Hof Amsterdam, 19-05-2020, nr. 200.245.164/01

wonende te [woonplaats] ,

2. AMSTELBOATS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisers,

advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Langbroek, gemeente Wijk bij Duurstede,

tegen

zetelend te Amsterdam,

2. STICHTING WATERNET,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat: mr. T.R. Vaal te Rotterdam.

Partijen worden hierna – in enkelvoud – [appellant sub 1] en de gemeente genoemd. Voor zover nodig worden eisers afzonderlijk [appellant sub 1] en Amstelboats genoemd, en gedaagden afzonderlijk de gemeente en Waternet.

[appellant sub 1] heeft bij dagvaarding van 25 juli 2018 de vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis dat op 30 april 2018 tussen partijen is gewezen. Bij het aanbrengen van de dagvaarding zijn producties in het geding gebracht. De gemeente heeft daarna een conclusie van antwoord ingediend, eveneens met producties. Bij die conclusie heeft de gemeente zich tegen de vordering van [appellant sub 1] verweerd en bewijs van haar stellingen aangeboden. Vervolgens heeft [appellant sub 1] een conclusie van repliek, tevens houdende aanvulling grondslag en producties ingediend. De gemeente heeft een conclusie van dupliek ingediend. Ten slotte heeft [appellant sub 1] een akte ingediend waarbij hij heeft verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. De gemeente heeft een antwoordakte inzake getuigenverhoor ingediend.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 januari 2020 doen bepleiten, [appellant sub 1] door mr. Van de Voort voornoemd en de gemeente door mr. Vaal voornoemd, alsmede door mr. P.E. Ernste, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Tussen partijen staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.

Tussen [appellant sub 1] en de gemeente is een geschil gerezen over de verlening van een exploitatievergunning voor passagiersvervoer over water voor het schip genaamd ‘ [naam boot 1] ’. Bij besluit van 22 november 2011 heeft de gemeente de aanvraag van [appellant sub 1] afgewezen, tegen welk besluit [appellant sub 1] bezwaar heeft gemaakt. Bij besluit van 27 april 2012 oordeelde de gemeente dat het door [appellant sub 1] ingestelde bezwaar ongegrond was. De rechtbank Amsterdam heeft op 7 december 2012 het door [appellant sub 1] ingestelde beroep ongegrond verklaard, waarna [appellant sub 1] hoger beroep instelde bij de Raad van State. Op 27 januari 2016 heeft de Raad van State een einduitspraak gewezen waarin het hoger beroep van [appellant sub 1] gegrond is verklaard. [appellant sub 1] heeft op 25 november 2015 een schadeclaim bij de gemeente ingediend in verband met onrechtmatige besluitvorming, welke schadeclaim strekt tot vergoeding aan [appellant sub 1] van vertragingsschade en gederfde winst. Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellant sub 1] recht heeft op schadevergoeding ten aanzien van voornoemde besluitvorming, waarbij door [appellant sub 1] in de schadeberekening eveneens de schepen ‘ [naam boot 2] ’, ‘ [naam boot 3] ’ en ‘ [naam boot 4] ’ zijn betrokken, en zo ja, wat de som van de aan [appellant sub 1] te vergoeden schade zou zijn. [appellant sub 1] en de gemeente hebben door middel van mediation geprobeerd een minnelijke oplossing te bereiken, maar zijn daar niet in geslaagd.

Na het staken van de mediation zijn [appellant sub 1] en de gemeente op 18 februari 2017 een ‘overeenkomst tot arbitrage’ (hierna: de arbitrageovereenkomst) aangegaan, teneinde het geschil te onderwerpen aan arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement (hierna: het NAI-regelement) van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) van 1 januari 2015. Artikel 9 van de arbitrageovereenkomst bepaalt:

‘In afwijking van de lijstprocedure voorzien in artikel 14 NAI Reglement komen Partijen overeen de volgende personen als arbiter te benoemen:

Artikel 13 van de arbitrageovereenkomst bepaalt:

‘Het scheidsgerecht beslist naar de regelen des rechts.’

In artikel 18 van de arbitrageovereenkomst hebben partijen uitdrukkelijk en onherroepelijk afgezien van de mogelijkheid om tegen het arbitraal vonnis hoger beroep in te stellen, zoals voorzien in artikel 1061a Rv. e.v.

De gemeente heeft [appellant sub 1] bij wijze van voorschot op de schadevergoeding een bedrag van € 120.000,- betaald.

Op grond van de arbitrageovereenkomst heeft [appellant sub 1] over bovengenoemd geschil een arbitraal geding aanhangig gemaakt tegen de gemeente. In het arbitraal geding heeft [appellant sub 1] , verkort weergegeven, gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant sub 1] van een schadevergoeding van € 5.673.115,- te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede een immateriële schadevergoeding van € 30.000,- naast de materiële schade die hij als gevolg van zijn psychisch lijden heeft geleden van € 32.000,- en met veroordeling van de gemeente in de kosten van de arbitrage, alsmede een redelijke vergoeding voor juridische bijstand. De gemeente heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat [appellant sub 1] aanspraak heeft op een bedrag van € 77.869,- inclusief rente en dat dit bedrag moet worden verrekend met het reeds voldane voorschot van € 120.000,-, onder afwijzing van de overige vorderingen van [appellant sub 1] en met veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten van de procedure, met inbegrip van een tegemoetkoming aan de gemeente in de kosten van rechtsbijstand.

Het scheidsgerecht heeft op 30 april 2018 een schriftelijk eindvonnis gewezen (hierna: het arbitraal vonnis). De gemeente is veroordeeld tot betaling aan [appellant sub 1] van een bedrag van € 471.482,-, te vermeerderen met € 36.948,50 aan wettelijke rente tot 1 mei 2018. Bepaald is dat deze geldsommen dienen te worden verrekend met het door de gemeente aan [appellant sub 1] betaalde voorschot van € 120.000,-, alsmede dat de aanvullende rente opeisbaar door [appellant sub 1] € 847,- per maand bedraagt, zulks met ingang van 1 mei 2018. Het scheidsgerecht heeft de kosten van de procedure vastgesteld op € 112.880,-, waarbij [appellant sub 1] en de gemeente ieder tot betaling van € 56.440,- zijn veroordeeld. Het scheidsgerecht heeft verstaan dat de kosten van de procedure zullen worden verrekend met het door [appellant sub 1] en de gemeente bij het NAI gestorte depot van € 98.360,- en de door [appellant sub 1] en de gemeente betaalde administratiekosten van € 14.520,-.

[appellant sub 1] vordert vernietiging van het arbitraal vonnis op de gronden – samengevat en in een andere volgorde – (1) dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld (artikel 1065 lid 1 sub b Rv), (2) het scheidsgerecht zich niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv), (3) het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv) en (4) het arbitraal vonnis, of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 sub e Rv).

Daarnaast vordert [appellant sub 1] herroeping van het arbitraal vonnis op de gronden dat (5) het arbitraal vonnis berust op na de uitspraak ontdekt bedrog (artikel 1068 lid 1 sub a Rv) en/of (6) [appellant sub 1] na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen heeft gekregen (artikel 1068 lid 1 sub c Rv).

De gemeente heeft de aangevoerde gronden tot vernietiging en herroeping van het arbitraal vonnis bestreden en tot afwijzing van de vorderingen van [appellant sub 1] geconcludeerd.

Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat [appellant sub 1] een appeldagvaarding heeft uitgebracht en daarin grieven tegen het arbitraal vonnis heeft geformuleerd. Het hof hecht eraan op te merken dat sprake is van een procedure tot vernietiging en herroeping van een arbitraal vonnis. Krachtens artikel 1064a lid 1 Rv dient het hof in eerste aanleg, tevens in hoogste feitelijke instantie, over de vordering tot vernietiging en herroeping te beslissen, zodat geen sprake is van hoger beroep.

(1) Schending van de opdracht van het scheidsgerecht (grond 1, 8 en 9)

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden ex artikel 1065 lid 1 onder c Rv. [appellant sub 1] heeft daartoe, naar de kern, aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden:

Het hof oordeelt als volgt. Een arbitraal vonnis kan worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1 sub c indien het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden. Artikel 1065 lid 3 Rv bepaalt dat deze grond niet tot vernietiging kan leiden indien het niet houden aan de opdracht niet van ernstige aard is. Evenmin kan de grond tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert, heeft nagelaten ter zake tijdig bezwaar te maken overeenkomstig artikel 1048a Rv.

[appellant sub 1] heeft aangevoerd dat de arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden door niet onpartijdig en onafhankelijk te oordelen. Artikel 11 lid 2 NAI Arbitragereglement, dat arbiters tot onafhankelijke en onpartijdige taakuitoefening verplicht, maakt ex artikel 1020 lid 6 Rv deel uit van de overeenkomst van arbitrage en bepaalt aldus mede de inhoud van de opdracht aan de arbiters. Het beroep hierop van [appellant sub 1] bij conclusie van repliek houdt een nadere motivering van de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 sub c Rv in en niet een nieuwe grond, zoals door de gemeente gesteld. Het hof oordeelt met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de arbiters dat Van Buiren als directeur van SEO door [appellant sub 1] is gevraagd in het scheidsgerecht plaats te nemen ‘omdat dit instituut in opdracht van de gemeente reeds goed onafhankelijk onderzoek heeft gedaan naar de rondvaartsector en dus vereiste expertise in huis heeft’. [appellant sub 1] kan vervolgens niet de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van Buiren op dezelfde grond ter discussie stellen. Daar komt bij dat Van Buiren geen auteur is van het rapport ‘De impact van de bezoekerseconomie op Amsterdam’ van oktober 2017 en rapporten waar hij niet als auteur bij betrokken is niet op zijn cv hoeft te vermelden. Met betrekking tot de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Van der Veen merkt het hof op dat hij eerst nadat de opdracht aan het scheidsgerecht is geëindigd als advocaat van Stromma Nederland aanwezig was op een door de gemeente georganiseerde ‘expertmeeting’ inzake het juridisch kader van het nieuwe rondvaartbeleid in Amsterdam. Dit is onvoldoende om aan de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van Van der Veen te twijfelen. Omtrent de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van arbiter Böttcher is het hof van oordeel dat het van Böttcher wellicht niet verstandig was dat hij na de arbitrage telefonisch contact met [appellant sub 1] heeft opgenomen en hem heeft laten weten dat er geen geld meer in depot zat en dat [appellant sub 1] meer had gekregen dan waarvoor hij had betaald, maar dat dit geen omstandigheden zijn die doen twijfelen aan zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid.

[appellant sub 1] heeft het recht verwerkt om aan te voeren dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door het rapport van Hermes Advisory buiten beschouwing te laten. In het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2018 is daarover namelijk opgenomen:

‘Vastgesteld werd dat de schaderapporten van de financieel deskundigen (…) grote verschillen in uitkomsten (schadebedragen) vertonen. Het scheidsgerecht heeft partijen gevraagd of zij ermee in konden stemmen als het scheidsgerecht ten behoeve van de beoordeling van het geschil een analyse en schadeberekening uitvoert, daarbij gebruikmakend van informatie in de schadeposten van deskundigen, gegevens uit het brancherapport van Schuiteman Accountants en Adviseurs (…) gesprekken met rederijen, algemeen economische gegevens en overige gegevens die beschikbaar zijn in het publieke domein. Beide partijen hebben hiermee uitdrukkelijk ingestemd.’

Hieruit blijkt dat [appellant sub 1] wist dat het rapport van Hermes Advisory door het scheidsgerecht niet bruikbaar werd geacht omdat er een te groot verschil in uitkomst (schadebedragen) was tussen dit rapport en het rapport van de gemeente van Jan Roling van 19 december 2017. [appellant sub 1] heeft er vervolgens uitdrukkelijk mee ingestemd dat het scheidsgerecht ten behoeve van de beoordeling van het geschil een eigen analyse en schadeberekening zou uitvoeren.

Daarnaast heeft [appellant sub 1] ook het recht verwerkt om aan te voeren dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door niet daadwerkelijk te beschikken over het rapport van Schuiteman, maar slechts over de cijferbijlage daarvan. Op 8 maart 2018 heeft het scheidsgerecht partijen namelijk in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de cijferbijlage van het rapport van Schuiteman. Op 19 maart 2018 heeft het scheidsgerecht partijen nog een e-mail gestuurd met de navolgende inhoud:

‘Het scheidsgerecht is meegedeeld dat de opdrachtgevers van Schuiteman Accountants en Adviseurs geen toestemming hebben gegeven om het rapport van 14 juni 2013 openbaar te maken. De inhoud van het rapport is het scheidsgerecht niet bekend. Het scheidsgerecht beschikt wel over de bijlage welke u bij e-mail van 8 maart 2018 ter beschikking is gesteld.’

Op 22 maart 2018 heeft [appellant sub 1] gebruik gemaakt van de mogelijkheid om op de cijferbijlage te reageren. Uit deze gang van zaken blijkt dat [appellant sub 1] wist dat niet werd beschikt over het rapport van Schuiteman, maar wel over de cijferbijlage, waarop hij heeft kunnen reageren. Hij heeft daar toen geen bezwaar tegen gemaakt.

Ten slotte heeft [appellant sub 1] aangevoerd dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden omdat het scheidsgerecht heeft geweigerd de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer in te brengen. [appellant sub 1] heeft bij e-mail van 9 maart 2018 met een beroep op artikel 27 lid 2 NAI Reglement ‘Overlegging van stukken’ het scheidsgerecht verzocht de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer over te leggen. In de e-mail van [appellant sub 1] was een link naar het openbare rapport opgenomen, reden waarom het scheidsgerecht het verzoek van [appellant sub 1] heeft opgevat als het indienen van een nieuw bewijsstuk. Bij e-mail van 19 maart 2018 heeft het scheidsgerecht de indiening van het rapport in strijd met de procesorde en tardief geacht. Het scheidsgerecht heeft [appellant sub 1] laten weten dat het rapport buiten beschouwing zou worden gelaten. Bij e-mail van 22 maart 2018 heeft [appellant sub 1] zijn verzoek aan het scheidsgerecht herhaald, waarbij [appellant sub 1] heeft gesteld hij de arbiters slechts heeft gewezen op het feit dat het niet indienen door de gemeente van de voor het geschil relevant geachte stukken, mede gezien haar bijzondere verantwoordelijkheid, onbehoorlijk is. Bij e-mail van 5 april 2018 is het verzoek van [appellant sub 1] afgewezen omdat in de procesorde van 8 maart 2018 partijen louter is verzocht te reageren op de bijlagen van het rapport van Schuiteman. In het licht van deze procesorde is niet ingegaan op het verzoek van [appellant sub 1] . Het hof oordeelt dat het verzoek van [appellant sub 1] geen verzoek ex artikel 27 lid 2 NAI Reglement betreft, maar het indienen van nieuw bewijs. Het scheidsgerecht heeft ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen een discretionaire bevoegdheid en is tot toelating van bewijs niet zonder meer verplicht. Het hof volgt [appellant sub 1] dan ook niet in zijn stelling dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden door [appellant sub 1] niet tot indiening van nieuw bewijs toe te laten.

Resteert de vraag of het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden ex artikel 1065 lid 1 onder c Rv door niet te beslissen naar de regelen des rechts door de zelf opgestelde schadebegroting en de daaraan ten grondslag liggende bewijsstukken in het kader van hoor en wederhoor niet aan partijen voor te leggen en door niet te spreken met rederijen. Het hof oordeelt dat [appellant sub 1] er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat het scheidsgerecht ten behoeve van de beoordeling van het geschil een eigen analyse en schadeberekening zou uitvoeren. Daarbij wilde het scheidsgerecht gebruikmaken van (onder andere) gegevens uit het rapport van Schuiteman en gesprekken met rederijen. Omdat de opdrachtgevers van Schuiteman Accountants en Adviseurs geen toestemming hebben gegeven om het rapport van Schuiteman openbaar te maken heeft het scheidsgerecht alleen gebruik kunnen maken van de cijferbijlage. [appellant sub 1] heeft de gelegenheid gekregen op de cijferbijlage te reageren en heeft van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Het scheidsgerecht heeft blijkens het arbitraal vonnis moeten afzien van het spreken met rederijen als gevolg van weigering tot medewerking. Het hof oordeelt dat deze gronden niet tot vernietiging van het arbitraal vonnis kunnen leiden omdat geen sprake is van het niet houden aan de opdracht. Dat mogelijk toch met enkele rederijen is gesproken, zoals door [appellant sub 1] gesteld, maakt het voorgaande niet anders.

(2) Arbitraal vonnis niet met redenen omkleed (grond 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 en 10)

De volgende vraag die het hof moet beantwoorden is of het scheidsgerecht het vonnis niet met redenen heeft omkleed ex artikel 1065 lid 1 onder d Rv. [appellant sub 1] heeft daartoe, naar de kern, geklaagd over de motivering in het arbitraal vonnis ten aanzien van:

- het al dan niet gebruiken van de door [appellant sub 1] aangeleverde schadebegroting (geherformuleerde grond 2);

- het passeren van het bewijsaanbod van [appellant sub 1] met betrekking tot de schadebegroting (grond 3);

- het door het scheidsgerecht gebruiken van een eigen schadeberekening (grond 4);

- het afwijzen van de gevorderde immateriële schadevergoeding en het passeren van een bewijsaanbod terzake (geherformuleerde grond 5);

- de overweging van het scheidsgerecht dat zij heeft moeten afzien van spreken met rederijen als gevolg van de weigering tot medewerking (geherformuleerde grond 6);

- het niet of nauwelijks opnemen van het verhandelde ter zitting in een proces-verbaal (grond 7);

- het afwijken van de opdracht (grond 8);

- de afwijzing van het verzoek van [appellant sub 1] om de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer te overleggen (grond 9) en

- de beslissing om partijen ieder voor de helft in de kosten van de arbitrage te veroordelen en [appellant sub 1] zijn eigen kosten van juridische bijstand te laten dragen (geherformuleerde grond 10).

Het hof stelt voorop dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering.

Met het ontbreken van een motivering moet op één lijn worden gesteld het geval dat weliswaar een motivering is gegeven, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (HR 9 januari 2004, NJ 2005/190 (Nannini/SFT Bank).

In het dictum heeft het scheidsgerecht geoordeeld omtrent de materiële schade, de immateriële schade en de kosten van de procedure. Het arbitraal vonnis bevat op elk van deze onderdelen een motivering. De beslissing omtrent de materiële schade is gemotiveerd in paragraaf 5 van het arbitraal vonnis. Aldaar is met betrekking tot de door [appellant sub 1] aangeleverde schadebegroting onder randnummer 5.4 opgenomen:

‘Het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat de hiervoor genoemde prognose (hof: het rapport van Hermes Advisory) is gebaseerd op een beperkt aantal bronnen, een groot aantal aannames en een beperkt aantal verifieerbare gegevens over de markt. Het scheidsgerecht acht deze prognose daarom geen betrouwbare basis voor schadevaststelling.’

De beslissing van het scheidsgerecht om een eigen schadeberekening te gebruiken is gemotiveerd onder randnummer 5.11:

‘Voor een benadering van de omvang van de schade heeft het scheidsgerecht daarom met inachtneming van de door partijen verleende bevoegdheid mede gebruik gemaakt van beschikbare algemene gegevens met betrekking tot het rondvaartbedrijf in Amsterdam, de markt voor rondvaarten in Amsterdam en ontwikkelingen in die markt en concrete informatie over het concept van Amstelboats voor een prognose van bedrijfsresultaten waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat die gerealiseerd zouden zijn met de [naam boot 1] en de [naam boot 2] . Het scheidsgerecht heeft de werkwijze met de partijen besproken op de zitting van 17 januari 2018, waarbij partijen hun instemming met de beoogde benadering van het scheidsgerecht hebben gegeven.’

Het afwijzen van de gevorderde immateriële schadevergoeding (en het deels passeren van een bewijsaanbod terzake) is gemotiveerd onder randnummer 4.24 en 4.25:

‘Voor de door [appellant sub 1] gevorderde immateriële schade geldt dat deze gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade niet aan de onrechtmatige besluitvorming van de Gemeente kan worden toegerekend. Immateriële schade kan in het licht van artikel 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komen indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is aangetast of op andere wijze in zijn persoon is aangetast, of indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Hiervan is naar het oordeel van het scheidsgerecht geen sprake. Niet gebleken is dat de Gemeente heeft beoogd om [appellant sub 1] psychisch nadeel toe te brengen. Evenmin is sprake van de aantasting van de goede naam. (…)

Overigens heeft [appellant sub 1] onvoldoende gesteld ten aanzien van het causale verband tussen de medische en psychische klachten, waaronder PTSS, en de besluitvorming door de Gemeente Amsterdam ten aanzien van de [naam boot 1] en overige boten. (…) Uit de brief van 4 april 2015 van mevrouw [A] blijkt dat sprake is van een sterk fluctuerende gezondheidssituatie die wordt beïnvloed door stress. (…) Ten aanzien van de gevorderde psychische schade oordeelt het scheidsgerecht dat [appellant sub 1] te dien aanzien onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en dat overigens oorzakelijk verband met het handelen van de Gemeente onvoldoende is komen vast te staan.’

De beslissing om partijen ieder voor de helft in de kosten van de arbitrage te veroordelen en [appellant sub 1] zijn eigen kosten van juridische bijstand te laten dragen is gemotiveerd onder randnummers 6.3 en 6.4. Nu partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld heeft het scheidsgerecht het redelijk geacht dat de kosten van arbitrage door beide partijen bij helfte worden gedragen en dat partijen de aan hun zijde opgekomen kosten van juridische bijstand zelf dragen.

De overige motiveringsklachten van [appellant sub 1] zijn volgens het hof gemotiveerd afgedaan gedurende de arbitrage. Met betrekking tot het passeren van het bewijsaanbod van [appellant sub 1] met betrekking tot de schadebegroting heeft allereerst te gelden dat de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen ter vrije bepaling van het scheidsgerecht staat. Het bewijsaanbod van [appellant sub 1] met betrekking tot de schadebegroting is door het scheidsgerecht gepasseerd in het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2018:

‘Het scheidsgerecht heeft partijen gevraagd of zij ermee in konden stemmen als het scheidsgerecht ten behoeve van de beoordeling van het geschil een analyse en schadeberekening uitvoert, daarbij gebruikmakend van informatie in de schadeposten van deskundigen, gegevens uit het brancherapport van Schuiteman Accountants en Adviseurs (…) gesprekken met rederijen, algemeen economische gegevens en overige gegevens die beschikbaar zijn in het publieke domein. Beide partijen hebben hiermee uitdrukkelijk ingestemd.’

[appellant sub 1] heeft geklaagd over de motivering in het arbitraal vonnis ten aanzien van de overweging van het scheidsgerecht dat zij heeft moeten afzien van spreken met rederijen als gevolg van de weigering tot medewerking. Dit is voldoende gemotiveerd onder randnummer 5.11:

‘Het scheidsgerecht heeft moeten afzien van het spreken met rederijen als gevolg van weigering tot medewerking.’

[appellant sub 1] heeft geklaagd over de motivering in het arbitraal vonnis ten aanzien van het niet of nauwelijks opnemen van het verhandelde ter zitting in een proces-verbaal. Met betrekking tot het proces-verbaal waarin het verhandelde ter zitting niet of nauwelijks is opgenomen heeft te gelden dat de wet niet voorziet in een verplichting van de arbiters een schriftelijk verslag aan partijen ter beschikking te stellen van hetgeen tijdens een zitting is voorgevallen (HR 29 januari 2010, NJ 2011/270, rov. 3.4). Het NAI Reglement bevat evenmin een zodanige verplichting, zodat terzake geen motivering was vereist.

[appellant sub 1] heeft geklaagd over de motivering in het arbitraal vonnis ten aanzien van het afwijken van de opdracht. In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van afwijken van de opdracht, zodat terzake geen motivering was vereist.

Ten slotte heeft [appellant sub 1] geklaagd over de motivering in het arbitraal vonnis ten aanzien van de afwijzing van het verzoek van [appellant sub 1] om de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer te overleggen. Uit rechtsoverweging 4.6 blijkt dat het scheidsgerecht tot twee keer toe heeft gemotiveerd waarom [appellant sub 1] niet tot indiening van nieuw bewijs werd toegelaten, zodat geen sprake is van een motiveringsgebrek.

(3) Strijd met de openbare orde (grond 1 en 11)

De volgende vraag die het hof moet beantwoorden is of het arbitraal vonnis, of de wijze waarop dit stand is gekomen, in strijd is met de openbare orde ex artikel 1065 lid 1 sub e Rv. [appellant sub 1] heeft daartoe, naar de kern, aangevoerd dat het scheidsgerecht:

[appellant sub 1] heeft daarnaast in de conclusie van repliek de grondslag van zijn beroep op de niet-onafhankelijkheid en/of partijdigheid van de arbiters uitgebreid naar een beroep op strijd met de openbare orde. Krachtens artikel 1064a lid 4 Rv moeten alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding worden voorgedragen. Alleen de openbare orde kan hierop een uitzondering vormen, zodat het hof deze grond van [appellant sub 1] hier zal behandelen.

Het hof stelt voorop dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is als de inhoud van het arbitraal vonnis in strijd is met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd. Daarnaast kan de wijze van totstandkoming van het arbitraal vonnis in strijd zijn met de openbare orde als het scheidsgerecht bijvoorbeeld handelt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor of omdat arbiters niet onpartijdig en onafhankelijk zouden zijn geweest.

Het hof oordeelt omtrent het beginsel van hoor en wederhoor als volgt. Het scheidsgerecht heeft partijen op de zitting van 17 januari 2018 gevraagd of zij ermee konden instemmen als het scheidsgerecht ten behoeve van de beoordeling van het geschil een analyse en schadeberekening zou uitvoeren. Daarbij is tevens medegedeeld van welke informatie gebruik zou worden gemaakt. Partijen hebben daarmee uitdrukkelijk ingestemd. In de begeleidende e-mail bij het proces-verbaal van de zitting van 17 januari 2018 heeft het scheidsgerecht uitgelegd dat ‘indien redelijkerwijs gewenst en noodzakelijk zal het scheidsgerecht partijen de gelegenheid geven om op tussentijdse bevindingen inzake (markt)data te reageren’. Het scheidsgerecht heeft partijen in dat kader de gelegenheid gegeven om zich uit te laten over de cijferbijlage van het rapport van Schuiteman. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het maken van een eigen analyse en schadebegroting, alsmede het gebruikmaken van bewijsstukken op voorhand met partijen is besproken en geaccordeerd, zodat terzake geen sprake is van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Met betrekking tot het passeren van het bewijsaanbod heeft te gelden dat het scheidsgerecht [appellant sub 1] de keuze heeft gegeven om zelf nieuw bewijs aan te dragen ter onderbouwing van zijn schade of dat het scheidsgerecht zelf een schadeberekening zou maken, waarbij [appellant sub 1] heeft gekozen voor het laatste.

[appellant sub 1] heeft ervan afgezien om zelf nieuw bewijs aan te dragen en daarmee van het niet nader horen van de heer [B] . Met betrekking tot het proces-verbaal waarin het verhandelde ter zitting niet of nauwelijks is opgenomen heeft te gelden dat de wet niet voorziet in een verplichting van de arbiters een schriftelijk verslag aan partijen ter beschikking te stellen van hetgeen tijdens een zitting is voorgevallen (HR 29 januari 2010, NJ 2011/270, rov. 3.4). Niet gesteld of gebleken is dat [appellant sub 1] een beroep heeft gedaan op de uitzondering van rov. 3.5.2 van voornoemd arrest. Het NAI Reglement bevat evenmin een zodanige verplichting. Ten slotte heeft [appellant sub 1] gesteld dat het scheidsgerecht niet heeft besloten naar de regelen des rechts door de zelf opgestelde schadebegroting en de daaraan ten grondslag liggende bewijsstukken in het kader van hoor en wederhoor niet aan partijen voor te leggen. Op grond van artikel 1039 Rv staan de bewijsvoering, de toelaatbaarheid van de bewijsmiddelen, de bewijslastverdeling en de waardering van het bewijs ter vrije bepaling van het scheidsgerecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Het hof oordeelt daarom dat het scheidsgerecht, door gebruik te maken van een eigen schadebegroting, waarvoor op voorhand instemming van partijen is gevraagd en verkregen en de daaraan ten grondslag liggende bewijsstukken (deels) aan partijen voor te leggen, heeft besloten naar de regelen des rechts.

Voor vernietiging wegens strijd met de openbare orde in verband met een beroep op het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van een arbiter is alleen dan plaats wanneer feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen op grond waarvan moet worden aangenomen dat hetzij een arbiter bij het geven van de arbitrale beslissing in feite niet onpartijdig dan wel niet onafhankelijk was, hetzij omtrent diens toenmalig onpartijdig of onafhankelijk zijn in zo ernstige mate twijfel mogelijk is dat het, de overige omstandigheden mede in aanmerking genomen, onaanvaardbaar zou zijn van de partij die in de arbitrage in het ongelijk is gesteld te vergen dat deze zich bij de uitspraak neerlegt. Het hof oordeelt dat uit rechtsoverweging 4.3 blijkt dat geen sprake is van het niet onpartijdig of onafhankelijk zijn van de arbiters, zodat een beroep op die grond tot vernietiging wegens strijd met de openbare orde niet kan slagen.

Nu het beroep op artikel 1065 lid 1 sub e Rv niet slaagt wordt niet toegekomen aan het beroep van [appellant sub 1] op artikel 1065 lid 1 sub b Rv.

(4) Vonnis berust op bedrog of achtergehouden bescheiden (grond 12)

De laatste vraag die het hof moet beantwoorden is of het arbitraal vonnis moet worden herroepen omdat het berust op bedrog ex artikel 1068 lid 1 sub a Rv of op achtergehouden bescheiden ex artikel 1068 lid 1 sub c Rv. [appellant sub 1] heeft daartoe, naar de kern, aangevoerd dat de gemeente geen melding heeft gemaakt van het op handen zijnde rapport van de rekenkamer en zij dat rapport niet in het geding heeft gebracht.

Het hof stelt voorop dat krachtens artikel 1068 lid 1 sub a Rv herroeping op deze grond slechts kan plaatsvinden als het vonnis geheel of ten dele berust op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd.

Artikel 1068 lid 1 sub c Rv bepaalt dat herroeping vanwege achtergehouden bescheiden slechts kan plaatsvinden als een partij na de uitspraak bescheiden die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen heeft gekregen. Artikel 1068 lid 2 Rv bepaalt evenwel dat de vordering tot herroeping binnen drie maanden nadat het bedrog bekend is geworden c.q. een partij nieuwe bescheiden in handen heeft gekregen wordt aangebracht voor het hof. [appellant sub 1] heeft op 9 maart 2018 het scheidsgerecht verzocht om op basis van artikel 27 NAI Reglement de gemeente te bevelen het rapport van de rekenkamer te overleggen. In zijn e-mail schrijft [appellant sub 1] dat hij sinds 7 maart 2018 op de hoogte is van het feit dat de rekenkamer een rapport heeft uitgebracht over de vergunningverlening in de passagiersvaart. [appellant sub 1] heeft in dezelfde e-mail een link meegestuurd naar het voor het publiek toegankelijke rapport van de rekenkamer. [appellant sub 1] is dus sinds 7 maart 2018 op de hoogte van het bestaan van het rapport van de rekenkamer, alsmede heeft hij op die datum het rapport in handen gekregen. Aldus heeft te gelden dat de termijn voor herroeping op 7 juni 2018 is verlopen en de vordering van [appellant sub 1] bij de appeldagvaarding van 25 juli 2018 te laat is ingesteld.

(5) Voorlopig getuigenverhoor

Bij akte van 30 april 2019 heeft [appellant sub 1] het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten met betrekking tot de gang van zaken rondom het rapport van Schuiteman, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiter Van Buiren, de gesprekken die zouden zijn gevoerd met rederijen en het afstand doen van het recht om op de schadeberekening van het scheidsgerecht te reageren. [appellant sub 1] wil in dat kader de arbiters horen, alsmede de heren [C] en [D] .

Nog daargelaten dat bij het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor sprake is van een zelfstandige verzoekschriftprocedure en het verzoek niet kan worden gedaan bij akte, is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellant sub 1] in strijd is met de goede procesorde gelet op het stadium waarin de zaak verkeert. De hoofdzaak is bij dagvaarding van 25 juli 2018 aangebracht, waarna de gemeente op 16 oktober 2018 een conclusie van antwoord heeft genomen. [appellant sub 1] heeft op 8 januari 2019 een conclusie van repliek, tevens houdende aanvulling grondslag, genomen met producties, waarna de gemeente op 19 maart 2019 een conclusie van dupliek heeft genomen. Eerst bij akte van 30 april 2019 heeft [appellant sub 1] verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. Inmiddels heeft op 8 januari 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden en staat de zaak voor vonnis. De doelstelling van een voorlopig getuigenverhoor, namelijk om verzoeker in staat te stellen vooraf opheldering te krijgen omtrent de feiten, teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen, met name ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen of om te beoordelen of moet worden doorgeprocedeerd is hier derhalve niet aan de orde.

Uit het bovenstaande volgt dat de stellingen van [appellant sub 1] , dat het arbitraal vonnis vernietigbaar is op de grond dat het scheidsgerecht de opdracht heeft geschonden, het arbitraal vonnis niet met redenen is omkleed en sprake is van strijd met de openbare orde, worden verworpen.

Dat geldt ook voor de stellingen van [appellant sub 1] dat het arbitraal vonnis moet worden herroepen vanwege bedrog of achtergehouden bescheiden. Het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor wordt afgewezen vanwege strijd met de goede procesorde gelet op het stadium waarin de zaak verkeert. [appellant sub 1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Het hof:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, G.C. Boot en M.S.A. Vegter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.