4.7.1.2.3 Overige bevoegdheden

Een laatste onduidelijkheid omtrent de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw heeft betrekking op de overige (contractuele) bevoegdheden die de curator ten dienste staan. Mag de curator de door de werking van art. 37 lid 1 Fw getroffen aanspraken verrekenen met een schuld aan de wederpartij of die aanspraken ten laste van een door de wederpartij gestelde zekerheid brengen? Ik zou menen van niet, omdat de curator daarmee alsnog — in weerwil van art. 37 lid 1 Fw nakoming zou weten te bewerkstelligen.1 Iedere bevoegdheid waarvan de uitoefening tot gevolg heeft dat nakoming wordt verkregen, wordt naar mijn mening bij niet-gestanddoening door de regeling van art. 37 lid 1 Fw uitgeschakeld. Ook ligt in de rede om aan te nemen dat door de curator in een voorkomend geval geen vordering tot vervangende schadevergoeding kan worden ingesteld,2 nu een dergelijke vordering een substituut van het recht op nakoming is Gaat de wederpartij in reactie op de negatieve verklaring van de curator over tot (algehele) ontbinding en ontstaan daardoor aan de zijde van die wederpartij ongedaanmakings- of waardevergoedingsverplichtingen,3 dan de curator de wederpartij naar mijn mening wél tot nakoming van die verplichtingen aanspreken. Leidt de ontbinding tot een verplichting om de oorspronkelijke waardeverhouding te herstellen,4 dan kan de curator ook daarvan nakoming afdwingen. Het contract waarvan de curator door de werking van art. 37 lid 1 Fw geen nakoming meer kon vorderen, bestaat in beide gevallen immers niet meer.

Kan de curator die het recht om nakoming te vorderen heeft verloren zélf het contract ontbinden? Kan de curator wel aanvullende schadevergoeding vorderen? Vriesendorp en Wessels menen dat de contractuele verplichtingen van de wederpartij met het verstrijken van de termijn ex art. 37 Fw zonder dat de curator zich tot nakoming bereid heeft verklaard, ingevolge art. 6:3 lid 2 sub a BW devalueren tot natuurlijke verbintenissen.5 Een belangrijke consequentie van die opvatting is dat de curator dan niet alleen het recht om nakoming te vorderen verliest, maar tevens alle andere bevoegdheden die slechts ten aanzien van een civiele verbintenis kunnen worden uitgeoefend, waaronder de bevoegdheid tot ontbinding en die tot het vorderen van schadevergoeding.6 Verstijlen meent echter dat de curator in een voorkomend geval wel degelijk kan ontbinden of schadevergoeding kan vorderen, om de eenvoudige reden dat art. 37 lid 1 Fw hem het recht daarop niet ontneemt.7 In zijn noot onder het in § 4.7.1.2.2 besproken arrest van het Hof Den Haag in de zaak Borsboom q.q./Jonkman & CMR verdedigt ook Loesberg dat indien de wederpartij een contractuele verplichting schendt en daarmee schade veroorzaakt, zij jegens de curator verplicht is die schade te vergoeden, ongeacht of art. 37 lid 1 Fw aan het afdwingen van de nakoming van die verplichting in de weg staat.8

De consequenties die aan de kwalificatie van een natuurlijke verbintenis verbonden zijn, spreken mij binnen de context van art. 37 lid 1 Fw niet aan. Zij gaan verder dan het doel van de regeling — het bieden van zekerheid aan de wederpartij dat zij de verschuldigde prestatie niet meer behoeft te verrichten — lijkt te rechtvaardigen. Deze doelstelling wordt niet doorkruist door de curator zijn bevoegdheid tot ontbinding en tot het vorderen van aanvullende schadevergoeding te laten behouden. Het is mijns inziens ook niet noodzakelijk om vanwege het verliezen van de nakomingsvordering steeds tot een (zuiver) natuurlijke verbintenis te concluderen. De regeling van art. 6:88 BW — waarachter dezelfde bedoeling schuil gaat — berooft de schuldeiser eveneens van zijn nakomingsvordering, maar laat diens aanspraak op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft, intact.

Ook de wetgever lijkt ervan uit te gaan dat de curator die het recht verliest om nakoming te vorderen, niet tevens een reeds bestaande schadevergoedingsvordering wordt ontnomen. De memorie van toelichting bij art. 37 Fw geeft het voorbeeld van een koopovereenkomst op grond waarvan het gekochte de schuldenaar in drie partijen moet worden geleverd. De eerste twee leveranties zijn op datum faillissement reeds verricht, maar alleen de eerste is betaald, omdat de tweede gebreken vertoont. De wederpartij stelt de curator een termijn ex art. 37 Fw. Verklaart de curator zich niet tijdig tot gestanddoening bereid, dan verliest hij het recht op nakoming, dat wil zeggen op herstel van de tekortkoming ter zake van de tweede partij conform het bepaalde in art. 7:21 BW en op levering van de derde partij. De curator kan nu de wederpartij een termijn in de zin van art. 6:88 BW stellen. Reageert zij niet tijdig, dan zal de wederpartij volgens de memorie van toelichting

De curator kan hier dus een vordering tot aanvullende schadevergoeding geldend maken ondanks het feit dat hij het recht om nakoming te vorderen inmiddels heeft verspeeld.10

Het is echter van belang zich te realiseren dat indien de schuldenaar inderdaad een recht op schadevergoeding ter zake van de tweede partij toekwam, dit recht op het moment dat de curator zijn recht op nakoming verloor al bestond. Het verlies van de nakomingsvordering ten aanzien van die partij kan dan worden beschouwd als niet meer dan een beperking van de rechtsvorderingen die aan de curator ten dienste staan, zoals dat onder art. 6:88 BW eveneens het geval is.11 Maar iets anders geldt ten aanzien van de derde partij. Op het moment dat de curator zijn vordering tot nakoming ten aanzien van die partij verloor, stonden hem géén andere rechtsvorderingen ter beschikking. Het lijkt dan uitgesloten dat in de toekomst nog een bevoegdheid tot ontbinding of tot het vorderen van schadevergoeding ontstaat, nu de daarvoor vereiste tekortkoming zich als gevolg van de werking van art. 37 lid 1 Fw niet meer kan voordoen. Ten aanzien van de verplichting van de wederpartij tot levering van de derde partij lijkt de kwalificatie van een (zuiver) natuurlijke verbintenis dan ook welhaast onvermijdelijk.