HR, 04-02-2022, nr. 20/02555

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02555

Zitting 3 september 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

1. [eiser 1]

2. Amstelboats B.V.

tegen

1. Gemeente Amsterdam

2. Stichting Waternet

Deze zaak betreft de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op de gronden dat het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden, het vonnis of de wijze waarop het tot stand kwam in strijd is met de openbare orde en het vonnis niet met redenen is omkleed.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Tussen eisers tot cassatie onder 1 en 2 (hierna gezamenlijk: [eisers] ) en verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: de gemeente c.s.)3.is een geschil gerezen over de verlening van een exploitatievergunning voor passagiersvervoer over water voor het schip genaamd ‘ [naam 1] ’. Bij besluit van 22 november 2011 heeft verweerster in cassatie onder 1 (hierna: de gemeente) de aanvraag van eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1] ) afgewezen, tegen welk besluit [eiser 1] bezwaar heeft gemaakt. Bij besluit van 27 april 2012 oordeelde de gemeente dat het door [eiser 1] ingestelde bezwaar ongegrond was. De rechtbank Amsterdam heeft op 7 december 2012 het door [eiser 1] ingestelde beroep ongegrond verklaard, waarna [eiser 1] hoger beroep instelde bij de Raad van State. Op 27 januari 2016 heeft de Raad van State een einduitspraak gewezen waarin het hoger beroep van [eiser 1] gegrond is verklaard.

1.2 Eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: Amstelboats) is op 28 september 2015 opgericht. De eenmanszaak van [eiser 1] is op de uitgegeven aandelen ingebracht.4.

1.3 [eisers] hebben op 25 november 2015 een schadeclaim tot vergoeding van vertragingsschade en gederfde winst bij de gemeente5.ingediend in verband met onrechtmatige besluitvorming.

1.4 Partijen verschillen van mening over de vraag of [eisers] recht hebben op schadevergoeding ten aanzien van voornoemde besluitvorming, waarbij door [eisers] in de schadeberekening eveneens de schepen ‘ [naam 2] ’, ‘ [naam 3] ’ en ‘ [naam 4] ’ zijn betrokken, en zo ja, wat de som van de aan [eisers] te vergoeden schade zou zijn. [eisers] en de gemeente c.s. hebben door middel van mediation geprobeerd een minnelijke oplossing te bereiken, maar zijn daarin niet geslaagd.

1.5 Na het staken van de mediation zijn [eisers] en de gemeente c.s. op 18 februari 2017 een ‘overeenkomst tot arbitrage’ (hierna: de arbitrageovereenkomst) aangegaan, teneinde het geschil te onderwerpen aan arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement (hierna: het NAI Arbitragereglement) van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) van 1 januari 2015.

1.6 In de arbitrageovereenkomst is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

Artikel 9:

“In afwijking van de lijstprocedure voorzien in artikel 14 NAI Reglement komen Partijen overeen de volgende personen als arbiter te benoemen:- Prof. mr. G.A. van der Veen (voorzitter);- dhr. drs. G.F. Böttcher (aangewezen door de Gemeente);- dhr. K. van Buiren (aangewezen door Amstelboats).”

Artikel 13:

“Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts.”

1.7 Partijen hebben in artikel 18 van de arbitrageovereenkomst uitdrukkelijk en onherroepelijk afgezien van de mogelijkheid om tegen het arbitraal vonnis hoger beroep in te stellen, zoals voorzien in art.1061a Rv e.v.

1.8 De gemeente heeft [eisers]6.bij wijze van voorschot op de schadevergoeding een bedrag van € 120.000,– betaald.

1.9 Op grond van de arbitrageovereenkomst hebben [eisers] over bovengenoemd geschil een arbitraal geding aanhangig gemaakt tegen de gemeente c.s., waarin zij, verkort weergegeven, hebben gevorderd dat de gemeente c.s. worden veroordeeld tot betaling aan [eisers] van een schadevergoeding van € 5.673.115,– te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een immateriële schadevergoeding van € 30.000,– naast de materiële schade die [eiser 1] als gevolg van zijn psychisch lijden heeft geleden van € 32.000,–.

1.10 De gemeente c.s. hebben verweer gevoerd en geconcludeerd dat [eisers] aanspraak hebben op een bedrag van € 77.869,– inclusief rente en dat dit bedrag moet worden verrekend met het reeds voldane voorschot van € 120.000,–, onder afwijzing van de overige vorderingen van [eisers]

1.11 Het scheidsgerecht heeft bij schriftelijk eindvonnis van 30 april 2018 (hierna: het arbitrale vonnis), voor zover thans van belang:

1. de gemeente veroordeeld om aan Amstelboats binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de som van € 471.482,– te betalen, vermeerderd met een bedrag van € 36.948,50 aan wettelijke rente tot 1 mei 2018;2. bepaald dat de op grond van dit vonnis door de gemeente aan Amstelboats verschuldigde geldsommen dienen te worden verrekend met de door de gemeente aan Amstelboats betaalde som van € 120.000,–;3. de vorderingen van [eiser 1] in persoon afgewezen;4. de vorderingen jegens verweerster in cassatie onder 2, Stichting Waternet, afgewezen;5. het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.12 Bij inleidende dagvaarding7.van 25 juli 2018 hebben [eisers] de gemeente c.s. gedagvaard voor het gerechtshof Amsterdam en daarbij gevorderd dat het hof, verkort weergegeven, het arbitrale vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eisers] toewijst.

1.13 De gemeente c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.14 Na verdere stukkenwisseling, heeft het hof de zaak op 8 januari 2020 ter zitting behandeld. Partijen zijn hierbij verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Zij hebben hun zaak aan de hand van pleitaantekeningen nader doen toelichten.

1.15 Het hof heeft bij arrest van 19 mei 2020 de vorderingen van [eisers] afgewezen.

1.16 [eisers] hebben tijdig8.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest.De gemeente c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun zaak schriftelijk toegelicht.[eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting en hebben gerepliceerd.9.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1, dat zeven subonderdelen bevat, richt zich in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.5 tegen de door mij onderstreepte oordelen van het hof in rov. 4.3:

“(…). Een arbitraal vonnis kan worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1 sub c indien het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Artikel 1065 lid 410.Rv bepaalt dat deze grond niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert, heeft nagelaten ter zake tijdig bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a Rv. [eiser 1] heeft aangevoerd dat de arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden door niet onpartijdig en onafhankelijk te oordelen. Artikel 11 lid 2 NAI Arbitragereglement, dat arbiters tot onafhankelijke en onpartijdige taakuitoefening verplicht, maakt ex artikel 1020 lid 6 Rv deel uit van de overeenkomst van arbitrage en bepaalt aldus mede de inhoud van de opdracht aan de arbiters. Het beroep hierop van [eiser 1] bij conclusie van repliek houdt een nadere motivering van de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv in en niet een nieuwe grond, zoals door de gemeente gesteld. Het hof oordeelt met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiters dat Van Buiren als directeur van SEO door [eiser 1] is gevraagd in het scheidsgerecht plaats te nemen ‘omdat dit instituut in opdracht van de gemeente reeds goed onafhankelijk onderzoek heeft gedaan naar de rondvaartsector en dus vereiste expertise in huis heeft’. [eiser 1] kan vervolgens niet de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van Buiren op dezelfde grond ter discussie stellen. Daar komt bij dat Van Buiren geen auteur is van het rapport ‘De impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam’ van oktober 2017 en rapporten waar hij niet als auteur bij betrokken is niet op zijn cv hoeft te vermelden. Met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Van der Veen merkt het hof op dat hij eerst nadat de opdracht aan het scheidsgerecht is geëindigd als advocaat van Stromma Nederland aanwezig was op een door de gemeente georganiseerde ‘expertmeeting’ inzake het juridisch kader van het nieuwe rondvaartbeleid in Amsterdam. Dit is onvoldoende om aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen te twijfelen. Omtrent de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Böttcher is het hof van oordeel dat het van Böttcher wellicht niet verstandig was dat hij na de arbitrage telefonisch contact met [eiser 1] heeft opgenomen en hem heeft laten weten dat er geen geld meer in depot zat en dat [eiser 1] meer had gekregen dan waarvoor hij had betaald, maar dat dit geen omstandigheden zijn die doen twijfelen aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid.”

De geciteerde rechtsoverweging 4.3 houdt de beoordeling in van de eerste grond11.die [eisers] in de inleidende dagvaarding hebben aangevoerd tot vernietiging van het arbitrale vonnis. In de toelichting op die grond hebben [eisers] , voor zover thans van belang, het volgende gesteld:

“4. (…) Van Buiren heeft derhalve verzuimd, ex artikel 11 lid 1 en/of lid 3, en/of lid 4 en/of lid 5 van het reglement, te vermelden dat de Gemeente Amsterdam een vaste klant is van SEO, voor welke stichting hij als bestuurder (financieel) eindverantwoordelijk is. Van onafhankelijkheid in de zin van artikel 11 lid 1 van het reglement is derhalve geen sprake terwijl Van Buiren het vermoeden had moeten hebben dat die omstandigheid tot gerechtvaardigde twijfel had kunnen leiden omtrent tot zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Van Buiren heeft immers een commercieel belang bij een goede relatie met de Gemeente Amsterdam.

5. [eiser 1] werd op 18 juli 2018 op de hoogte gebracht van het feit dat Prof.mr. G.A. van der Veen , verbonden aan AKD Advocaten en voorzitter van het scheidsgerecht (…), op 18 juli 2018 - derhalve hangende de beroepstermijn - aanwezig was op een door de Gemeente Amsterdam georganiseerde ‘expertmeeting’ inzake het juridisch kader van het nieuwe rondvaartbeleid in Amsterdam. Naar verluidt was Van der Veen daar aanwezig als advocaat van “Canal Company”, tegenwoordig Stromma Nederland, één van de grote rederijen in Amsterdam.

Die omstandigheid leidt tot de vraag of Van der Veen dan wel het advocatenkantoor waarvan hij partner is, niet al eerder betrokken was bij Stromma Nederland en/of hangende de arbitrageprocedure betrokken is geraakt. Er is sprake van gerechtvaardigde twijfel over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen .”

Kort samengevat klaagt het onderdeel in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 over de oordelen van het hof met betrekking tot onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Van Buiren en in subonderdeel 1.5 over de oordelen van het hof met betrekking tot onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Van der Veen .

Bij de hierna volgende beoordeling van de klachten van genoemde subonderdelen betrek ik het volgende.In cassatie is niet bestreden (i) dat [eisers] hebben aangevoerd dat de arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden door niet onpartijdig en onafhankelijk te oordelen; (ii) dat deze vernietigingsgrond is opgenomen in art. 1065 lid 1 onder c Rv en (iii) mede wordt bepaald door artikel 11 van het NAI Arbitragereglement.

Het zich niet houden aan de opdracht door arbiters is een van de vijf limitatieve vernietigingsgronden van art. 1065 lid 1 Rv. Het is vaste rechtspraak12.dat bij de beoordeling van de vernietigingsvordering de rechter – behoudens voor zover deze vordering erop is gebaseerd dat een geldige overeenkomst van arbitrage ontbreekt of in strijd met hoor en wederhoor is gehandeld – terughoudendheid dient te betrachten. Een vernietigingsprocedure mag niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging brengt mee dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen.13.

Het door partijen toepasselijk verklaarde NAI Arbitragereglement bepaalt in artikel 11 lid 2 dat een arbiter zijn opdracht onafhankelijk, onpartijdig en naar beste weten en kunnen zal uitvoeren. In de toelichting wordt vermeld dat in deze bepaling het fundamentele beginsel van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiter is verankerd. Volgens de toelichting brengen deze eisen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid met zich dat een arbiter geen nauwe persoonlijke of zakelijke banden mag hebben met een van de partijen of een van zijn medearbiters. Evenmin mag de arbiter een rechtstreeks persoonlijk of zakelijk belang hebben bij de uitkomst van het geding. Indien een als arbiter aangezochte persoon aan deze vereisten niet voldoet, dient hij de uitnodiging om als arbiter op te treden niet te aanvaarden.

Op grond van het derde lid van artikel 11 dient een als arbiter aangezochte persoon die het vermoeden heeft dat gerechtvaardigde twijfel zou kunnen bestaan over zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan degene die hem heeft aangezocht onder vermelding van de vermoedelijke reden(en). Lid 5 bepaalt vervolgens dat een arbiter die hangende het arbitraal geding het vermoeden krijgt dat gerechtvaardigde twijfel zou kunnen bestaan over zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid, daarvan onder vermelding van de vermoedelijke reden(en) mededeling doet aan de administrateur, de partijen en, indien het scheidsgerecht uit meer arbiters bestaat, aan de medearbiters.

Art. 1065 lid 4 Rv schrijft in de eerste volzin voor dat een schending van de opdracht zoals bedoeld in art. 1065 lid 1 onder c Rv niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Volgens H.J. Snijders vormt deze op art. 1065 lid 1 onder c Rv toegespitste beperking in wezen een invulling van de meer algemene eis van terughoudendheid.14.Z.i. dient de schending van de opdracht van substantiële betekenis te zijn, wil vernietiging volgen. Zo ook Meijer, die opmerkt dat vernietiging van een arbitraal vonnis niet zal plaatsvinden als de schending van ondergeschikte betekenis is en dat beslissend is of de uitspraak anders was uitgevallen, als de arbiters zich aan hun opdracht hadden gehouden. Volgens Meijer moet de partij die zich op de schending van de opdracht beroept verder een redelijk belang bij de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging hebben. Mist die partij elk redelijk belang bij de vernietiging van het arbitrale vonnis, dan zal de schending daartoe geen aanleiding geven.15.

Daarnaast kan ingevolge de tweede volzin van art. 1065 lid 4 Rv een schending van de opdracht evenmin tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert heeft nagelaten ter zake bezwaar te maken overeenkomstig art. 1048a Rv.16.Dit laatstgenoemde artikel bepaalt, verkort weergegeven, dat een partij bij het scheidsgerecht tijdig bezwaar moet maken zodra zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat is gehandeld in strijd met of is nagelaten te handelen overeenkomstig art. 1036-1048 Rv, de overeenkomst tot arbitrage dan wel een opdracht, beslissing of maatregel van het scheidsgerecht. Maakt de desbetreffende partij niet tijdig bezwaar, dan vervalt het recht daarop nadien, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen.17.Onder de overeenkomst tot arbitrage wordt door de wetgever uitdrukkelijk mede een door partijen toepasselijk verklaard arbitragereglement begrepen.18.

H.J. Snijders vat art. 1048a Rv kernachtig samen in de aanhef van aantekening 1 bij dit wetsartikel in de losbladige Burgerlijke Rechtsvordering: “Wie niet tijdig fouten signaleert, verwerkt zijn recht daartoe”. De termijn van art. 1048a Rv wordt geacht te zijn ingegaan zodra een partij weet of redelijkerwijs behoort te weten van de fout of onvolkomenheid aan de zijde van het scheidsgerecht of aan die van de wederpartij. Wie onredelijk lang wacht met bezwaar maken is dus te laat. Wat een onredelijke vertraging precies is en wanneer een partij redelijkerwijs geacht wordt op de hoogte te zijn van een bezwaar, wordt overgelaten aan het scheidsgerecht of de overheidsrechter, die een beroep op rechtsverwerking dient te beoordelen. Het (scheids)gerecht kan bij die beoordeling in aanmerking nemen in hoeverre de belanghebbende partij juridisch is geschoold dan wel voorzien is van deskundige juridische bijstand.19.

In zijn bijdrage aan de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht in 2013 noemt H.J. Snijders art. 1048a Rv “een heel praktische bepaling”, die “terecht een dam opwerpt tegen chicanes van partijen, die niet tijdig in de arbitrageprocedure aan hen redelijkerwijs bekend te achten bezwaren tegen onvolkomenheden in de behandeling naar voren brengen. Daardoor wordt zand in de machine voorkomen, zowel bij het scheidsgerecht als bij de overheidsrechter”.20.

Volgens Meijer zal een vordering tot vernietiging wegens schending van de opdracht niet alleen ingevolge art. 1065 lid 4 Rv zijn uitgesloten indien de partij die de schending van de opdracht aanvoert aan het arbitraal geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, terwijl zij wist dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, doch ingevolge de verwijzing in art. 1065 lid 4 Rv naar art. 1048a Rv óók indien een partij (die stelt niet van de schending van de opdracht te hebben geweten) dit redelijkerwijze behoorde te weten.21.

Meijer merkt daarbij op dat “niet geheel mag worden uitgesloten” dat van een partij mag worden verwacht dat zij zich terzake actief opstelt. Hij verwijst ter vergelijking naar het arrest Waterschappen/Milieutechbeheer22., waarin de Hoge Raad met betrekking tot het rechtsmiddel van rekest-civiel tegen een arbitraal vonnis op de grond dat bedrog is gepleegd, het volgende overwoog:

“Van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door zijn wederpartij bedrog wordt gepleegd, mag worden verwacht dat deze binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden, bijvoorbeeld door zijn wederpartij specifiek naar de herkomst van de door deze aangedragen gegevens te vragen die voor dat vermoeden aanleiding zijn geweest.”

Art. 1065 lid 4 Rv heeft het oog op een vorm van rechtsverwerking en raakt de openbare orde niet, aldus de Hoge Raad in het arrest Areb/Ameg.23.De rechter heeft dan ook niet de bevoegdheid om ambtshalve, zonder dat een daarop gericht partijdebat heeft plaatsgevonden, te onderzoeken of zich dit geval voordoet. De Hoge Raad overwoog in dit arrest tevens dat het voorschrift van art. 1065 lid 4 Rv ertoe strekt om zoveel mogelijk te voorkomen dat een arbitraal vonnis moet worden vernietigd op de grond dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak heeft gedaan. Dit brengt mee dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het in art. 1065 lid 4 Rv genoemde geval rusten op de partij die vernietiging vordert van het arbitraal vonnis wegens overschrijding van de opdracht en dat deze partij, indien de wederpartij een aan die bepaling ontleend verweer voert, dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen dat zij hetzij in het arbitraal geding zich wel degelijk erop heeft beroepen dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield, hetzij dat zij daarmee niet voldoende tijdig bekend was om daarop in het arbitraal geding een beroep te kunnen doen teneinde te voorkomen dat het scheidsgerecht met schending van zijn opdracht uitspraak doet.24.

Bespreking subonderdelen 1.1-1.5

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat, samengevat, de (enkele) omstandigheid dat Van Buiren als directeur van SEO vanwege de vereiste expertise door [eisers] was gevraagd in het scheidsgerecht plaats te nemen, meebrengt dat [eisers] niet zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid op dezelfde grond ter discussie kan stellen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent, aldus het subonderdeel, dat de enkele keuze voor de voordracht van Van Buiren als arbiter niet, als zodanig en zonder meer, betekent dat [eisers] welbewust ervoor hebben gekozen, dan wel hebben ingestemd, met de beslechting van het arbitraal geschil door een scheidsgerecht met een niet-onafhankelijk en niet-onpartijdige arbiter, en rechtens en feitelijk evenmin kan worden geacht (vooraf) afstand te hebben gedaan van het recht op een onafhankelijke en onpartijdige arbiter.

De klacht berust op een verkeerde lezing van het oordeel van het hof. Het hof heeft overwogen dat [eisers] Van Buiren als directeur van SEO hebben gevraagd in het scheidsgerecht plaats te nemen met als reden dat “dit instituut in opdracht van de gemeente reeds goed onafhankelijk onderzoek heeft gedaan naar de rondvaartsector en dus vereiste expertise in huis heeft”. Het hof oordeelt dan dat [eisers] vervolgens niet de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van Buiren op dezelfde grond ter discussie kunnen stellen. Met andere woorden: wetende als partij dat Van Buiren directeur is van een instituut dat in opdracht van de wederpartij al eerder onderzoek heeft gedaan in de sector waar het om draait, hetgeen de reden is om die persoon als partijarbiter aan te wijzen, kan de desbetreffende partij zich naderhand niet beroepen op het ontbreken van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de partijarbiter omdat ‘zijn’ instituut in het verleden onderzoek heeft gedaan voor de wederpartij.

Het hof heeft dus niet, zoals de klacht betoogt, geoordeeld dat [eisers] in het geheel niet meer de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Van Buiren ter discussie kunnen stellen of dat [eisers] met hun keuze voor de voordacht van Van Buiren als arbiter welbewust hebben gekozen voor dan wel ingestemd met de beslechting van het geschil door een scheidsgerecht met een niet-onafhankelijke en niet-onpartijdige arbiter. Evenmin heeft het hof geoordeeld dat [eisers] geacht worden (vooraf) afstand te hebben gedaan van het recht op een onafhankelijke en onpartijdige arbiter. Het subonderdeel faalt mitsdien.

Subonderdeel 1.2 gaat uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is geweest dat [eisers] met hun (enkele) keuze voor Van Buiren wegens zijn expertise, afstand hebben gedaan van hun recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dan wel arbiter. Daarvan uitgaande klaagt het subonderdeel dat het hof een verkeerde – een te lichte – maatstaf heeft aangelegd omdat het recht op een onafhankelijke en onpartijdige arbiter alleen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig kan worden prijsgegeven.

Het subonderdeel faalt reeds op de grond dat het uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat [eisers] afstand van recht hebben gedaan.

Subonderdeel 1.3 klaagt, verkort weergegeven, dat de in de subonderdelen 1.1 en 1.2 bestreden oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de stellingen van [eisers]25.Volgens het subonderdeel hebben [eisers] niet aangevoerd dat Van Buiren ‘auteur’ was van het rapport ‘De impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam’ (2017), maar dat het risico bestaat dat Van Buiren als bestuurder van SEO in de arbitrage informatie heeft betrokken waarvan hij kennis had uit dat rapport. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is dan ook in de gegeven motivering onduidelijk of en, zo ja, waarom het hof van oordeel is geweest dat deze stellingname niet tot de slotsom heeft kunnen leiden dat in de gegeven omstandigheden hangende de arbitrageprocedure arbiter Van Buiren (in feite) niet onpartijdig en onafhankelijk was, aldus nog steeds het subonderdeel. Voorts wordt geklaagd dat het hof hierdoor niet alleen zijn arrest ontoereikend heeft gemotiveerd, maar dat het hof ten onrechte, in strijd met art. 24 Rv, niet heeft geoordeeld en beslist op al hetgeen [eisers] als feitelijke grondslag aan de vernietigingsvordering ten gronde hebben aangevoerd.

Ik stel bij de behandeling van deze klachten voorop dat een rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken, tenzij sprake is van een essentiële stelling. Bepalend hierbij is of de stelling relevant is voor de aangevallen overweging en tevens verder van zodanig gewicht dat het tot een andere beslissing kan leiden.26.

De klachten falen op grond van het hierna samengevatte partijdebat.

Partijdebat

Stellingen [eisers]

In de inleidende dagvaarding is door [eisers] , samengevat, gesteld dat [eisers] op de hoogte waren van de betrokkenheid van Van Buiren , die bestuurder is van SEO, bij het rapport over de marktordening van bedrijfsmatig passagiersvervoer in de Amsterdamse grachten dat SEO in 2012 in opdracht van de gemeente heeft opgesteld, omdat hij daarover een verklaring heeft afgelegd.waren er echter niet van op de hoogte dat SEO (i) in 2016 in opdracht van de gemeente twee rapporten en een notitie heeft opgeleverd en (ii) in oktober 2017, dus tijdens de arbitrageprocedure, in opdracht van de gemeente het rapport “de impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam” heeft opgeleverd.Volgens [eisers] heeft Van Buiren verzuimd om te vermelden dat de gemeente een vaste klant is van SEO. Van onafhankelijkheid van Van Buiren kan derhalve geen sprake zijn.27.

In de conclusie van repliek hebben [eisers] , verkort en zakelijk weergegeven, vervolgens herhaald dat zij niet wisten dat Van Buiren in oktober 2017, dus tijdens de arbitrageprocedure, bezig was met het opleveren van het hiervoor genoemde rapport over de impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam. Daaraan hebben [eisers] toegevoegd dat het onderwerp van dit rapport het tussen de gemeente c.s. en [eisers] bestaande geschil raakt waardoor het risico bestaat dat Van Buiren gebruik heeft gemaakt van informatie die hij heeft verzameld in opdracht van de gemeente in plaats van de door [eiser 1] aangedragen informatie.Voorts hebben [eisers] gesteld dat zij pas na het arbitrale vonnis wisten dat SEO regelmatig in opdracht van de gemeente werkt en dat het op de weg van Buiren had gelegen om de rapporten van SEO met de gemeente als opdrachtgever te vermelden op zijn cv. Juist het cv vormt mede het bewijs dat Van Buiren informatie heeft achtergehouden: geen enkel van de door [eisers] in de dagvaarding genoemde rapporten uitgebracht door SEO onder de verantwoordelijkheid van Van Buiren zijn genoemd op zijn cv.28.

Verweer van de gemeente c.s.

In het verweer tegen de hierboven samengevatte stellingen van [eisers] hebben de gemeente c.s. in de conclusie van dupliek, eveneens verkort weergeven, gesteld dat de gemeente opdrachten heeft verstrekt aan SEO en niet aan Van Buiren in persoon. Van Buiren is geen auteur van het hiervoor genoemde rapport over de impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam. Het is niet vreemd dat Van Buiren niet alle rapporten van SEO, dus ook de rapporten waarvan hij geen auteur was, niet heeft opgenomen in zijn cv.waren bekend, of het valt hen toe te rekenen dat zij niet bekend waren, met het feit dat de gemeente met enige regelmaat SEO inschakelde om onafhankelijk onderzoek te doen en dat arbiter Van Buiren betrokken was bij eerder onderzoek van SEO in opdracht van de gemeente.29.

Ook tijdens de behandeling van de zaak ter zitting van het hof is door de gemeente c.s. aangevoerd dat Van Buiren geen auteur was van het rapport en dat hij daaraan niet heeft meegewerkt.30.

Het hof heeft geoordeeld dat Van Buiren geen auteur is van het rapport “De impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam” uit 2017. Daarmee heeft het hof gerespondeerd op de (als essentieel aan te merken) stelling van [eisers] in hun conclusie van repliek dat [eisers] niet wisten noch konden weten dat Van Buiren hangende de arbitrageprocedure doende was met de oplevering van een rapport aan de gemeente.Het hof heeft deze stelling klaarblijkelijk verworpen. Dit oordeel is gelet op het weergegeven partijdebat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat Van Buiren de rapporten waarbij hij niet als auteur was betrokken, niet op zijn cv behoefde te vermelden. Dat oordeel is tevens een respons op de stellingen van [eisers] in de inleidende dagvaarding en de conclusie van repliek met betrekking tot de rapporten die SEO aan de gemeente heeft uitgebracht na 2012. Ook met dit oordeel heeft het hof niet in strijd met art. 24 Rv gehandeld en evenmin een onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.

Subonderdeel 1.3 faalt gelet op het voorgaande.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat de door het hof in rov. 4.3 gegeven uitleg van de (beweegredenen voor de) voordracht van Van Buiren rechtens onjuist is voor zover het hof bij de vaststelling van de daaruit blijkende bedoeling (wilsverklaring) niet de door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden van na de voordracht van Van Buiren heeft betrokken. Het hof heeft, aldus [eisers] , hierdoor een te beperkte maatstaf aangelegd. Als het hof geen verkeerde maatstaf heeft aangelegd, zo gaat de klacht verder, dan zijn de oordelen in het licht van de stellingen31.van [eisers] onbegrijpelijk omdat uit de motivering niet blijkt waarom de gestelde feiten en omstandigheden evenmin (kunnen) meebrengen dat [eisers] de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van Buiren later, op dezelfde grond ter discussie kunnen stellen.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij de behandeling van subonderdeel 1.3 al aan de orde is geweest, heeft het hof wel degelijk gerespondeerd op de door [eisers] gestelde feiten en omstandigheden na de benoeming van Van Buiren , maar heeft het hof de stellingen van [eisers] dienaangaande (impliciet) verworpen. Dat maakt het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk.

Zoals hiervoor onder 2.4 vermeld, is subonderdeel 1.5 gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Van der Veen . Voor de leesbaarheid citeer ik het desbetreffende oordeel hier nogmaals:

“(…) Met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Van der Veen merkt het hof op dat hij eerst nadat de opdracht aan het scheidsgerecht is geëindigd als advocaat van Stromma Nederland aanwezig was op een door de gemeente georganiseerde ‘expertmeeting’ inzake het juridisch kader van het nieuwe rondvaartbeleid in Amsterdam. Dit is onvoldoende om aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen te twijfelen.”

Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat het hof hierbij is uitgegaan van een te beperkte maatstaf en heeft miskend dat de vraag of de gegeven situatie een gerechtvaardigde twijfel kan opleveren ten aanzien van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de oud-arbiter (ook) moet worden beantwoord naar de situatie ten tijde van de arbitrageprocedure. Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte niet de stellingen van [eisers] in zijn beoordeling betrokken dat arbiter Van der Veen of zijn kantoor (AKD) reeds eerder betrokken kan zijn geweest bij Stromma Nederland en ‘hangende de arbitrageprocedure’ betrokken was geraakt als advocaat van deze rederij die een concurrent is van [eisers] met wie arbiters op 6 februari 2018, samen met Amsterdam Boat Experience, een gesprek hebben gehad.32.Het subonderdeel betoogt dat deze gestelde feiten en omstandigheden tijdens de arbitrageprocedure, naast en in onderlinge samenhang bezien met de situatie nadat de opdracht was geëindigd, rechtens wel voldoende zullen (kunnen) zijn voor de conclusie om aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen te twijfelen. Althans is het arrest van het hof hier niet naar de eisen der wet met voldoende redenen omkleed nu uit de motivering niet kan worden opgemaakt dat het hof in zijn beoordeling ook deze stellingen heeft betrokken en waarom die stellingen volgens het hof niet tot een andere conclusie kunnen leiden, aldus nog steeds [eisers]

In de vindplaatsen waar [eisers] in de klacht naar verwijzen, hebben [eisers] , verkort en zakelijk weergegeven, het volgende gesteld:

- Van der Veen was naar verluidt als advocaat van Stromma Nederland aanwezig op een door de gemeente georganiseerde ‘expertmeeting’ inzake het juridisch kader van het nieuwe rondvaartbeleid in Amsterdam;

- De hierboven genoemde aanwezigheid leidt tot de vraag of Van der Veen , of het kantoor waar hij partner is, niet al eerder betrokken was bij Stromma Nederland;

- Stromma Nederland is de grootste reder van Amsterdam en is een concurrent;

- Een vertegenwoordiger van Stromma Nederland was aanwezig bij gesprekken die de arbiters hebben gevoerd met andere rederijen in het kader van de arbitrageprocedure;

- Er is sprake van ernstige twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen omdat hij naar verluidt ‘nu’ als advocaat de belangen van Stromma Nederland behartigt.

Het hof heeft geoordeeld dat de aanwezigheid van Van der Veen als advocaat van Stromma Nederland op een door de gemeente georganiseerde ‘expertmeeting’ inzake het juridisch kader van het nieuwe rondvaartbeleid in Amsterdam nadat de opdracht aan het scheidsgerecht is geëindigd, onvoldoende is om aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen te twijfelen. In dit oordeel ligt besloten dat [eisers] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat Van der Veen als arbiter niet onpartijdig en niet onafhankelijk heeft geoordeeld.Dit oordeel is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eisers] hebben slechts gesteld dat Van der Veen als arbiter niet onpartijdig en niet onafhankelijk heeft geoordeeld op de grond dat hij “naar verluidt” aanwezig was op een bijeenkomst van de gemeente, en dat hij “naar verluidt” thans advocaat is van die concurrent.De bijeenkomst vond plaats na afloop van de arbitrageprocedure en bedoelde concurrent was daarin geen partij. Daarmee is de stelling dat “sprake is van ernstige twijfel aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen ”, te zeer gebaseerd op omstandigheden “naar verluidt” en dus te vaag, om als voldoende gesubstantieerd te kunnen worden aangemerkt.De overige stellingen van [eisers] kon het hof op dezelfde grond (onvoldoende onderbouwd) onbesproken laten.

Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 1.6 is gericht tegen rov. 4.14 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Voor vernietiging wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter is alleen dan plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalig onpartijdig of onafhankelijk zijn in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in arbitrage in het ongelijk is gesteld te vergen dat deze zich bij de uitspraak neerlegt. Het hof oordeelt dat uit rechtsoverweging 4.3 blijkt dat geen sprake is van het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van de arbiters, zodat een beroep op die grond tot vernietiging wegens strijd met de openbare orde niet kan slagen.”

Op grond van art. 1065 lid 1 onder e Rv kan een arbitraal vonnis worden vernietigd indien het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd is met de openbare orde. Schending van het fundamentele beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid valt onder deze vernietigingsgrond.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging de maatstaf aangelegd die de Hoge Raad in 1994 in het arrest Nordström/ Van Nievelt Goudriaan & Co33.heeft geformuleerd (in het citaat door mij onderstreept):

“3.8 De door Nordström c.s. aangevoerde vernietigingsgrond houdt verband met de grond voor wraking van arbiters, maar valt daarmee slechts gedeeltelijk samen. Art. 1033 lid 1 bepaalt dat een arbiter kan worden gewraakt indien gerechtvaardigde twijfel bestaat aan zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid.(…) Gedurende de loop van een arbitrale procedure kan een partij een arbiter op deze grond wraken binnen de door de wet gestelde beperkingen. Een als arbiter aangezochte persoon die het vermoeden heeft dat hij zou kunnen worden gewraakt, kan afzien van aanvaarding van zijn benoeming. Een reeds benoemde arbiter kan zich in dat geval verschonen en langs de weg van art. 1029 lid 2 van zijn opdracht worden ontheven. Bij de beoordeling of er voldoende aanleiding is tot wraking of verschoning, valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn. Nadat het arbitraal vonnis is gewezen, is wraking of verschoning niet meer mogelijk. In de dan ontstane situatie, waarin partijen de arbitrale procedure ten einde toe hebben gevoerd en arbiters hun opdracht hebben voltooid, moet, mede gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging, bij de beantwoording van de vraag of het arbitraal vonnis vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde een strengere maatstaf worden aangelegd dan wanneer het gaat om wraking of verschoning. Voor vernietiging van het vonnis wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter is dan alleen plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt. Een partij kan in een zodanige vordering tot vernietiging slechts slagen, indien de door hem aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden hem gedurende de arbitrale procedure niet bekend zijn geweest en het hem niet valt toe te rekenen dat hij daarmee in dat stadium niet bekend was. Valt dit hem wel toe te rekenen of was hij daarmee reeds vóór het arbitraal vonnis bekend, dan heeft voor hem de weg van wraking van de betreffende arbiter opengestaan, hetgeen een vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis op grond van deze feiten en omstandigheden uitsluit.”

Het subonderdeel stelt voorop dat het hof in rov. 4.14 op zichzelf van de juiste toetsingsmaatstaven is uitgegaan voor de beantwoording van de vraag of het arbitraal vonnis vernietigbaar is wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig en onafhankelijk zijn van één of meerdere arbiters. Volgens het subonderdeel geeft het hof, verkort en zakelijk weergegeven, echter blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te volstaan met een verwijzing naar rov. 4.3 van het bestreden arrest en is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, nu het hof in rov. 4.3 niet op grond van deze maatstaven heeft geoordeeld en beslist.

M.i. is dat laatste geen beletsel. In de slotalinea van het arrest Nordström/ Van Nievelt Goudriaan & Co is door de Hoge Raad, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat een vernietigingsvordering wegens strijd met de openbare orde niet kan slagen indien de partij die de vordering instelt, daaraan feiten en omstandigheden ten grondslag legt die hem tijdens de arbitrale procedure (toerekenbaar) bekend waren. M.i. vertoont deze maatstaf gelijkenis met de maatstaf van art. 1065 lid 4 Rv die geldt bij een beroep op schending van de opdracht door het scheidsgerecht (zie hiervoor onder 2.10-2.15).

Het hof heeft ten aanzien van arbiter Van Buiren in rov. 4.3 overwogen dat hij als directeur van SEO door [eisers] is gevraagd in het scheidsgerecht plaats te nemen “omdat dit instituut in opdracht van de gemeente reeds goed onafhankelijk onderzoek heeft gedaan naar de rondvaartsector en dus vereiste expertise in huis heeft.” Het hof oordeelt vervolgens dat [eisers] niet de onpartijdigheid en onafhankelijkheid op dezelfde grond ter discussie kunnen stellen. Met andere woorden: [eisers] kunnen niet feiten en omstandigheden die hen tijdens (en zelfs al voorafgaand aan) de arbitrageprocedure bekend waren ten grondslag leggen aan een vordering tot vernietiging wegens het niet onpartijdig en onafhankelijk zijn na afloop van de arbitrageprocedure. Het oordeel van het hof voldoet op dit punt dus ook aan de maatstaf van het arrest Nordström/ Van Nievelt Goudriaan & Co.

Ten aanzien van arbiter Van der Veen heeft het hof m.i. terecht in rov. 4.3 geoordeeld dat [eisers] te weinig hebben gesteld om twijfel aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid te kunnen aannemen. In dit oordeel ligt tevens besloten dat, zoals in het arrest Nordström/ Van Nievelt Goudriaan & Co is overwogen, geen feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij Van der Veen als arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalige onpartijdigheid of onafhankelijkheid in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden van het geval mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld, te vergen dat zij zich bij de uitspraak neerlegt.

Het oordeel van het hof met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiters Van Buiren en Van der Veen in rov. 4.3 en de motivering van dit oordeel voldoet derhalve ook aan de (strenge) maatstaven van het arrest Nordström/ Van Nievelt Goudriaan & Co. Het hof kon in rov. 4.14 daarom volstaan met de verwijzing naar rov. 4.3.

Het subonderdeel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 1.7 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen.

De subonderdelen 2.1 en 2.2 zijn gericht tegen rov. 4.6 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Ten slotte heeft [eiser 1] aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden omdat het scheidsgerecht heeft geweigerd de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer in te brengen. [eiser 1] heeft bij e-mail van 9 maart 2018 met een beroep op artikel 27 lid 2 NAI Reglement ‘Overlegging van de stukken’ het scheidsgerecht verzocht de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer over te leggen. In de e-mail van [eiser 1] was een link naar het openbare rapport opgenomen, reden waarom het scheidsgerecht het verzoek van [eiser 1] heeft opgevat als het indienen van een nieuw bewijsstuk. Bij e-mail van 19 maart 2018 heeft het scheidsgerecht de indiening van het rapport in strijd met de procesorde en tardief geacht. Het scheidsgerecht heeft [eiser 1] laten weten dat het rapport buiten beschouwing zou worden gelaten. Bij e-mail van 22 maart 2018 heeft [eiser 1] zijn verzoek aan het scheidsgerecht herhaald, waarbij [eiser 1] heeft gesteld [dat] hij de arbiters slechts heeft gewezen op het feit dat het niet indienen door de gemeente van de voor het geschil relevant geachte stukken, mede gezien haar bijzondere verantwoordelijkheid, onbehoorlijk is. Bij e-mail van 5 april 2018 is het verzoek van [eiser 1] afgewezen omdat in de procesorde van 8 maart 2018 partijen louter is verzocht te reageren op de bijlagen van het rapport van Schuiteman. In het licht van deze procesorde is niet ingegaan op het verzoek van [eiser 1] . Het hof oordeelt dat het verzoek van [eiser 1] geen verzoek ex artikel 27 lid 2 NAI Reglement betreft, maar het indienen van nieuw bewijs. Het scheidsgerecht heeft ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen een discretionaire bevoegdheid en is tot toelating van bewijs niet zonder meer verplicht. Het hof volgt [eiser 1] dan ook niet in zijn stelling dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door [eiser 1] niet tot indiening van nieuw bewijs toe te laten.”

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen de laatste volzin van rov. 4.6. Het subonderdeel klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof in strijd met art. 24 Rv niet heeft beslist op hetgeen [eisers] als grondslag voor hun vordering op grond van art. 1065 lid 1 onder c Rv hebben aangevoerd. Het subonderdeel betoogt daartoe dat [eisers] niet hebben aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door [eisers] niet tot indiening van nieuw bewijs toe te laten, maar door niet aan de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer in te brengen dan wel in het geding te overleggen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag.Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 4.2, overwogen, zakelijk weergegeven, dat de eerste, door het hof te beantwoorden vraag is of het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder c Rv en dat [eisers] in dat verband een viertal redenen hebben aangevoerd. De vierde reden is:

“ - omdat het scheidsgerecht heeft geweigerd de gemeente te bevelen het rapport van de Rekenkamer van Amsterdam met titel ‘Vergunningsverlening in de passagiersvaart van 20 december 2017 (hierna: het rapport van de rekenkamer) in te brengen (grond 9).”

De eerste drie redenen zijn beoordeeld in de rov. 4.3 tot en met 4.5. De door het subonderdeel bestreden rov. 4.6 vangt aan met de woorden: “Ten slotte heeft [eiser 1] aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden omdat het scheidsgerecht heeft geweigerd de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer in te brengen.” Hieruit volgt klip en klaar dat het hof in deze rechtsoverweging de door het subonderdeel bedoelde situatie heeft beoordeeld.

Subonderdeel 2.2 is vervolgens gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat het verzoek van [eiser 1] “geen verzoek ex artikel 27 lid 2 NAI Reglement” betreft, “maar het indienen van nieuw bewijs”. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof in het licht van de stellingen van [eiser 1] onbegrijpelijk is.34.Tevens wordt geklaagd dat het oordeel (te meer) onbegrijpelijk is gelet op de door het hof zelf in rov. 4.6 vermelde e-mail van 22 maart 2018 waarin [eiser 1] zijn verzoek op de voet van artikel 27 lid 2 NAI Arbitragereglement heeft herhaald stellende dat het niet indienen door de gemeente van de voor het geschil relevante stukken mede gezien haar bijzondere verantwoordelijkheid onbehoorlijk was.

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat ingevolge art. 1039 Rv de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht staan, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dat laatste is niet gesteld.Het hof heeft dan ook in de aangevallen rechtsoverweging, in cassatie terecht niet bestreden, geoordeeld dat het scheidsgerecht ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen een discretionaire bevoegdheid heeft en tot toelating niet zonder meer is verplicht.

Verder bepaalt het tweede lid van art. 1040 Rv dat het scheidsgerecht, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, door het scheidsgerecht voor het geschil relevant geachte stukken kan bevelen van de partij die deze stukken tot haar beschikking heeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van stukken wordt verschaft. Artikel 27 lid 2 NAI Arbitragereglement is woordelijk gelijk aan het wettelijk voorschrift van art. 1040 Rv.Uit de ‘kan-bepaling’ volgt dat ook deze bevoegdheid een discretionaire bevoegdheid is.

Uit het bovenstaande volgt dat een scheidsgerecht de vrijheid heeft om een bewijsmiddel of een verzoek tot overlegging van bescheiden te weigeren. Het onderscheid dat het subonderdeel maakt tussen een bewijsmiddel en een verzoek als bedoeld in artikel 27 lid 2 NAI Arbitragereglement is – wat daar verder van zij: een voor het geschil relevant stuk is een bewijsmiddel – niet van belang bij beantwoording van de vraag of het scheidsgerecht zich aan zijn opdracht heeft gehouden als bedoeld in art. 1065 lid 1 onder c Rv.Hierop stuit het subonderdeel reeds af.

Subonderdeel 2.3 bevat een voortbouwklacht voor zover de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 slagen. Nu dat laatste m.i. niet het geval is, behoeft het subonderdeel geen bespreking.

De subonderdelen 2.4 en 2.5 klagen in de kern dat het hof niet (voldoende kenbaar) heeft gerespondeerd op de (essentiële) stelling van [eisers] dat het scheidsgerecht de afwijzing van het verzoek van [eisers] om de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer te laten overleggen, niet toereikend heeft gemotiveerd.

Dienaangaande heeft het hof in rov. 4.10, laatste alinea het volgende overwogen:

“Ten slotte heeft [eiser 1] geklaagd over de motivering in het arbitraal vonnis ten aanzien van de afwijzing van het verzoek van [eiser 1] om de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer te overleggen. Uit rechtsoverweging 4.6 blijkt dat het scheidsgerecht tot twee keer toe heeft gemotiveerd waarom [eiser 1] niet tot indiening van nieuw bewijs werd toegelaten, zodat geen sprake is van een motiveringsgebrek.”

In art. 1065 lid 1 aanhef en onder d Rv is bepaald dat een arbitraal vonnis kan worden vernietigd op de grond dat het vonnis niet overeenkomstig het in art. 1057 Rv bepaalde is ondertekend of niet met redenen omkleed.Inmiddels vaste rechtspraak35.is dat de rechter een arbitraal vonnis uitsluitend op de in art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv vermelde grond mag vernietigen indien (i) een motivering ontbreekt, of (ii) indien een arbitraal vonnis zo gebrekkig is gemotiveerd dat het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.

Volgens H.J. Snijders zal een vordering tot vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder d Rv niet kunnen slagen als een arbitraal vonnis niet fraai is gemotiveerd, maar ook niet hoogst ondeugdelijk, en wel als een arbitraal vonnis apert ondeugdelijk is gemotiveerd.36.

Zoals uit rov. 4.6 blijkt, heeft het scheidsgerecht zowel in de e-mail van 19 maart 2018 als in de e-mail van 5 april 2018 de afwijzing van het verzoek van [eisers] gemotiveerd, te weten wegens strijd met de procesorde en omdat het verzoek tardief werd geacht en verder omdat het herhaalde verzoek buiten de procesorde van 8 maart 2018 was.In de afwijzing valt, anders dan [eisers] betogen, dus wel degelijk “enige steekhoudende verklaring” te onderkennen.

De veronderstelling van subonderdeel 2.5 dat het hof het rapport van de rekenkamer ambtshalve in zijn beoordeling heeft betrokken waarmee de motivering van het scheidsgerecht dat het verzoek van [eisers] te minder steekhoudend zou zijn, vergt een inhoudelijke beoordeling en gaat derhalve de ingeroepen vernietigingsgrond te buiten.

De voortbouwklacht aan het slot van pag. 8 van de procesinleiding deelt in het lot van de voorgaande, falende, klachten.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 in z’n geheel faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G