Rb. Den Haag, 03-06-2015, nr. C/09/459469 / HA ZA 14-172

wonende te [woonplaats],

2. [B],

wonende te [woonplaats],

3. [C],

wonende te [woonplaats],

4. [D],

wonende te [woonplaats],

5. [E],

wonende te [woonplaats],

6. [F],

wonende te [woonplaats],

7. [G],

wonende te [woonplaats],

8. [H],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. P.J.Ph. Dietz de Loos te Wassenaar,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. drs. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam.

Eisers 1 t/m 8 zullen hierna gezamenlijk eisers genoemd worden. Gedaagde zal hierna de Staat genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Eisers hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt bij akte van 17 april 2015. Deze akte is aan het proces-verbaal gehecht en maakt onderdeel uit van het procesdossier.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eisers zijn in de periode tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij (KLM) als verkeersvlieger. Op de tussen eisers en KLM bestaande arbeidsverhouding was de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (de CAO) van toepassing. Op grond van de artikelen 5.4 en 5.8 van de CAO eindigt de arbeidsovereenkomst van verkeersvliegers die op fulltimebasis werkzaam zijn, van rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd en voor degenen met een zogeheten 'verminderde productie' uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. Eisers hebben allen de verplichte pensioenleeftijd bereikt en zijn verplicht uit dienst getreden.

Eisers hebben in 2007 bij de kantonrechter te Amsterdam jegens KLM en de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (VNV), de partijen bij de CAO, een verklaring voor recht gevorderd dat het in artikel 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (Wgbl) nietig is. Zij hebben tevens gevorderd dat KLM wordt bevolen om eisers, ook na de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding, toe te laten tot hun werkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van KLM tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en de overige emolumenten van eisers, voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd op dat moment hadden bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten. De kantonrechter heeft de vorderingen in 2007 afgewezen. Het gerechtshof te Amsterdam (het hof) heeft in 2010 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft - kort samengevat - geoordeeld dat voor het in artikel 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in artikel 7, lid 1 aanhef en onder c Wgbl. Daartoe heeft het overwogen dat de met artikel 5.4 CAO te verwezenlijken doelen - te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) - zijn aan te merken als legitieme doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot uiterlijk de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen.

Eisers hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 13 juli 2012 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van eisers verworpen (ECLI:NL:HR:2012:BW3367, het arrest van de Hoge Raad). In de hierna onder 4 weer te geven vordering vragen eisers een verklaring voor recht dat het arrest van de Hoge Raad onrechtmatig is.

De voor de vordering van eisers relevante passages uit het arrest van de Hoge Raad luiden:

‘(…) 4. Inleidende beschouwingen

Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51).

De Richtlijn (rb: bedoeld wordt de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep) vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ 2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ 2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).

Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel - doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen - en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2, punt 38, 41).

Indien sprake is van een mechanisme van automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt betekenis toe aan de omstandigheid dat die op een contractuele grondslag berust. Dat biedt niet alleen werknemers en werkgevers, door middel van individuele overeenkomsten, maar ook de sociale partners, door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten - en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit - de mogelijkheid om dit mechanisme toe te passen, zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken beroepen (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 74; HvJEU, Rosenbladt, punt 49).

De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient derhalve - evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn - te worden onderzocht of het door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel. Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Is het met art. 5.4 CAO beoogde doel legitiem?

Vooropgesteld wordt dat in deze zaak - anders dan in HvJEU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken van de 60-jarige leeftijd - niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is. In die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als "legitiem" in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81).

Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid, met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in aanmerking heeft genomen.

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder 3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c, Wgbl zijn aan te merken - falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66).

Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen.

Is het gekozen middel passend en noodzakelijk?

Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden.

Tegen dit oordeel richt het middel onder 3.7 een aantal klachten inhoudende dat het hof, door uitsluitend te toetsen aan de gevolgen voor het loslaten van de in de CAO neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, ten aanzien van de passendheid een met de strekking en het systeem van de Richtlijn en de Wgbl strijdige maatstaf heeft aangelegd.

Deze en de daarop voortbouwende klachten falen aangezien de door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf - die inhoudt dat de passendheid van een middel waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het moment van invoering daarvan - niet in de Richtlijn of de Wgbl is voorgeschreven en evenmin steun vindt in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HvJEU 21 juli 2011 (Fuchs en Köhler), C-159/10, LJN BR3681, NJ 2011/522, punt 40-43). Anders dan het middel onder 2.7 voorts betoogt, is het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat verder is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard, overigens niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 - 4.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering van de gestelde doeleinden. Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat [eiser] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken.

De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij [eiser] c.s. heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden. Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria "passend" en "noodzakelijk", waarbij de rechter "in redelijkheid" de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83).

Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJEU, Rosenbladt, punt 73).

Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van het partijdebat ook voldoende gemotiveerd. (…)’.

Artikel 5.4 van de CAO luidt:

‘Artikel 5.4 - einde arbeidsovereenkomst

Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist:

(1) met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, resp. de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b;

(2) (...)’

Artikel 5.8(2)b CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van ‘verminderde productie’. De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

De Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (de Richtlijn) heeft blijkens artikel 1 onder meer tot doel discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot arbeid en beroep te bestrijden. Artikel 2 van de Richtlijn bepaalt:

‘1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden.

2. Voor de toepassing van lid 1 is er:

a. a) "directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden;

b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt,

i. i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of

ii) tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen.’

Artikel 6 van de Richtlijn bepaalt over leeftijdsdiscriminatie:

‘1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten:

a. a) het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren;

b) de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen;

c) de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.

2. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht. (…)’

Artikel 16 van de Richtlijn bepaalt:

‘ De lidstaten nemen de nodige maatregelen om er zorg voor te dragen dat

(…)

b alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne regelementen van ondernemingen en in regels waaraan de vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd.’

Op grond van de Richtlijn kunnen de lidstaten verschillen in behandeling op grond van leeftijd toelaten indien dergelijke verschillen in het kader van nationale wetgeving ‘objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.’ In dat verband kan ook worden gewezen op de considerans van de Richtlijn onder 25:

‘(25) Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden.’

In Nederland is de Richtlijn (onder meer) door de Wgbl geïmplementeerd. De Wgbl is op 1 mei 2004 in werking getreden.

Op grond van artikel 1 in verbinding met artikel 3 onder c Wgbl is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Op grond van artikel 7 lid 1 Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De CAO werd in het arrest van de Hoge Raad getoetst aan deze laatste, onder artikel 7 lid 1 aanhef en onder c opgenomen uitzondering.

Het beginsel van non-discriminatie is ook gecodificeerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (zie artikel 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie).

Artikel 21 Handvest bepaalt:

‘Artikel 21

Non-discriminatie

1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden.

2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.’

Eisers vorderen samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:

I. een verklaring voor recht dat de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld op drie aangevoerde rechtsgrondslagen, althans op door de rechtbank toewijsbaar te oordelen rechtsgrondslagen;

II veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade, door ieder der eisers geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Staat tot vergoeding van de wettelijke rente over die respectieve bedragen gerekend vanaf 13 juli 2012 (datum van het arrest van de Hoge Raad) tot aan de dag der algehele voldoening;

III veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

Eisers voeren als eerste grondslag aan dat de Hoge Raad ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie (HvJEU). Er is sprake van een gekwalificeerde schending van het Unierecht en van onrechtmatige overheidsrechtspraak. Voor het stellen van prejudiciële vragen was alle aanleiding, omdat er geen uitspraak van het HvJEU was of is over de invulling van de begrippen ‘legitiem doel’ uit de Richtlijn en er onduidelijkheid bestaat omtrent het passend en noodzakelijk zijn van een cao die een verplicht leeftijdsontslag kent. De Hoge Raad had direct moeten toetsen aan artikel 21 van het Handvest. Eisers wijzen in dat verband naar diverse (commentaren op) uitspraken van het HvJEU. Eisers betogen dat als de Hoge Raad wel prejudiciële vragen had gesteld, het HvJEU zeer waarschijnlijk ten faveure van eisers zou hebben beslist. Dat zal blijken als in de onderhavige procedure alsnog de prejudiciële vragen gesteld worden. Ter comparitie hebben eisers gewezen op het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 april 2014 (Dhahbi vs. Italië) (EHRM 8 juli 2014, zaaknr. 17120/09).

Als tweede grondslag voeren eisers aan dat de Hoge Raad, door na te laten prejudiciële vragen te stellen, artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) heeft geschonden, in samenhang met het bepaalde in artikel 13 EVRM en de artikelen 47-52 van het Handvest.

Als derde grondslag voeren eisers aan dat de Staat ten onrechte heeft nagelaten in te grijpen in de CAO, omdat het daarin opgenomen leeftijdsgebod discriminatie in de zin van artikel 21 lid 1 van het Handvest, althans in de zin van de Richtlijn, oplevert. Dit levert een zelfstandige onrechtmatige daad op.

De Staat voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toetsingskader onrechtmatige overheidsrechtspraak

Eisers houden de Staat in de eerste plaats aansprakelijk voor nader vast te stellen schade die zij lijden als gevolg van onrechtmatige overheidsrechtspraak, die in dit geval hierin bestaat dat de Hoge Raad geen prejudiciële vragen heeft gesteld. Volgens eisers heeft de Hoge Raad hiermee het Unierecht en het EVRM geschonden. Daarvoor geldt het navolgende toetsingskader.

Voor aansprakelijkheid van de Staat voor onrechtmatige rechtspraak wegens schending van Unierecht geldt dat lidstaten volgens de rechtspraak van het HvJEU gehouden zijn de schade te vergoeden die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die aan hen (de lidstaten) kunnen worden toegerekend, wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde persoon geleden schade, zoals in het Köblerarrest (HvJ EU 30 september 2003, C-224/01, Jur. 2003, p. I-10239, ECLI:EU:C:2003:513 )bevestigd (overweging 51). Dit geldt ook indien de betrokken schending voortvloeit uit een beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie (Köblerarrest, overweging 52). Er kan dan slechts sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending indien bedoelde rechterlijke instantie het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden (Köblerarrest, overweging 53). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een kennelijke schending van het toepasselijke recht dient de rechter rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken. Een schending van het Unierecht is in ieder geval voldoende gekwalificeerd indien de rechtspraak van het HvJEU bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend (Köblerarrest, overweging 56).

Voor aansprakelijkheid van de Staat voor onrechtmatige rechtspraak wegens schending van het EVRM geldt, evenals in het geval van aansprakelijkheid wegens schending van het nationale recht, dat het uitgangspunt is dat de Staat niet aansprakelijk is voor onrechtmatige rechtspraak omdat dit ‘onverenigbaar’ is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Een uitzondering hierop is volgens de Hoge Raad slechts toegelaten indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Allereerst moeten bij de voorbereiding van de rechtspraak zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Daarnaast mag tegen de onrechtmatige rechtspraak geen rechtsmiddel openstaan of hebben opengestaan.

Toetsingskader verplichting prejudiciële vragen te stellen 5.4. Ten aanzien van de verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen geldt het volgende toetsingskader.

Artikel 267 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) bepaalt in welke gevallen nationale rechters zich moeten wenden tot het HvJEU met betrekking tot vragen over de uitleg van het Unierecht. Op grond van deze bepaling is de Hoge Raad in beginsel verplicht zich tot het HvJEU te wenden indien in een procedure een vraag ten aanzien van de uitleg van Unierecht wordt opgeworpen. Het is echter vaste rechtspraak van het HvJEU dat artikel 267 VWEU geen rechtsmiddel is ten behoeve van partijen in een bij de nationale rechter aanhangig geschil. Voorts volgt uit de vaste jurisprudentie ook dat de hoogste nationale rechter niet verplicht is prejudiciële vragen te stellen indien de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het HvJEU of indien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost (HvJ EU 6 oktober 1982, zaak C-283/81, NJ 1983,55, Cilfit, punten 10, 13, 14 en 16). Deze uitgangspunten volgen ook uit de ‘Aanbevelingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie aan de nationale rechtelijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (2012/ C338/01)’, waarin onder andere als aanwijzing is gegeven dat een nationale rechterlijke instantie, wanneer zij zich door de rechtspraak van het HvJEU voldoende ingelicht acht, zelf beslist wat de juiste uitlegging van het Unierecht is en hoe het moet worden toegepast op de feiten die zij vaststelt.

Schending van Unierecht?

De rechtbank stelt het volgende voorop. Zoals volgt uit de onder 2.4. weergegeven passages uit het arrest van de Hoge Raad heeft de Hoge Raad onderzocht of het met artikel 5.4 CAO beoogde doel een legitiem doel is als bedoeld in artikel 6 lid 1 van de Richtlijn en artikel 7 lid 1 aanhef en onder c van de Wgbl en of het gekozen middel van verplicht leeftijdsontslag voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk was. De Hoge Raad heeft zijn oordeel gebaseerd op de uitgebreide jurisprudentie van het HvJEU over de toepassing van de Richtlijn. Deze jurisprudentie heeft betrekking op vergelijkbare omstandigheden als die waarover het in de te beoordelen CAO gaat. Uit de aangehaalde passages volgt dat de Hoge Raad in de bestaande jurisprudentie van het HvJEU een voldoende duidelijk kader heeft gevonden ter beantwoording van de vragen die aan hem zijn voorgelegd en dat de Hoge Raad geen aanleiding heeft gezien prejudiciële vragen te stellen. Naar het oordeel van de rechtbank is de Hoge Raad gebleven binnen de grenzen van de hem toekomende ruime bevoegdheid tot uitlegging van het Unierecht. Daartoe acht zij het volgende van belang.

Eisers hebben in de procedure bij de Hoge Raad zelf geen verzoek gedaan om prejudiciële vragen te stellen, anders dan in algemene zin in de zogenoemde Borgersbrief, die gelet op artikel 44 Rv echter geen deel uitmaakt van het partijdebat. Voorts hebben eisers in de processtukken in de onderhavige procedure niet gespecificeerd welke prejudiciële vragen de Hoge Raad volgens hen had moeten stellen. Dit maakt het voor de rechtbank uiterst moeilijk vast te stellen op welke ‘zere plek’ eisers nu ‘de vinger hebben willen leggen’.

De rechtbank heeft eisers ter comparitie gevraagd welke prejudiciële vragen de Hoge Raad had moeten stellen. Eisers hebben daarop verklaard dat het gaat om de vraag of artikel 5.4 CAO een schending oplevert van het evenredigheidsbeginsel. Daarbij hebben zij verwezen naar de conclusie van A-G Cruz Villalón bij het Priggearrest (punt 1.9 pleitnota).

De rechtbank volgt eisers niet in hun stelling dat (de conclusie bij de) de Priggezaak (HvJEU, 13 september 2011, C-447/09, ECLI:EU:C:2011:573) de Hoge Raad aanleiding had moeten geven tot het stellen van prejudiciële vragen. In 5.1 van het arrest heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat de Priggezaak zich van de te beoordelen kwestie onderscheidt in die zin dat het in die zaak ging om de vraag of de doelstelling ‘veiligheid van het luchtverkeer’ een legitieme doelstelling in de zin van artikel 6 lid 1 van de Richtlijn was, en dat het HvJEU zich nog niet eerder had uitgelaten over deze vraag. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de overwegingen van het HvJEU in de Priggezaak een bevestiging van de vaste jurisprudentie kan worden gevonden dat doelstellingen die verband houden met werkgelegenheid en de arbeidsmarkt wél zijn toegestaan. Kortom: de Hoge Raad heeft de Priggezaak bij zijn beoordeling betrokken. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad niet met zoveel woorden heeft gezegd dat deze zaak, met inbegrip van de conclusie van A-G Cruz Villalón, geen reden vormde voor het stellen van prejudiciële vragen, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat zich hier het geval voordoet dat de Hoge Raad zich aan een gekwalificeerde schending van het Unierecht schuldig heeft gemaakt.

Ook het beroep van eisers op het primaat van artikel 21 lid 1 Handvest boven de normstelling op grond van de Richtlijn kan hun niet baten. Anders dan eisers stellen volgt uit de wet noch uit de Priggezaak of andere rechtspraak dat de toepasselijkheid van artikel 21 lid 1 Handvest ertoe moet leiden dat de Richtlijn of de Wgbl buiten beschouwing moet blijven, op welke grond ook. Integendeel, de Richtlijn is een concretisering van het algemene beginsel van non-discriminatie, zoals ook in overweging 38 van de Priggezaak kan worden gelezen. Ook de Hoge Raad heeft het algemene beginsel van non-discriminatie als uitgangspunt genomen. Op geen enkele wijze maken eisers aannemelijk dat expliciete toetsing aan artikel 21 lid 1 Handvest tot een andere toetsing en uitkomst had moeten leiden dan in het arrest van de Hoge Raad. In dat verband wijst de rechtbank op het ook door eisers aangehaalde arrest Kücükdeveci (HvJEU,19 januari 2010, C-555/07, ECLI:EU:C:2010:21) , waarin de toetsing aan artikel 21 lid 1 Handvest door het Hof van Justitie werd geconcretiseerd aan de hand van artikel 6 van de Richtlijn (overweging 22 in samenhang met overwegingen 27, 32 en 33). Eisers hebben ook niet aangegeven welke prejudiciële vraag in verband met het beroep op artikel 21 Handvest gesteld had moeten worden.

De stelling van eisers dat het werkgeversbeleid van KLM niet kan worden beschouwd als collectieve doelstelling als bedoeld in de jurisprudentie volgt de rechtbank niet. Gelet op de overwegingen 5.3 en 5.4 in het arrest van de Hoge Raad en de verwijzingen daarin naar vaste jurisprudentie van het HvJEU komt de rechtbank tot het oordeel dat de Hoge Raad zich ook op dit punt niet schuldig heeft gemaakt aan gekwalificeerde schending van het Unierecht.

Voorts geldt dat de Hoge Raad de overige in de dagvaarding van eisers genoemde uitspraken van het HvJEU óók expliciet bij zijn oordeel betrokken. Het is de rechtbank uit het standpunt van eisers niet duidelijk geworden dat de Hoge Raad dat en waarom op kennelijk onjuiste wijze zou hebben gedaan. Eisers hebben aan hun betoog ook geen nieuwe jurisprudentie van het HvJEU ten grondslag gelegd, waaruit zou volgen dat het oordeel van de Hoge Raad kennelijk in strijd is met het Unierecht. Ook de door eisers aangehaalde citaten uit annotaties en literatuur, veelal zonder toelichting weergegeven, geven de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat de Hoge Raad de jurisprudentie van het HvJEU of het Unierecht op onjuiste wijze heeft toegepast en ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen.

Uit het voorgaande volgt dat niet vast is komen te staan dat het nalaten prejudiciële vragen te stellen leidt tot een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht (de tweede voorwaarde als bedoeld in 5.2).

Zoals de Staat voorts terecht betoogd heeft, is niet voldaan aan de (derde) voorwaarde (als bedoeld in 5.2), dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen een eventuele schending van het Unierecht en de door eisers geleden schade. Eisers stellen weliswaar dat als er prejudiciële vragen zouden zijn gesteld, dit ‘evident tot een uitspraak ten faveure van eisers’ zou hebben geleid, maar de rechtbank deelt die conclusie niet, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.

Schending artikel 6 EVRM?

Het beroep van eisers op schending van artikel 6 EVRM, de tweede grondslag van de vordering, slaagt evenmin. Het nemen van een onjuiste beslissing, of het nalaten van het stellen van prejudiciële vragen, brengt op zichzelf niet mee dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, zoals voor de vaststelling van een schending van artikel 6 EVRM is vereist. Zoals reeds is vastgesteld is ook niet gebleken dat eisers in de procedure bij de Hoge Raad hebben verzocht om een concrete prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU. Zij hebben alleen, buiten het partijdebat, in algemene zin opgemerkt dat het stellen van prejudiciële vragen aangewezen lijkt. Daarmee zijn er onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de Hoge Raad fundamentele rechtsbeginselen heeft veronachtzaamd.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Dhahbi/Italië maakt het vorenstaande niet anders. De zaak van eisers is niet vergelijkbaar met die van Dhahbi. In de zaak Dhahbi/Italië overwoog het EHRM dat de hoogste Italiaanse rechterlijke instantie artikel 6 EVRM had geschonden, omdat zij een uitdrukkelijk verzoek van klager om prejudiciële vragen te stellen, in haar uitspraak onbesproken had gelaten, en in haar verdere motivering niets had overwogen over het relevante Unierecht. Eisers hebben, anders dan die klager, niet verzocht om prejudiciële vragen. Daarnaast geldt dat, anders dan in de Italiaanse zaak, in het arrest van de Hoge Raad op alle relevante punten het relevante Unierecht is meegewogen. Een beroep op de zaak Dhahbi/ Italië kan eisers daarom niet baten.

Zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat?

Ter comparitie hebben eisers de derde rechtsgrondslag van hun vordering nader toegelicht. Het gaat, aldus eisers, om een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat. De Staat had artikel 5.4 van de CAO op grond van artikel 16 van de Richtlijn buiten werking moeten stellen. Verder betogen eisers dat de Richtlijn in 2003 niet goed is omgezet.

Ten slotte hebben eisers in dit verband nogmaals gewezen op artikel 21 Handvest.

Zoals ook door de Staat is betoogd, blijkt uit artikel 16 van de Richtlijn zelf dat niet sprake is van een verplichting van de Staat om zelfstandig in te grijpen in contracten die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling. De Staat dient (slechts) adequate mogelijkheden voor rechtsbescherming te bieden. Hetzelfde geldt voor artikel 21 van het Handvest.

Het standpunt van eisers dat de Richtlijn niet goed is omgezet in de Wgbl passeert de rechtbank. Voor zover eisers daarbij in de dagvaarding verwezen hebben naar artikel 7 lid 1 aanhef en onder b Wgbl, dat betrekking heeft op het pensioenontslag, is dat standpunt niet relevant. Voor zover eisers bedoeld hebben te verwijzen naar artikel 7 lid 1 aanhef en onder c Wgbl, volgt de rechtbank dat standpunt niet, omdat deze bepaling vrijwel letterlijk overeenkomt met artikel 6 lid 1 van de Richtlijn.

De conclusie is dat de vorderingen van eisers niet kunnen worden toegewezen.

Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op:

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.512,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.512,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na het uitspreken van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. I.A.M. Kroft en mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2015.1.