelijke sfeer.(7) De (toenmalige) Minister van Justitie, die dit voorstel overnam, stelde zich daarbij op het standpunt dat door deze aanvulling een aantal situaties onder de werking van het artikel worden gebracht die even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld. In dit verband sprak hij over personen die onder invloed van alcohol of drugs zo bedreigend kunnen overkomen dat men zich niet durft te verzetten, en voorts over het afsluiten van de deur van een vertrek in een verlaten woning.(8) In de optiek van de minister diende de feitelijkheid zo bedreigend te zijn dat wanneer zij niet zou worden gebezigd, het slachtoffer niet zou hebben gehandeld of nagelaten, althans niet op het ogenblik waarop en in de omstandigheden waarin hij gehandeld heeft of niet gehandeld heeft.(9) Anders gezegd, de andere feitelijkheid dient wel zo bedreigend te zijn, dat het slachtoffer er ook echt door "gedwongen" wordt, dus geen "weerstand" kan bieden.(10)

34. Uit dit een en ander kan als opvatting van de wetgever worden afgeleid dat aanranding van de eerbaarheid in de zin van art. 246 Sr niet alleen kan geschieden door (bedreiging met) geweld maar ook door andere omstandigheden van feitelijke aard die ertoe leiden dat het slachtoffer de ontuchtige handelingen duldt of pleegt hoewel tegen haar of zijn wil. In het vereiste dat de feitelijkheid van een dusdanige ernst is dat daardoor het slachtoffer wordt gedwongen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, verschilt het bepaalde in art. 246 Sr van dat in art. 249 Sr. Voor strafbaarheid van ontucht als bedoeld in art. 249 Sr is immers geen (onvrijwilligheid ten gevolge van) dwang vereist.(11)

35. Ik kom nu op de vraag welke uitleg het begrip "een andere feitelijkheid" in de jurisprudentie heeft gekregen:(12)

- Onder verwijzing naar de (ook hiervoor weergegeven) wetsgeschiedenis oordeelde de Hoge Raad in HR 29 november 1994, NJ 1995, 201 dat art. 242 Sr aldus dient te worden opgevat dat niet valt uit te sluiten dat het afsluiten van een auto door middel van een centrale deurvergrendeling onder omstandigheden een feitelijkheid kan opleveren waardoor een slachtoffer tot het ondergaan van handelingen als bedoeld in die bepaling wordt gedwongen. Van door een feitelijkheid tot het ondergaan van handelingen als in art. 242 Sr bedoeld dwingen, in de zin van die bepaling, kan volgens de Hoge Raad slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen haar/zijn wil heeft ondergaan.

- In HR 11 juni 1996, NJ 1996, 672 - eveneens een verkrachtingszaak - liet de Hoge Raad het oordeel van het Hof in stand dat de bewezenverklaarde "feitelijkheden" telkens bestonden in het "stevig vastpakken" door de verdachte van het slachtoffer.

- Het door een arts in diens spreekkamer op dwingende toon de patiënt gebieden gebukt te gaan staan, kan bij de patiënt een zodanige psychische druk opleveren dat zij daaraan geen weerstand kan bieden, en is in dat geval aan te merken als een feitelijkheid (als bedoeld in art. 242 Sr): HR 18 februari 1997, NJ 1997, 485 m.nt. 'tH.

- In HR 6 januari 1998, NJ 1998, 607 oordeelde de Hoge Raad dat de wetsgeschiedenis van het bestanddeel "feitelijkheid" in art. 284 Sr (de strafbaarstelling van dwang) bij de Wet van 13 april 1903, Stb. 1903, 101, en in (onder meer) art. 242 Sr bij de Wet van 19 oktober 1991, Stb. 1991, 519, geen steun geeft aan de opvatting dat aan het begrip "feitelijkheid" in art. 284 Sr een minder ruime uitleg moet worden gegeven dan aan datzelfde begrip in art. 242 Sr.

- In HR 3 november 1998, NJ 1999, 125 werd overwogen dat de grens tussen "geweld" en "een andere feitelijkheid" in de zin van art. 242 Sr niet steeds scherp zal kunnen worden getrokken, zodat die afgrenzing in voorkomende gevallen mede zal afhangen van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.

- In de (verkrachtings)zaak HR 23 maart 1999, NJ 1999, 419 had het Hof, met goedvinden van de Hoge Raad, het uitoefenen op slachtoffers van psychische druk aangemerkt als feitelijkheid.

- HR 20 april 1999, NJ 1999, 512: aangezien het voor de slachtoffers zeer moeilijk was zich tijdens de rijlessen aan verdachtes handelingen te onttrekken, geeft 's Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de ontuchtige handelingen plaatsvonden tijdens het besturen van een auto een feitelijkheid oplevert waardoor de slachtoffers werden gedwongen tot het plegen of dulden van die handelingen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

- HR 16 november 1999, NJ 2000, 125: de bewezenverklaarde (verkrachtings)handelingen vonden plaats in een situatie - een door de verdachte gecreëerde afhankelijkheidsrelatie - waarin het voor het slachtoffer zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er derhalve sprake was van dwang door feitelijkheden van de kant van de verdachte.

- HR 10 september 2002, NJ 2002, 500: het Hof kon, mede in aanmerking genomen het uit verdachtes leeftijd voortvloeiende fysieke en geestelijke overwicht, oordelen dat de gedragingen van de verdachte (42 jaar) - onder meer het dertienjarige slachtoffer op zijn kamer zeggen dat hij zijn broek naar beneden moest doen na hem aanvankelijk in de douche te hebben opgesloten, aan welke opdracht het slachtoffer voldeed omdat hij vreesde anders "een knal voor zijn harsens" te zullen krijgen - jegens het slachtoffer een zodanige psychische druk opleverden dat deze daaraan geen weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde aan verdachtes wensen te voldoen, zodat sprake was van feitelijkheden als bedoeld in artikel 246 Sr.

36. Uit deze jurisprudentie komt het beeld naar voren dat de invulling van het bestanddeel "feitelijkheid" mede afhangt van omstandigheden van feitelijke aard waarvan de waardering is voorbehouden aan de feitenrechter. De inhoud van dat begrip laat zich daarom lastig in algemene termen samenvatten. Wel valt op dat het scheppen van een situatie die bij het slachtoffer de vrees oproept dat hij zijn vrijheid van handelen kwijt is voldoende is voor het aannemen van dwang door een feitelijkheid. Onder omstandigheden kan een dergelijke feitelijkheid ook hierin bestaan dat het slachtoffer tegen zijn wil wordt onderworpen aan enige ontuchtige handeling op zodanige wijze dat hij niet de gelegenheid krijgt zich te verzetten. Ook dan immers wordt hij door "slim" handelen van de verdachte tegen zijn wil tot voorwerp van enige ontuchtige handeling gemaakt.

37. Terug naar de onderhavige zaak. Deze wordt, gelet op de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, gekenmerkt door de volgende omstandigheden. Nadat [slachtoffer] aan verdachte al eens te kennen gegeven niet te willen dat hij aan haar borsten zat en hij dat toch deed, vond een half jaar later het bewezenverklaarde plaats. Terwijl [slachtoffer] op het bewezenverklaarde tijdstip in haar badjas zat en verdachte haar rug krabde, ging verdachte onaangekondigd heel snel - en daarmee onverhoeds - met zijn handen naar haar borsten toe en pakte [slachtoffer] bij haar borsten.

38. Het Hof heeft geoordeeld dat de onverhoedse, [slachtoffer] kennelijk overrompelende wijze van betasten van haar borsten een feitelijkheid oplevert in de zin van art. 246 Sr waardoor [slachtoffer] gedwongen is die ontuchtige handeling te ondergaan. In aanmerking genomen dat [slachtoffer] - naar het Hof gelet op [slachtoffers] eerdere uitlating kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid - niet wilde dat de verdachte haar borsten betastte en dit de verdachte duidelijk moet zijn geweest, geeft dit oordeel tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 33 - 36 is uiteengezet geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting(13), terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. 's Hofs oordeel behoeft geen nadere motivering.

39. Het middel faalt.

40. Het zesde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1. onvoldoende met redenen is omkleed omdat het Hof in een bijzondere bewijsoverweging in het midden laat of verdachte per ongeluk met diens hand de borst van [slachtoffer] heeft geraakt.

41. Ter terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2004 heeft verdachte het volgende aangevoerd, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Het klopt dat ik [slachtoffers] borst heb aangeraakt en heb gezegd "lekkere tietjes". Die aanraking was per ongeluk."

42. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2004 gehechte pleitnota heeft verdachtes raadsman aldaar het volgende aangevoerd, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"Ik denk dat het ieder van ons wel eens zal zijn gebeurd, mannen en vrouwen, dat abusievelijk de borst van een vrouw wordt geraakt, in drukte, tijdens stoeien of iets dergelijks. In het onderhavige geval zat het gezin televisie te kijken en onderwijl vroeg dochter aan haar vader, cliënt, op haar rug te krabben. Zij verplaatste of verdraaide zich steeds zodat ook steeds een ander deel van de rug of de zijkant van de rug kan worden gekrabd. Daarbij beroerde op een gegeven moment vader in het bijzijn van zijn vrouw de borst van zijn dochter en van de weeromstuit kneep hij erin, juist om de aanraking te ontseksualiseren. Hij zei daarbij zoiets van "een lekker tietje" of iets dergelijks. Ook door het direct openlijk te maken, aan het stiekeme te onttrekken, heeft cliënt in een spontane opwelling de seksuele connotatie er van af willen halen.

Uitdrukkelijk wordt derhalve betwist dat cliënt jegens aangeefster ontuchtig heeft gehandeld; uitdrukkelijk wordt betwist dat er sprake is geweest van geweld, bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid waardoor aangeefster zou zijn gedwongen tot dulden van een ontuchtige handeling."

43. In zijn arrest heeft het Hof de volgende bewijsoverweging opgenomen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"De raadsman heeft ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting - zakelijk weergegeven - gesteld dat de bewezen verklaarde aanraking door verdachte met diens linkerhand van de rechterborst van [slachtoffer] niet kan worden gekwalificeerd als een ontuchtige handeling in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht, aangezien verdachte per ongeluk de borst raakte terwijl hij haar op de rug krabde, en hij de aanraking heeft willen 'ontsexualiseren' door op te merken "lekker tietje", of iets soortgelijks.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het hof laat in het midden of - zoals verdachte heeft verklaard - verdachte per ongeluk met diens hand de borst van [slachtoffer] heeft aangeraakt. Door bij die aanraking evenwel een opmerking te maken in de trant van "lekker tietje" of "lekkere tietjes" kreeg die aanraking een seksuele lading en kan deze worden gekwalificeerd als een ontuchtige handeling in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Steun voor deze opvatting biedt de omstandigheid dat de verklaring van de aangeefster in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, waaronder ook de verklaring van verdachte ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep. Voorts vindt de verklaring in haar algemeenheid steun in de verklaring van [getuige 1], die blijkens een proces-verbaal van verhoor met kenmerk PL2100/0-125467, d.d. 28 maart 2001, dossierparagraaf 2.1.4, inhoudt dat verdachte [slachtoffer] had gevraagd of hij aan haar borstjes mocht zitten.

Het hof verwerpt het verweer."

44. Het opzet van verdachte op de bewezenverklaarde aanranding kan op zichzelf uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Deze houden immers in dat de verdachte, nadat [slachtoffer] hem eerder reeds te kennen had gegeven dat hij diende af te zien van zijn voornemen haar borsten aan te raken en hij toen desondanks haar borsten had aangeraakt, terwijl hij haar rug krabde met zijn handen naar haar borsten is toegegaan, haar bij haar borsten heeft gepakt dan wel deze heeft betast en daarbij heeft opgemerkt "lekker tietje" of "lekkere tietjes" of iets dergelijks. Daarbij teken ik aan dat die opmerking, zoals het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, moeilijk valt te verenigen met verdachtes bewering dat hij [slachtoffers] borsten per ongeluk heeft betast. Zou dat laatste wel het geval zijn geweest, dan had het immers voor de hand gelegen dat de verdachte in plaats van het seksuele element van dat vastpakken/betasten in zijn relatie tot zijn dochter te benadrukken(14), zich tegenover zijn dochter, die immers van het aanraken van haar borsten door haar vader niet gediend was, had verontschuldigd. Een verontschuldigend element ontbeert genoemde opmerking te enen male.

45. In dit verband is niet zonder betekenis dat het Hof kennelijk voor het bewijs heeft gebruikt als verklaring van [slachtoffer] dat verdachte ruim vóór het bewezenverklaarde incident enerzijds een aantal malen, tegen haar wil, aan haar borsten heeft gezeten en anderzijds dat verdachte eerder tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat hij aan haar borsten wilde zitten (bewijsmiddel 4).

46. Aldus vindt het door verdachte gevoerde verweer - ertoe strekkende dat hij de handeling per ongeluk heeft verricht en er derhalve niet van opzettelijk ontuchtige aanranding sprake was - weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen. Bij deze stand van zaken heeft de verdachte geen belang bij het middel (dat klaagt dat het Hof aan zijn verweer voorbij is gegaan en gericht is) tegen de evenweergegeven, in ongelukkige bewoordingen geformuleerde bewijsoverweging.

47. Het middel faalt.

48. Het zevende middel bevat mede blijkens de toelichting de klacht dat de bewezenverklaring van feit 2. onvoldoende met redenen is omkleed omdat enerzijds uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake was van de wil van verdachte dat zijn dochter zijn masturberen zou waarnemen, en anderzijds dat het masturberen in het eigen bed niet kan worden aangemerkt als schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats.

49. Het Hof heeft onder 2. ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 tot en met 1 september 2000 te Hintham, gemeente 's-Hertogenbosch, telkens opzettelijk oneerbaar op een niet openbare plaats, te weten in de slaapkamer van de woning [adres], heeft gemasturbeerd, terwijl daarbij telkens [slachtoffer] haars ondanks tegenwoordig was".

50. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in, voor zover thans van belang:

- In de bewezenverklaarde periode heeft verdachte een aantal malen in zijn slaapkamer in bed gemasturbeerd, terwijl de dekens waren teruggeslagen (bewijsmiddelen 8-11).

- Wie in verdachtes woning de trap oploopt en in de richting van zijn slaapkamer kijkt, kan zijn hele bed zien. De slaapkamerdeur stond altijd open. Verdachte moest er volgens eigen zeggen rekening mee houden dat [slachtoffer] naar boven kon komen. Op enig moment kwam [slachtoffer] luid stampend en zingend naar boven. Dat was voor verdachte geen signaal om het masturberen achterwege te laten. Als verdachte op bed lag, moest hij [slachtoffer] naar boven zien komen (bewijsmiddelen 8, 9 en 11).

- [Slachtoffer] stond 's morgens meestal als eerste op en ging dan naar beneden om de krant te lezen. Na het lezen van de krant, ging ze naar boven om zich aan te kleden. Als ze dan bijna boven aan de trap was keek ze altijd bij haar ouders recht de slaapkamer in. Ze zag verdachte dan in bed liggen met de dekens teruggeslagen. Vervolgens zag ze dat verdachte lag te masturberen. Verdachte had wel in de gaten dat [slachtoffer] dit zag, want hij keek haar altijd aan met "een vieze blik" in zijn ogen (bewijsmiddel 10).

- [Slachtoffer] begon te huilen toen ze [getuige 1] vertelde dat ze verdachte twee of drie keer per week masturberend in bed zag liggen met de dekens teruggeslagen en de deur van de slaapkamer open en [slachtoffer] daarbij in haar gezicht aankeek. Toen [slachtoffer] daar de eerste keer mee geconfronteerd was, probeerde zij herhaling te voorkomen door luid stampend en zingend naar boven te gaan. Op deze manier wilde zij verdachte laten horen dat zij naar boven kwam. De situatie bleef echter onveranderd; verdachte bleef zich aftrekken, ook al hoorde hij [slachtoffer] naar boven komen (bewijsmiddel 11).

51. Voorts heeft het Hof in zijn arrest de volgende bewijsoverwegingen opgenomen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

"D

Met betrekking tot het bewezen verklaarde onder 2 overweegt het hof als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte masturbeerde met de deur open, wetende dat personen die de trap op zouden lopen daardoor in de slaapkamer van verdachte konden kijken en het gehele bed konden zien.

Voorts blijkt uit verdachte's verklaring zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij er rekening mee moest houden dat zijn dochter [slachtoffer] 's ochtends naar boven kwam lopen.

Onder die omstandigheden heeft verdachte naar het oordeel van het hof willens en wetens door op het bed in de slaapkamer te masturberen de aanmerkelijke kans aanvaard dat een ander zijn handelingen kon waarnemen en daarmee haars ondanks tegenwoordig was bij de door hem aldus gepleegde schennis van de eerbaarheid.

E

Terzake van het onder 2 bewezen verklaarde heeft de raadsman betoogd dat de wetgever met de in artikel 239 aanhef en onder 3 van het Wetboek van Strafrecht genoemde niet openbare plaats niet het oog heeft gehad op de privé-woning waarin iemand op de eigen slaapkamer seksuele handelingen bedrijft.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Naar het oordeel van het hof houdt de in artikel 239 aanhef en onder 3 genoemde 'niet openbare plaats' geen andere beperking in dan dat het daarbij moet gaan om een plaats die niet voor (alle) publiek toegankelijk is.

Het hof acht een feit van algemene bekendheid dat de slaapkamer in de privé-woning een plaats is die in het algemeen niet voor het publiek toegankelijk is. Naar het oordeel van het hof omvat artikel 239 aanhef en onder 3 derhalve ook de slaapkamer in de privé-woning.

Het hof verwerpt het verweer."

52. In HR 1 december 1970, NJ 1971, 374 m.nt. CB oordeelde de Hoge Raad dat voor het plegen van (openbare) schennis van de eerbaarheid voldoende is dat de dader (op een voor een ieder toegankelijke plaats) willens en wetens een onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling verricht.(15) Aldus zal het opzet van de dader gericht moeten zijn op het schenden van de eerbaarheid.(16) Ter illustratie wijs ik op HR 5 december 2000, NJ 2001, 98 waarin centraal stond een (door de Hoge Raad in stand gelaten) veroordeling wegens het zich te Amsterdam bevinden, en wel "opzettelijk oneerbaar met geslachtsdeel, hetwelk, ondanks bedekking door speciaal daartoe geprepareerde kleding, duidelijk - als zodanig - waarneembaar was, op een plaats voor het openbaar verkeer bestemd, te weten het Rembrandplein in een tram".

53. Anders dan het middel betoogt, kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat verdachte, minst genomen, (niet alleen) wetens (maar ook) willens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer] getuige zou zijn van zijn masturberen. In die bewijsmiddelen liggen immers onder andere besloten de door [slachtoffer] waargenomen blik in verdachtes ogen toen zij hem zag masturberen en het, ondanks haar door verdachte waargenomen aanwezigheid, (herhaaldelijk) voortzetten van zijn activiteiten. In 's Hofs nadere bewijsoverweging ligt voorts als zijn oordeel besloten dat verdachte, door te masturberen ten overstaan van zijn dochter, een onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling verrichtte. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De eerste klacht faalt.

54. Onder "een niet openbare plaats", als bedoeld in art. 239 aanhef en onder 3° Sr moet worden verstaan een niet voor het publiek toegankelijke plaats.(17) In dit licht geeft 's Hofs oordeel dat het bestanddeel "niet openbare plaats" geen andere beperking inhoudt dan dat het daarbij moet gaan om een plaats die niet voor (alle) publiek toegankelijk is en dat het een feit van algemene bekendheid is dat de slaapkamer in de privé-woning een plaats is die in het algemeen niet voor het publiek toegankelijk is, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. De tweede klacht gaat dus evenmin op.

55. Het middel faalt.

56. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

57. De middel 2, 3, 4, 6 en 7 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

58. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 24 december 2002, NJ 2003, 245 m.nt. YB onder verwijzing naar HR 2 november 1999, NJ 2000, 174 m.nt. JdH; zie ook o.a. HR 30 november 1999, NJ 2000, 93; HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 688; HR 30 september 2003, NJ 2005, 70 m.nt. Kn en HR 27 januari 2004, NJ 2005, 121.

2 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 705, nr. 3, p. 9-12.

3 Vgl. ook HR 22 september 1998, NJ 1999, 8 en HR 18 april 2000, NJ 2001, 352.

4 Zie ook HR 27 januari 2004, NJ 2005, 121.

5 Vgl. HR 18 april 2000, NJ 2001, 352.

6 Uitmondend in de Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519.

7 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 4, p. 17.

8 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 11 en 17.

9 Kamerstukken II, 1989-1990, 20 930, nr. 8, p. 8.

10 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 17.

11 Vgl. HR 14 september 1976, NJ 1977, 92 m.nt. GEM; HR 2 december 2003, NJ 2004, 78 en NLR, aant. 9 bij art. 249 Sr (suppl. 130, februari 2005).

12 Zie ook de conclusie voor HR 23 maart 1999, NJ 1999, 419.

13 Vgl. HR 16 november 2004, NJ 2005, 20 waarin het onverhoeds brengen van de penis in de vagina van het 80-jarige slachtoffer, gelet op de omstandigheid dat het slachtoffer zich wilde verzetten en gilde en schreeuwde dat verdachte op moest houden en weg moest gaan, maar dat verdachte te sterk was, geweld opleverde als bedoeld in art. 242 Sr.

14 Zie NLR, aant. 5 op art. 246 Sr (suppl. 130, februari 2005), in het bijzonder waar wordt gesteld dat met name de begeleidende omstandigheden - hier onder meer de relatie waarin de seksuele gedraging plaatsvond - deze tot een ontuchtige maken.

15 Vgl. ook HR 13 juni 1972, NJ 1973, 297 m.nt. ALM en HR 19 november 1974, NJ 1975, 133.

16 NLR, aant. 5 bij art. 239 Sr (suppl. 130, februari 2005).

17 HR 11 juni 1991, NJ 1991, 810 (een compagniesbar binnen een kazerne of op het kazerneterrein) en HR 2 maart 1993, NJ 1993, 675 (een klaslokaal). Zie ook NLR, aant. 4 bij art. 239 Sr (suppl. 130, februari 2005.