4.7.1.2.2 Bepaalde of alle contractuele rechten?

Een andere onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw betreft de vraag of het verlies van het recht om nakoming te vorderen betrekking heeft op alle contractuele rechten van de schuldenaar, of dat er ook verbintenissen resteren waarvan de nakoming wél door de curator kan worden afgedwongen. Deze vraag was (mede) de inzet van een proefprocedure die recentelijk diende voor de Rechtbank Almelo.1

Tussen Avabouw en een tweetal opdrachtgevers bestond een aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van een woning. Tijdens de bouw ging Avabouw failliet, waarna de opdrachtgevers de curator op de voet van art. 37 Fw om gestanddoening vroegen. De curator verklaarde zich daartoe niet bereid, maar maakte tegelijkertijd wél aanspraak op betaling van een bedrag dat correspondeerde met de waarde van de tot aan de faillissementsdatum door Avabouw verrichte werkzaamheden. De opdrachtgevers stelden tezamen met Woningborg aan wie zij hun schadevergoedingsaanspraken hadden gecedeerd — dat de curator tot dit laatste niet gerechtigd was, omdat de aannemingsovereenkomst niet in de door de curator voorgestane tussentijdse facturering voorzag. Of zij de rechtbank daarnaast uitdrukkelijk hebben gewezen op het door art. 37 lid 1 Fw bewerkstelligde verlies van de nakomingsvordering van de curator kan uit de uitspraak niet worden afgeleid. De rechtbank oordeelde:

Met dit oordeel van de rechtbank kan niet worden ingestemd. In de eerste plaats is onjuist dat de overeenkomst zou zijn geëindigd op basis van het fixatiebeginsel en de regeling van art. 37 Fw. Als gevolg van de faillietverklaring vindt weliswaar fixatie van het actief en het passief plaats,3 maar op overeenkomsten oefent die faillietverklaring nu juist 'niet den minsten invloed uit'.4 Contracten worden als gevolg van het faillissement gewijzigd noch beëindigd.5 Ook een verklaring van de curator dat hij de overeenkomst niet gestand doet, leidt sinds 1 januari 1992 niet meer tot het eindigen van het contract, maar tot het verlies van diens recht om nakoming te vorderen. De principiële vraag die moest worden beantwoord, is of dit verlies ook reeds opgebouwde aanspraken treft, daargelaten of door Avabouw in het onderhavige geval reeds aanspraken waren opgebouwd.

Het antwoord op deze vraag dient naar mijn mening bevestigend te luiden. In § 4.5.1 kwam aan de orde dat de curator alleen de bevoegdheid heeft een door de schuldenaar gesloten contract integraal gestand te doen; cherry picking is niet mogelijk. Hierin ligt besloten dat de gevolgen van het feit dat de curator niet tot gestanddoening bereid is zich eveneens tot de gehele overeenkomst uitstrekken, nu de curator anders toch gedeeltelijk nakoming zou kunnen bewerkstelligen. Het door mij verdedigde standpunt strookt bovendien met de tekst van art. 37 lid 1 Fw, waarin uitdrukkelijk wordt gerept van het verlies van het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen. Voor de curator van Avabouw betekent dit dat art. 37 lid 1 Fw eraan in de weg stond dat hij de opdrachtgevers tot betaling voor reeds op basis van de aannemingsovereenkomst geleverde prestaties aansprak, ongeacht of in de mogelijkheid van tussentijdse facturering was voorzien.

Ook indien bijvoorbeeld sprake is van een overeenkomst tussen een verzekeraar en een tussenpersoon op basis waarvan de tussenpersoon tegen ontvangst van provisie bemiddelt bij het afsluiten van verzekeringen en de curator van de tussenpersoon de overeenkomst niet gestand doet, verliest hij ingevolge art. 37 lid 1 Fw tevens het recht om betaling van reeds opgebouwde, maar nog niet door de verzekeraar voldane provisieaanspraken af te dwingen.

Als regel geldt dus dat het door art. 37 lid 1 Fw bewerkstelligde verlies van het recht om nakoming te vorderen alle contractuele rechten van de schuldenaar treft. Deze regel is evenwel niet zonder uitzonderingen. Ter illustratie wijs ik op het arrest van het Hof Den Haag in de zaak Borsboom q.q./Jonkman & CMR.6

Wat was het geval? CMR was door RET als aannemer ingeschakeld terzake het Metroproject Beneluxlijn. Op haar beurt had CMR Van Dam ingeschakeld om als onderaannemer geluidsschermen te ontwerpen, te leveren en te monteren. Ter uitvoering van deze opdracht had Van Dam schermen vervaardigd, waarna zij Jonkman de opdracht had gegeven deze van een coating te voorzien. Van Dam ging failliet. Op dat moment had Jonkman haar werkzaamheden ten dele voltooid en voor de verrichte werkzaamheden facturen verzonden, die Van Dam nog niet had betaald. Jonkman verzocht de curator of hij bereid was de overeenkomst gestand te doen, die daarop antwoordde daartoe niet bereid te zijn en een eventueel beroep van Jonkman op een retentierecht op de voet van art. 60 lid 2 Fw te zullen doorbreken. Vervolgens trad de curator met CMR in overleg over de voorwaarden waaronder CMR bereid zou zijn de geluidsschermen van de boedel af te nemen, waarbij Jonkman dan voorrang op de opbrengst zou krijgen. Op dat moment had Jonkman echter inmiddels zijn werkzaamheden voltooid en de schermen buiten de curator om tegen betaling aan CMR afgegeven. De curator betrok daarop onder andere Jonkman en CMR in rechte.

In eerste aanleg beriep de curator zich op een eigendomsrecht met betrekking tot de schermen. In hoger beroep ging hij er echter vanuit dat de eigendom rustte bij RET en sprak hij Jonkman onder meer aan uit hoofde van wanprestatie. Het contract bepaalde dat Jonkman gehouden was om bij voltooiing, tussentijdse opzegging of ontbinding de door hem ter bewerking ontvangen zaken aan Van Dam te retourneren. Deze bepaling had Jonkman naar het oordeel van de curator geschonden door de schermen na voltooiing niet aan hem, maar aan CMR af te geven. Van de zijde van Jonkman en CMR werd hiertegen ingebracht dat de curator het contract niet gestand had gedaan, als gevolg waarvan ook geen verplichting tot teruggave meer bestond, maar het hof ging daar niet in mee. Naar zijn oordeel kon de curator nakoming van de verplichting tot teruggave verlangen, ondanks het feit dat hij zich niet tot gestanddoening bereid had verklaard.

Ik acht het oordeel van het hof juist. Het doel van het verlies van de nakomingsvordering is de beëindiging van de bij de wederpartij bestaande onzekerheid. Met het verstrijken van de termijn zonder dat de curator een bereidverklaring afgeeft, kan de wederpartij er zeker van zijn dat zij niet meer zal behoeven na te komen en dus ook niet langer maatregelen behoeft te nemen om de mogelijkheid tot het verrichten van de door haar verschuldigde prestaties open te houden.7 De hier bedoelde onzekerheid doet zich mijns inziens niet voor ten aanzien van de verbintenis tot teruggave van de schermen, nu deze in ieder denkbaar scenario op de wederpartij blijft rusten, zelfs indien het contract door één van de partijen algeheel wordt ontbonden.8 Van dergelijke verbintenissen zal de curator dus nakoming kunnen vorderen, ongeacht de werking van art. 37 lid 1 Fw.9