HR, 15-10-2002, nr. 00098/02

Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens hem heeft mr D. Moszkowicz, advocaat te 's-Hertogenbosch, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel betreft de motivering van de verwerping door het Hof van een gevoerd verweer met betrekking tot het wegens diens uitzetting niet kunnen horen van een getuige.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 4 april 2001 heeft de raadsman van de verdachte aldaar de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit, subsidiair uitsluiting van de verklaring van C[] van het bewijs, omdat noch de verdediging noch enige rechter de door de verdediging schriftelijk opgegeven getuige C[] heeft kunnen horen omtrent de door hem bij de politie afgelegde, de verdachte belastende, verklaring. Daarbij heeft de raadsman onder meer aangevoerd (pleitnota, blz. 6-7):

De Advocaat-Generaal heeft blijkens datzelfde proces-verbaal medegedeeld dat C[] op 24 december 1999 in vreemdelingenbewaring is gesteld en op 3 januari 2000 uit Nederland is verwijderd.

Het Hof heeft blijkens dat proces-verbaal overwogen:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 juni 2001 is het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling van het Hof opnieuw aangevangen, zij het dat de raadsman, de verdachte en de Advocaat-Generaal ermee hebben ingestemd dat hetgeen op de voorgaande terechtzitting was behandeld geacht werd op die terechtzitting te zijn geschied, en heeft de raadsman in zijn eerderbedoeld verweer gepersisteerd en daaraan meer subsidiair het verzoek verbonden de straf op de voet van art. 359a Sv te mitigeren (pleitnota, blz. 13-14).

Het bestreden arrest houdt (met verwijzing naar 's Hofs evenweergegeven overweging) onder meer in:

In de toelichting op het middel wordt onder A betoogd dat - anders dan het Hof heeft geoordeeld - aan schending van art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM noch kan afdoen 1. dat er voldoende steunbewijs is, noch 2. het trouwens onjuist geachte oordeel dat aan het Openbaar Ministerie geen concreet verwijt kan worden gemaakt, noch 3. dat de raadsman zijn aan de Advocaat-Generaal gedane verzoek om C[] op te roepen niet zou hebben herhaald.

Ad 1.:

Indien door onbereikbaarheid van een getuige het in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM neergelegde recht van de verdachte tot diens ondervraging niet kan worden gerealiseerd levert het toch voor het bewijs bezigen van een door die getuige bij de politie afgelegde verklaring geen schending van art. 6 EVRM op indien er voor de inhoud van die verklaring voldoende steunbewijs is.2. 's Hofs oordeel dat geen sprake is van ongeoorloofdheid in het licht van het EVRM geeft derhalve geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

Ad 2.:

's Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat aan het Openbaar Ministerie verweten kan worden dat C[] door de Vreemdelingendienst uit ons land is verwijderd is niet onbegrijpelijk en kan wegens zijn feitelijke aard in cassatie niet verder worden getoetst. In de toelichting op het middel wordt de juistheid van dat oordeel tevergeefs bestreden.

Het Hof heeft zijn oordeel, dat niet aannemelijk is geworden dat aan het Openbaar Ministerie verweten kan worden dat C[] door de Vreemdelingendienst uit ons land is verwijderd, ten grondslag gelegd aan zijn verwerping van het betoog dat het Openbaar Ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk is. Daarmee heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Zie HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch.; HR 9 november 1999, NJ 2000, 422 m.nt. Sch.; HR 9 mei 2000, NJ 2000, 521 m.nt. Buruma.

Ad 3.:

Uit de stukken blijkt noch dat de Advocaat-Generaal de oproeping van de door de verdediging opgegeven getuige C[] heeft geweigerd (vgl. art. 264 Sv), noch dat de verdediging uitdrukkelijk afstand van die getuige heeft gedaan, noch dat het Hof van diens oproeping heeft afgezien (vgl. art. 288 Sv), zodat moet worden aangenomen dat dit alles niet is geschied. Weliswaar zou het beroep van de verdediging op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wegens ontbreken van de mogelijkheid om C[] ter terechtzitting te ondervragen wellicht kunnen worden opgevat als impliciete afstand van die getuige op grond van de erkenning dat diens oproeping niet meer mogelijk was, maar daartegenover staat dat de raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 4 april 2001 (blz. 9) erop heeft aangedrongen dat de Advocaat-Generaal maatregelen zou nemen teneinde te worden ingelicht zodra C[] in Nederland zou worden aangetroffen.

Onder die omstandigheden valt niet in te zien op welke grond de verdediging ertoe gehouden zou zijn haar verzoek aan de Advocaat-Generaal om C[] als getuige te op te roepen ter terechtzitting te herhalen.

Mocht het Hof hebben bedoeld dat het verzoek niet is herhaald ter terechtzitting van 8 juni 2001, dan dient erop te worden gewezen dat het Hof hetgeen op de terechtzitting van 4 april 2001 is verhandeld heeft geacht te zijn geschied ter terechtzitting van 8 juni 2001.3.

's Hofs overweging "terwijl voorts de raadsman zijn verzoek aan de Advocaat-Generaal om C[] als getuige te op te roepen ter zitting niet heeft herhaald" acht ik derhalve onbegrijpelijk.

Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, daar door de overige onderdelen van 's Hofs overwegingen de verwerping van het verweer toereikend is gemotiveerd.

De in de toelichting op het middel onder A vervatte bezwaren zijn derhalve tevergeefs opgeworpen.

In de toelichting op het middel onder B wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid kon beslissen tegen C[] geen voorlopige hechtenis te vorderen.

In zoverre steunt het middel kennelijk op de opvatting dat het Openbaar Ministerie, teneinde mogelijk te maken dat de verdachte zijn in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM neergelegde recht om C[] ter terechtzitting te ondervragen kon uitoefenen, de bewaring van C[] had moeten vorderen.

Een zodanige handelwijze zou echter moeten worden aangemerkt als détournement de pouvoir. Veiligstellen van het bedoelde recht van een derde behoort immers niet tot de in art. 67a Sv opgesomde gronden waarop een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven.4.

Met zijn overweging "Het stond het Openbaar Ministerie uiteraard niet vrij om de voorlopige hechtenis van C[] te vorderen louter met het oog op het belang van de verdachte om C[] als getuige te horen." heeft het Hof het terzake aangevoerde derhalve terecht verworpen. Of 's Hofs (aldus bezien ten overvloede gegeven) oordeel dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid kon beslissen tegen C[] geen voorlopige hechtenis te vorderen al dan niet juist is kan dus buiten beschouwing blijven.

Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen.

Het tweede middel keert zich tegen de motivering van de bewezenverklaring ter zake van feit 2. Bestreden wordt dat uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de verdachte het desbetreffende feit heeft medegepleegd. Voorts wordt erover geklaagd dat het Hof geen acht heeft geslagen op door de raadsman aangevoerd bewijsmateriaal.

Als feit 2 heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft dit bewezenverklaarde kunnen afleiden uit de bewijsmiddelen 2, 3 en 4. Deze houden immers kort gezegd in dat A[] in januari 2000 samen met D[] in opdracht van de verdachte met in zijn auto 2 kilogram heroïne naar Berlijn is gereden nadat hij die heroïne op aanwijzing van de verdachte had afgehaald, dat er vanuit Berlijn telefonisch contact is geweest met de verdachte, en dat A[] later, terug in Den Haag, aan de verdachte het in Berlijn ontvangen geld (7000 DM) heeft gegeven.

Het oordeel van het Hof, dat de hieruit blijkende samenwerking tussen de verdachte en A[] zo nauw is geweest dat sprake is van medeplegen van uitvoer van heroïne, is niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting.5.

De klacht dat het Hof geen acht heeft geslagen op door de raadsman genoemd bewijsmateriaal inzake een afgeluisterd telefoongesprek waaraan door de raadsman een de verdachte ontlastende uitleg werd gegeven (pleitnota 8 juni 2001, blz. 16) stuit erop af dat het, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen, aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden, tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen.6.

Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

Het derde middel betoogt dat het Hof ten onrechte uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid dat de verdachte, naar onder 4 is bewezenverklaard, een materiaal bevattende hennep heeft bewerkt, althans dat het Hof heeft verzuimd op een dienaangaande gevoerd verweer te responderen.

Aan de verdachte is onder 4 telastegelegd, kort gezegd, dat hij samen met anderen opzettelijk een materiaal bevattende hennep heeft verkocht en bewerkt.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 8 juni 2001 (pleitnota, blz. 23) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

Op dit verweer is het Hof niet uitdrukkelijk ingegaan. Wel heeft het Hof als bewijsmiddel 11 gebezigd een politie-proces-verbaal dat als verklaring van de verdachte onder meer inhoudt:

In de toelichting op het middel wordt vooreerst de stelling betrokken dat mixen van buitenwiet met binnenwiet geen "bewerken" in de zin van (art. 3 van) de Opiumwet oplevert.

Naar ik meen vindt die stelling geen steun in het recht. Volgens Van Dale, dus naar aldaar gecodificeerd algemeen spraakgebruik, wordt onder bewerken onder meer verstaan: werk aan iets verrichten om het voor een zeker doel geschikt te maken. Aan "bewerken" in art. 3 van de Opiumwet een engere betekenis te hechten zou in strijd komen met de in de preambule van die wet uitgedrukte bedoeling Nederlands internationale verplichtingen na te komen. Daartoe behoort (vgl. de preambule van het Enkelvoudig Verdrag inzake verdovende middelen7.) het voorzien in doeltreffende maatregelen tegen het misbruik van verdovende middelen. Het kiezen van een engere betekenis zou in het bijzonder in strijd komen met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen,8. bij art. 3 waarvan Nederland zich heeft verplicht om onder meer strafbaar te stellen de opzettelijke productie, vervaardiging, extractie en bereiding van verdovende middelen. In, zij het enigszins ander, verband met de Opiumwet heeft Uw Raad de term "bewerken" dan ook in ruime zin gebezigd, door daaronder mede te vatten: drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren.9.

De eerste klacht treft derhalve geen doel.

De tweede klacht (het Hof heeft verzuimd op een dienaangaande gevoerd verweer te responderen) is gegrond. Aangezien in het verweer een rechtsvraag aan de orde is gesteld, namelijk die omtrent de betekenis van de in art. 3 Opiumwet voorkomende term "bewerken", had het Hof "bewerkt" in de telastelegging niet bewezen mogen verklaren zonder zijn oordeel omtrent die rechtsvraag nader te motiveren.

Dit verzuim van het Hof behoeft echter niet tot cassatie te leiden, aangezien gelet op het voorgaande het verweer slechts had behoren te worden verworpen, zoals Uw Raad in zijn arrest kan uiteenzetten.10.

Het middel is derhalve vruchteloos voorgesteld.

Het vierde middel klaagt erover dat het Hof geen strafmatiging heeft toegepast hoewel tussen het instellen van het cassatieberoep en de aanvulling van het verkorte arrest ruim zes maanden zijn verlopen.

Het cassatieberoep is ingesteld op 27 juni 2001. De bijlage bij het arrest, houdende de bewijsmiddelen, is door de voorzitter getekend op 4 januari 2002. Daartussen zijn zes maanden en zeven dagen verlopen. Art. 365a, derde lid, Sv schrijft voor een geval als het onderhavige - de verdachte verkeert in verband met de onderhavige zaak in voorlopige hechtenis - aanvulling binnen drie maanden voor. De wettelijke termijn is derhalve met meer dan 100% overschreden.

Niet-naleving van de in art. 365a Sv bepaalde termijnen brengt geen nietigheid mee.11. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot opneming van art. 365a in het Wetboek van Strafvordering12. heeft de wetgever op zodanige overschrijding geen sanctie gesteld omdat terugwijzing een aanzienlijke vertraging in het proces teweeg zou brengen. Daarbij werd door de Minister van Justitie overwogen dat extreme gevallen kunnen leiden tot undue delay, met de daaraan verbonden sancties.13.

In het middel wordt het standpunt ingenomen dat de overschrijding van de wettelijke termijn in casu zo groot is dat dit in de strafmaat behoort te worden verdisconteerd.

Naar ik meen zou strafmatiging op de aangevoerde grond de algemene regels doorkruisen die in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 zijn neergelegd omtrent de rechtsgevolgen die zijn te verbinden aan overschrijding van de redelijke termijn van berechting als bedoeld in art. 6 EVRM. Die regels houden onder meer in dat van strafvermindering wegens overschrijding van die termijn sprake is indien de stukken meer dan acht maanden na het instellen van het cassatieberoep de Hoge Raad bereiken. (In casu zijn de stukken bij de Hoge Raad ontvangen op 16 januari 2002, dus zes maanden en 24 dagen na het instellen van het cassatieberoep.) Zou daarnaast ook ernstige overschrijding van de in art. 365a, derde lid, Sv gestelde termijn tot strafmatiging moeten leiden dan zou dat een onoverzichtelijk stelsel opleveren. Daar komt bij dat bezwaarlijk valt in te zien welk additioneel belang van de verdachte door een overschrijding als de onderhavige in het geding komt naast dat van berechting binnen redelijke termijn. Tot het aannemen van een buitenwettelijke regel die de feitenrechter in een geval als thans voorligt zou verplichten tot toepassen van strafvermindering zie ik dan ook geen grond.

Daarom meen ik dat het middel faalt.

Het vijfde middel betreft de motivering van de strafoplegging.

Het middel gaat er kennelijk van uit dat het Hof rekening had moeten houden met omstandigheden die naar het oordeel van de steller van het middel in het kader van de strafoplegging ten gunste van de verdachte hadden moeten worden meegewogen. Dat uitgangspunt vindt echter geen steun in het recht. Het is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, te beslissen welke in aanmerking komende feiten en omstandigheden hij bij de bepaling van de straf doet meewerken.14.

Datzelfde geldt voor het uitgangspunt dat de motivering van de strafoplegging dient te steunen op de gebezigde bewijsmiddelen. De in art. 359, vijfde lid, Sv bedoelde bijzondere redenen behoeven slechts ter sprake te zijn gebracht ter terechtzitting.15.

Voorts kan het volgende worden opgemerkt.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juni 2001 (pleitnota, blz. 33) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

In zijn strafmotivering heeft het Hof geen melding gemaakt van de precieze omvang van de bewezenverklaarde verkoop van heroïne en cocaïne. Door de verklaring van C[] ook voor wat betreft de omvang van de handel tot bewijs te bezigen (hoewel de telastelegging en de bewezenverklaring daaromtrent niets inhouden) heeft het Hof echter blijk gegeven het gevoerde verweer in zijn overwegingen te hebben betrokken.

Het middel klaagt dat de in bewijsmiddel 9 opgenomen verklaring van C[], welke een opgave inhoudt van de omvang van de handel van de verdachte in verdovende middelen (minimaal een kilo heroïne per dag en ongeveer drie maal minimaal 100 gram cocaïne per week), op dat punt geen steun vindt in de overige bewijsmiddelen, terwijl de verdediging C[] niet heeft kunnen ondervragen om de betrouwbaarheid.

Deze klacht miskent dat het Hof, gelet op hetgeen is opgemerkt ten aanzien van het eerste middel, door acht te slaan op de verklaring van C[] hoewel de verdediging C[] niet ter terechtzitting heeft kunnen ondervragen in het onderhavige geval geen rechtsregel heeft geschonden. Dat er in het bijzonder voor de opgave door C[] van de omvang van de handel geen steunbewijs zou zijn, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, komt mij onjuist voor; bewijsmiddel 10 betreft een telefoongesprek waarbij een kilo heroïne werd besteld.

Deze klacht is derhalve vruchteloos voorgesteld.

Voor de klacht, betrekking hebbende op de feiten 8, 9 en 10, dat het Hof voor de mate van tegen C[] uitgeoefend geweld zich slechts heeft kunnen verlaten op de inhoud van de verklaring van C[], vervat in bewijsmiddel 20, geldt m.m. hetzelfde. (Die verklaring vindt steun in bewijsmiddel 23, volgens hetwelk de verdachte heeft gezegd: "Wij gaan hem slaan, schoppen, vastmaken, alles.").

De klacht, tenslotte, dat de opgelegde straf disproportioneel is - vermoedelijk heeft de steller van het middel het oog op HR 25 februari 1947, NJ 1947, 161 m.nt. W.P. (Goldflake-arrest) - is gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten ongegrond.

Het Hof heeft de strafoplegging genoegzaam gemotiveerd. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. Aangezien geen der voorgestelde middelen tot cassatie kan leiden concludeer ik daarom tot verwerping van het beroep.

Voor de Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal