Rb. Almelo, 04-04-2012, nr. 118811 HA ZA 11-187

inleidende dagvaarding van 3 maart 2011;

conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie;

conclusie van repliek tevens conclusie van antwoord in reconventie;

conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie;

conclusie van dupliek in reconventie.

Na het wisselen van deze stukken hebben partijen vonnis verzocht.

Op 10 juli 2009 heeft [eisers] met Avabouw een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een vrijstaande woning te [plaats] met toepassing van de GIW Garantie en waarborgregeling 2007.

De overeengekomen aanneemsom bedroeg € 369.955,-- (inclusief BTW).

Op grond van artikel 3 lid 1 van de aannemingsovereenkomst heeft [eisers] als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen jegens Avabouw uit hoofde van de aannemingsovereenkomst een waarborgsom ter grootte van 10% van de aanneemsom, zijnde een bedrag van € 36.995,--, gestort bij notaris Mr. Leopold te Hellendoorn.

Deze waarborgsom zou ingevolge de bepalingen van die aannemingsovereenkomst, in het geval [eisers] zijn verplichtingen jegens Avabouw zou zijn nagekomen, zijn aangewend voor de betaling van de laatste termijn van de aanneemsom ter grootte van 10% (artikel 3 lid 2 en 3 van de aannemingsovereenkomst), waartoe de notaris voor zoveel nodig gemachtigd werd.

Op 27 januari 2010 is Avabouw tijdens de bouw van de woning van [eisers] in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mr. Daniëls tot Curator.

De woning van [eisers] was op dat moment nog lang niet gereed.

Op 29 januari 2010 heeft Woningborg in de zin van artikel 37 Faillissementswet aan de Curator gevraagd of hij de aannemingsovereenkomst tussen het failliete Avabouw en [eisers] gestand zou doen.

De Curator heeft op 12 februari 2010 aan Woningborg laten weten de aannemings-overeenkomst niet gestand te zullen doen.

Op 10 februari 2010 heeft [eisers] zijn vordering op Avabouw ter zake van de door hem geleden schade en te lijden schade ex artikel 11 lid vijf GIW-regeling aan Woningborg gecedeerd.

Van deze cessie is door Woningborg op 5 maart 2010 mededeling gedaan aan de Curator.

De Curator heeft [eisers] op 2 maart 2010 aangeschreven tot voldoening van de vierde aannemingstermijn, die volgens de aannemingsovereenkomst dient te worden voldaan zodra de dakpannen zijn gelegd.

Dit betrof de factuur van Avabouw van 18 december 2009 ad € 40.243,90, die nog niet betaald was.

Zover was de bouw echter nog niet gevorderd en vervolgens maakt de Curator meer concreet aanspraak op betaling van een bedrag van € 55.794,00, zulks gebaseerd op de stand van het werk op de datum van het faillissement en de waarde van de zaken die alsdan op de bouwplaats aanwezig waren, is gebracht.

Ter bepaling van die waarde(s) was eerder een opname gedaan door het failliete Avabouw.

Op de faillissementsdatum had [eisers] van de totale aanneemsom (inclusief het meerwerk) een bedrag van € 201.219,50 betaald aan Avabouw.

[eisers] had dienvolgens van de oorspronkelijke aanneemsom, zoals die met Avabouw was overeengekomen, nog een bedrag van € 165.165,50 (punt 58 dagvaarding) beschikbaar voor de afbouw van zijn woning.

Vervolgens is Woningborg overgegaan tot uitvoering van de insolventiewaarborg conform haar contractuele verplichtingen jegens [eisers] (uit hoofde van artikel 11 van de GIW- regeling) en heeft een andere aannemer, VDM Wonen B.V., gecontracteerd voor de afbouw van de woning van [eisers].

De afbouw van die woning heeft € 187.010,15 gekost:

Twee zaken houden Woningborg en de Curator verdeeld en dienen te worden beoordeeld om tot beslissing(en) in deze zaak te kunnen komen:

ad a.

Betaling van de aanneemsom in de overeenkomst tot aanneming van werk is conform

artikel 4 alleen omschreven in de vorm van zeven termijnen gekoppeld aan enige stand van het werk.

Deze (contractuele) regeling voorziet niet in een andere wijze van factureren ingeval van tussentijds beëindigen in enig tussenstadium dan in die termijnen omschreven.

In het onderhavige geval is de bouw na de eerste termijn maar voordat het punt van de tweede termijn ("zodra een ruwe begane grondvloer is gelegd") was bereikt, door het uitgesproken faillissement gestaakt, en als zodanig gebleven, omdat de curator in de zin van artikel 37 faillissementwet heeft medegedeeld de overeenkomst niet verder gestand te zullen doen.

Deze wijze van tussentijdse beëindiging (door de aannemer) is in de overeenkomst als zodanig niet voorzien.

Onjuist is echter het betoog dat de Curator dan niet op basis van de stand van het werk tot die datum van het faillissement zou kunnen factureren (zelfs in het geheel niet zou kunnen factureren indien het standpunt van Woningborg zou worden gevolgd): de beëindiging van de overeenkomst tot aanneming van werk vindt ook niet plaats op basis van enige contractuele bepaling maar op basis van de Faillissementswet, meer in het bijzonder op het daarin neergelegde (algemene) fixatie-beginsel zomede de regeling ex artikel 37.

Zulks heeft tot gevolg dat de Curator -op peildatum faillissement en naar gelang van de stand van het werk- kan factureren en als zodanig van Woningborg en/of [eisers] kan vorderen.

Ten aanzien van de waarde van het door Avabouw tot faillissementsdatum gepresteerde althans de hoogte van de door de Curator gepretendeerde vordering gaat de rechtbank uit van de door de Curator op basis van opname geformuleerde vordering van € 55.794,00.

Daartoe zijn er twee redenen:

Op basis van de inhoud van de op 5 maart 2010 aan de Curator meegedeelde cessie van 10 februari 2010, zulks nadat de Curator eerder op 12 februari 2010 aan Woningborg had laten weten de aannemingsovereenkomst niet gestand te zullen doen, is de rechtbank van oordeel dat zulks, gezien de inhoud van artikel 37 faillissementswet, gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst -te weten na faillissementsdatum- inhield en voor het overige aanvullende schadevergoeding wordt gevorderd.

Dit heeft tot gevolg dat Woningborg ten opzichte van eerdergenoemde factuur van de Curator in verrekening kan brengen het bedrag van aanvullende schadevergoeding, zijnde de meerkosten veroorzaakt door het faillissement in de vorm van de nog overgebleven aanneemsom op datum faillissement verminderd met de vervolgens aan aannemer VDM betaalde aanneemsom, echter vermeerderd met diezelfde factuur van de Curator als hiervoor bedoeld ad € 55.794,00 respectievelijk de bouwtijd-claim (ad € 10.543,86).

Zulks houdt in dat de opstelling onder punt 58 van de inleidende dagvaarding naar het oordeel van de rechtbank juist is.

De conclusie van het vorenstaande is dat Woningborg en/of [eisers] met het in verrekening brengen van hetgeen de Curator per faillissementsdatum kan of kon factureren, de Curator mitsdien een vordering op Woningborg/ [eisers] groot € 33.949,35.

ad b.

Gezien het vorenstaande komt de rechtbank toe aan beoordeling van het tweede geschilpunt tussen partijen.

De rechtbank stelt allereerst vast, dat de waarborgsom op het moment van faillissement (nog) niet in het vermogen van de aannemer is gevloeid en als zodanig zeker geen deel uitmaakt van de failliete boedel.

Gezien het bepaalde in artikel 3 van de overeenkomst tot aanneming van werk blijft die waarborgsom in het vermogen van (in casu) [eisers] in ieder geval tot het moment dat de laatste termijn van 10% van de aanneemsom is vervallen.

Eerst op dat moment wordt op basis van de overeenkomst de notaris gemachtigd die laatste termijn -zij het onder voorwaarden- aan de aannemer uit te betalen.

Weliswaar bevat lid 1 van artikel 3 onder meer de in algemene zin luidende bepaling, dat die waarborgsom dient als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [eisers] jegens Avabouw uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, maar is geen regeling voorzien hoe en/of wanneer -anders dan in het geval van lid 3- uitkering van enig bedrag ten laste van die waarborgsom kan plaatsvinden.

Zulks heeft tot gevolg dat de notaris in dat geval alleen op gemeenschappelijk althans eensluidend verzoek van partijen tot betaling van enig bedrag ten laste van die waarborgsom kan overgaan dan wel de Curator zich van een titel zal moeten voorzien, wil hij (ook) ten laste van die waarborgsom kunnen executeren.

Omdat de Curator heeft medegedeeld de aannemingsovereenkomst, die wat de stand van de bouw betreft nog een in een veel vroeger stadium verkeerde, niet gestand te zullen doen, komt het niet tot het moment dat de notaris in de zin van artikel 3 lid 3 van die overeenkomst gemachtigd is de waarborgsom als laatste termijn aan de aannemer kan gaan overmaken.

Vertaald naar de onderhavige situatie heeft de Curator, nu hij, na een verrekening gezien de stand van de bouw op datum faillissement nog te vorderen heeft, wel een vordering op [eisers] groot € 33.949,35, maar daarvoor geen rechtstreeks en met name geen eenzijdig verhaal op die waarborgsom, die € 36.995,00 (exclusief daarop gekweekte rente) bedraagt.

Gezien de aard van de gestorte waarborgsom en de formulering van artikel 3 van de aannemingsovereenkomst kan Woningborg/ [eisers] evenmin de notaris op eenzijdig verzoek verplichten het surplus van de waarborgsom ad € 3.045,65 aan hem uit te betalen; ook daartoe is een gemeenschappelijk verzoek dan wel daartoe strekkende titel vereist.

Conclusies

In conventie

Op basis van de cessie van 10 februari 2010 (productie 8 dagvaarding) is Woningborg/ [eisers] c.s. gerechtigd van de Curator van Avabouw te vorderen, dat hij meewerkt aan vrijgave aan [eisers] c.s. van het hen toekomende gedeelte van de onder de notaris berustende waarborgsom groot € 3.045,65.

De hoogte van de gevorderde dwangsom acht de rechtbank bovenmatig, die zal worden beperkt tot een bedrag van € 100,-- per dag met een maximum van € 3.000,--.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden als niet althans onvoldoende gemotiveerd en/of gespecificeerd afgewezen.

Wettelijke rente acht de rechtbank evenmin toewijsbaar, waar in casu geen betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek in het geding is.

Woningborg/ [eisers] zal, als overwegend in het ongelijk gesteld, in de proceskosten worden verwezen.

In reconventie

Gezien het hiervoor overwogene heeft de Curator (nog) een vordering op Woningborg/[verweersters] groot € 33.949,35 en vordert hij terecht dat Woningborg/[verweersters] dient te gehengen en gedogen dat de notaris dat bedrag vermeerderd met (pro rato) daarop gekweekte rente aan hem wordt vrijgegeven.

Woningborg/[verweersters] zullen als in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.

Veroordeelt de Curator om mee te werken aan het omgaand, te weten binnen een termijn

van zeven dagen na betekening van dit vonnis, vrijgeven van een bedrag van € 3.045,65,

vermeerderd mer (pro rato) daarop gekweekte rente, zulks ten laste van de waarborgsom

ad € 36.995,--, die bij de notaris in depot staat, zulks op straffe van verbeurte van een

dwangsom van € 100,-- per dag voor iedere dag, dat de Curator nadien daarmede in

gebreke blijft, één en ander tot een maximum van een bedrag van € 3.000,--.

Veroordeelt Woningborg/ [eisers] in de kosten van de procedure aan de zijde van de

Curator gevallen, die tot op deze uitspraak worden begroot op nihil aan kosten

deurwaarder, € 588,-- aan griffierechten en € 904,-- (tarief II) aan salaris voor de

advocaat.

Verklaart dit vonnis, tot zover in conventie gewezen, uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af enig meer of anders gevorderde.

In reconventie

Veroordeelt Woningborg/[verweersters] te gehengen en te gedogen dat van de door [verweersters] gestorte waarborgsom (van € 36.995,--) door de notaris een bedrag van

€ 33.949,35 met de daarop (pro rato) gekweekte rente aan de Curator wordt betaald

middels overmaking naar de boedelrekening.

Veroordeelt Woningborg/[verweersters] in de kosten van de procedure aan de zijde van

de Curator gevallen, die tot op deze uitspraak worden begroot op nihil aan verschotten

en een bedrag van € 904,-- aan salaris voor de advocaat.

Verklaart dit vonnis, tot zover in reconventie gewezen, uitvoerbaar bij voorraad.