4.7.1.3 De wederpartij verkrijgt toch nakoming of vervangende schadevergoeding

De werking van art. 37 lid 1 Fw lijkt de curator voor serieuze problemen te stellen indien de wederpartij hem om gestanddoening verzoekt, terwijl zij voor het verkrijgen van nakoming niet op de curator is aangewezen. Verstijlen geeft het voorbeeld van de huurder die de curator op basis van art. 37 Fw verzoekt de overeenkomst gestand te doen.1 Geeft de curator niet tijdig een verklaring van die strekking af, dan verliest hij het recht om nakoming te vorderen. Maar de overeenkomst blijft in stand. Mogelijkheden om de huurder diens huurrecht te ontnemen heeft de curator niet, althans indien het de huur van een gebouwde onroerende zaak betreft.2 In theorie zou de huurder nu van het gehuurde gebruik kunnen maken zónder dat de curator betaling van de daartegenover staande huurpenningen zou kunnen vorderen.3 Een ander voorbeeld is de koop van een onroerende zaak, waarbij de koper de curator eerst om gestanddoening vraagt en indien de curator zich daartoe niet bereid verklaart, alsnog de levering op de voet van art. 7:3 lid 3 sub g BW afdwingt.4 Ook kan worden gedacht aan situaties waarin de wederpartij de mogelijkheid heeft haar vordering tot nakoming of indien zij aanspraak heeft op een andere prestatie dan de betaling van een geldsom — tot vervangende schadevergoeding op een door de schuldenaar gestelde zekerheid te verhalen.

Een enigszins vergelijkbaar probleem doet zich voor indien de curator zich eerst wél tot nakoming bereid verklaart, maar vervolgens niet in staat blijkt om binnen een redelijke termijn de door art. 37 lid 2 Fw vereiste zekerheid te stellen. Enerzijds verliest hij dan het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen, terwijl hij anderzijds als gevolg van diens eerdere bereidverklaring zelf wél tot nakoming gehouden is.5 De wederpartij kan haar contractuele aanspraken in dat geval als boedelschuld verhalen, zonder dat de boedel de overeengekomen tegenprestatie ontvangt.

De hiervoor gegeven voorbeelden laten zien dat de regeling van art. 37 lid 1 Fw niet naar behoren functioneert. De gedachte achter het verlies van het recht om nakoming te vorderen is dat de wederpartij er na het verstrijken van de termijn zonder dat de curator zich tot gestanddoening bereid heeft verklaard, zeker van behoort te zijn dat zij niet meer tot nakoming kan worden aangesproken. Zij is vanzelfsprekend niet bedoeld om de wederpartij de mogelijkheid te bieden de door de gefailleerde verschuldigde prestaties te genieten zonder verplicht te zijn de overeengekomen tegenprestatie te verrichten. Verstijlen concludeert dan ook dat de curator in het door hem gegeven voorbeeld betaling van de huurpenningen moet kunnen vorderen 'n'en déplaise de tekst van art. 37 Fw.'6 In zijn noot onder het arrest van het Hof Amsterdam inzake Nebula laat ook Van Andel het recht van de curator op betaling van de huurpenningen in een geval als het onderhavige 'herleven'.7

Indien in de hiervoor bedoelde gevallen strikt aan het verlies van de nakomingsvordering zou worden vastgehouden, lijkt de curator hooguit iets tegen de daarmee gepaard gaande aantasting van de boedel te kunnen ondernemen — door de overeenkomst te ontbinden of schadevergoeding te vorderen — indien op het moment waarop de termijn om zich bereid te verklaren respectievelijk om zekerheid te stellen verstreek, reeds sprake was van een tekortkoming van de wederpartij die hem het recht geeft het contract te ontbinden of schadevergoeding te vorderen.8 Om die reden meen ik dat een redelijke uitleg van art. 37 lid 1 Fw inderdaad noopt tot het doen 'herleven' van het recht van de curator om nakoming te vorderen in al die gevallen waarin de wederpartij ondanks de weigering van de curator om de overeenkomst gestand te doen, toch nakoming verkrijgt.9 Bedacht moet worden dat in een dergelijk geval ook het gemene recht de wederpartij geen mogelijkheid biedt zich tegen een vordering van de curator tot nakoming te weer te stellen.10