4.7.1.4 De wederpartij dient een vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding ter verificatie in

Het verlies van de nakomingsvordering kan ook problematisch zijn indien de wederpartij niet de mogelijkheid heeft om buiten de curator om nakoming ten laste van de boedel te bewerkstelligen. Denkbaar is dat de wederpartij na zonder succes de weg van art. 37 Fw te hebben bewandeld, de overeenkomst niet ontbindt en haar daaruit voortvloeiende aanspraken verifieert, maar met een hogere vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding in de verificatievergadering meeloopt. Deze opstelling wordt gefaciliteerd doordat de wederpartij er door de werking van art. 37 lid 1 Fw veelal geen rekening meer mee behoeft te houden dat zij haar eigen verplichtingen nog zal moeten nakomen, zodat instandhouding van die verplichtingen dan geen risico oplevert.1

Ter vermijding van deze situatie meent Verschoof dat indien de wederpartij op nakoming blijft aansturen ondanks het feit dat de curator zich niet tijdig tot gestanddoening bereid heeft verklaard, de curator wederom alle wettelijke bevoegdheden heeft, inclusief de mogelijkheid om zijnerzijds nakoming te vorderen. De wederpartij dient in dat geval volgens Verschoof te presteren tegen slechts een percentage van haar vordering, uit welke penibele situatie zij zich nog slechts met een beroep op een opschortingsrecht zou kunnen redden.2 Ook Faber meent dat in de gegeven omstandigheden moet worden aangenomen dat het recht van de curator om nakoming te vorderen 'herleeft' en dit de wederpartij een weinig aantrekkelijk vooruitzicht biedt. Zou zij haar eigen verplichtingen niet nakomen, dan zou de curator het contract kunnen ontbinden, als gevolg waarvan de wederpartij volgens Faber niet alleen haar recht op nakoming zou verliezen, maar evenmin een recht op schadevergoeding zou verkrijgen, omdat het haar tekortkoming zou zijn die grond voor de ontbinding zou hebben opgeleverd.3

Hoe hierover te oordelen? Dient de vordering van de curator tot nakoming in een voorkomend geval inderdaad te herleven, zoals in de vorige paragraaf is verdedigd voor die gevallen waarin de wederpartij de curator van zijn recht op nakoming berooft, om vervolgens haar vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding buiten de verificatievergadering om te verhalen? Men kan zeggen dat het verschil tussen beide situaties niet zozeer principieel, maar hooguit gradueel (of eigenlijk: procentueel) is, zodat geen grond bestaat hiertussen te onderscheiden. Daartegen kan echter worden ingebracht dat dit alleen geldt in situaties waarin de vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding strekt tot de betaling van een geldsom. Heeft de wederpartij bijvoorbeeld aanspraak op levering van een zaak, dan kan door haar via de verificatievergadering géén nakoming worden verkregen. Hiernaast is van belang dat voor het faillissement van de huurkoper in art. 38a Fw een bijzondere regeling is gecreëerd, juist omdat de toepasselijkheid van art. 37 Fw in de visie van de wetgever niet zou verhinderen dat indien de curator niet zou willen nakomen, de verkoper het contract in stand zou laten, verificatie zou vragen van alle resterende termijnen en tegelijkertijd eigenaar van de zaak bleef.4 Bovendien heeft de wetgever met de invoering van art. 37a Fw mede beoogd te faciliteren dat vorderingen tot vervangende schadevergoeding die ná de intrede van het faillissement in verband met de niet-nakoming van een lopende overeenkomst door de curator ontstaan, ter verificatie kunnen worden ingediend.5 Een en ander afwegend meen ik dat voor het doen 'herleven' van de nakomingsvordering van de curator in een geval als het onderhavige géén plaats is, zodat de wederpartij in een dergelijk geval dus niet de door Verschoof en Faber gesignaleerde problemen ondervindt.6

Men realisere zich dat het probleem dat de vordering tot nakoming of vervangende schadevergoeding door de wederpartij zonder reëel risico kan worden gehandhaafd en ter verificatie kan worden ingediend, zich evengoed zou kunnen voordoen indien een weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen niet tot gevolg zou hebben dat hij zijn nakomingsvordering verliest. In dit verband kan worden gedacht aan de veel voorkomende situatie dat de schuldenaar een zaak heeft gekocht en pas recht op levering krijgt nadat hij een deel van de koopprijs heeft (aan)betaald. De wederpartij die weet dat de curator niet wil nakomen, kan dan in de regel met een gerust hart de overeenkomst in de lucht houden en een vordering tot nakoming indienen of alleen de op haar rustende leveringsplicht in stand laten en een vordering tot vervangende schadevergoeding verifiëren.7

Ook ik meen dat hieraan paal en perk moet worden gesteld. De vraag of daartoe naar huidig recht mogelijkheden bestaan, stel ik aan de orde in § 4.7.4.3. Enige gedachten over wettelijk ingrijpen vormen onderdeel van § 5.6.