4.7.1.5 Conclusies en toekomstperspectief

In de voorafgaande paragrafen zijn de consequenties van het feit dat de curator die zich niet tijdig tot gestanddoening bereid verklaart op grond van art. 37 lid 1 Fw het recht verliest om nakoming te vorderen, geanalyseerd. Dit levert het volgende beeld op.

Toen op 1 januari 1992 de ontbinding van rechtswege in art. 37 Fw werd omgewisseld voor het verlies van de nakomingsvordering van de curator beoogde de wetgever daarmee aan te sluiten bij het toentertijd geldende § 17 van de Duitse Konkursordnung, welke bepaling aan een weigering van de Konkursverwalter om het contract gestand te doen eveneens het verlies van de vordering tot nakoming koppelde. In werkelijkheid lijkt het Nederlandse recht hiermee echter juist van het Duitse recht te zijn vervreemd, nu de gevolgen die het Bundesgerichtshof aan het verlies van de nakomingsvordering ex § 17 KO verbond, in belangrijke mate overeenkwamen met die van een ontbinding op de voet van art. 37 (oud) Fw. Het verlies van het recht om nakoming te vorderen heeft tot doel de wederpartij de zekerheid te verschaffen dat zij de door haar verschuldigde prestatie niet meer behoeft te verrichten, maar voegt op dit punt weinig toe aan de mogelijkheden die het gemene recht haar biedt.

De reikwijdte van het verlies van de nakomingsvordering is onduidelijk. In het bijzonder is de vraag in hoeverre de curator hierdoor ook andere contractuele bevoegdheden, zoals die tot ontbinding en tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding, uit handen worden geslagen. Het verlies van de nakomingsvordering blijkt de curator bovendien voor problemen te kunnen plaatsen, die zich in voorkomende gevallen slechts laten oplossen door hem — in strijd met art. 37 lid 1 Fw — toch een recht op nakoming toe te kennen.

Dit alles kan naar mijn mening maar tot één conclusie leiden: het verlies van het recht om nakoming te vorderen dient te worden geschrapt. Hoe moet het dan wel? Terug naar de door art. 37 (oud) Fw gerealiseerde partiële ontbinding ex nunc? Hoewel zich verschillende situaties laten denken waarin het voortbestaan van het contract problemen oplevert en er goede gronden zijn om in die situaties de mogelijkheid te openen aan het contract een einde te maken indien de wederpartij dit achterwege laat,1 meen ik dat een regeling op grond waarvan een weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen tot gevolg heeft dat deze standaard eindigt, te ongenuanceerd is. Wettelijk ingrijpen dient niet verder te strekken dan noodzakelijk is om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken. In situaties waarin de schuldenaar na afloop van het faillissement blijft voortbestaan, kunnen zowel de belangen van de wederpartij als die van de schuldenaar bij een automatische ontbinding van voor hen voordelige contracten nodeloos worden geschaad.2 Is sprake van een meerpartijencontract, dan worden daardoor ook de overige partijen van hun contractuele aanspraken jegens elkaar beroofd.3 Bij de situatie dat de schuldenaar een natuurlijk persoon is, dient te worden bedacht dat een opheffing wegens gebrek aan baten de meest voorkomende wijze is waarop faillissementen eindigen en bepaald niet ongebruikelijk is dat die opheffing binnen afzienbare termijn plaatsvindt. Een vernietiging van het faillissement doordat tegen het vonnis met succes een rechtsmiddel is gericht, kan in voorkomende gevallen nog sneller haar beslag krijgen, terwijl ook dan een door de verklaring van de curator veroorzaakte ontbinding van de overeenkomst geldig en verbindend blijft.4 Is ten aanzien van de schuldenaar de WSNP van toepassing verklaard, dan verhindert een ontbinding van rechtswege dat de overeenkomst tijdens de procedure buiten bezwaar van de boedel wordt gecontinueerd.

Naar Belgisch recht geldt dat indien de curator door de wederpartij op de voet van art. 46§ 1 lid 2 Faill.W. wordt aangemaand om binnen 15 dagen een beslissing te nemen omtrent het al dan niet verder uitvoeren van de overeenkomst en hij niet binnen die termijn tot nakoming besluit, daaraan géén bijzondere consequenties verbonden zijn. Het gemene contractenrecht reguleert de gevolgen van de niet-gestanddoening, hetgeen in de regel zal betekenen dat de gefailleerde in verzuim is. De wederpartij kan dan eventueel ontbinden, terwijl haar vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 46 § 1 lid 2 Faill.W. in het faillissement kan worden ingediend.5 Naar mijn mening verdient het de voorkeur ook naar Nederlands recht géén additionele consequenties te verbinden aan de weigering van de curator om een overeenkomst gestand te doen, maar de gevolgen ervan uitsluitend te laten beheersen door het gemene recht. De wederpartij behoudt dan de mogelijkheid om te kiezen welke van de haar ten dienste staande middelen zij wenst in te zetten. Verkrijgt zij op enigerlei wijze toch nakoming, dan kan zij ook zelf tot nakoming worden aangesproken.

In het voorontwerp Insolventiewet wordt het verlies van de nakomingsvordering zonder toelichting gehandhaafd.6